1. MARCO GENERAL
Como es sabido, el art. 127.1 del C. Penal prevé que "Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar".
En el art. 127 bis del C. Penal se indica que "1. El juez o tribunal ordenará también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias pertenecientes a una persona condenada por alguno de los siguientes delitos cuando resuelva, a partir de indicios objetivos fundados, que los bienes o efectos provienen de una actividad delictiva, y no se acredite su origen lícito:
a) Delitos de trata de seres humanos.
a bis) Delitos de tráfico de órganos.
b) Delitos relativos a la prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores y delitos de abusos y agresiones sexuales a menores de dieciséis años.
c) Delitos informáticos de los apartados 2 y 3 del artículo 197 y artículo 264.
d) Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia.
e) Delitos relativos a las insolvencias punibles.
f) Delitos contra la propiedad intelectual o industrial.
g) Delitos de corrupción en los negocios.
h) Delitos de receptación del apartado 2 del artículo 298.
i) Delitos de blanqueo de capitales.
j) Delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad Social.
k) Delitos contra los derechos de los trabajadores de los artículos 311 a 313.
l) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.
m) Delitos contra la salud pública de los artículos 368 a 373.
n) Delitos de falsificación de moneda.
o) Delitos de cohecho.
p) Delitos de malversación.
q) Delitos de terrorismo.
r) Delitos cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.
2. A los efectos de lo previsto en el apartado 1 de este artículo, se valorarán, especialmente, entre otros, los siguientes indicios:
1.º La desproporción entre el valor de los bienes y efectos de que se trate y los ingresos de origen lícito de la persona condenada.
2.º La ocultación de la titularidad o de cualquier poder de disposición sobre los bienes o efectos mediante la utilización de personas físicas o jurídicas o entes sin personalidad jurídica interpuestos, o paraísos fiscales o territorios de nula tributación que oculten o dificulten la determinación de la verdadera titularidad de los bienes.
3.º La transferencia de los bienes o efectos mediante operaciones que dificulten o impidan su localización o destino y que carezcan de una justificación legal o económica válida.
3. En estos supuestos será también aplicable lo dispuesto en el apartado 3 del artículo anterior.
4. Si posteriormente el condenado lo fuera por hechos delictivos similares cometidos con anterioridad, el juez o tribunal valorará el alcance del decomiso anterior acordado al resolver sobre el decomiso en el nuevo procedimiento.
5. El decomiso a que se refiere este artículo no será acordado cuando las actividades delictivas de las que provengan los bienes o efectos hubieran prescrito o hubieran sido ya objeto de un proceso penal resuelto por sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento con efectos de cosa juzgada".
Añade el art.127 ter que "1. El juez o tribunal podrá acordar el decomiso previsto en los artículos anteriores aunque no medie sentencia de condena, cuando la situación patrimonial ilícita quede acreditada en un proceso contradictorio y se trate de alguno de los siguientes supuestos:
a) Que el sujeto haya fallecido o sufra una enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista el riesgo de que puedan prescribir los hechos,
b) se encuentre en rebeldía y ello impida que los hechos puedan ser enjuiciados dentro de un plazo razonable, o
c) no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse ésta extinguido.
2. El decomiso al que se refiere este artículo solamente podrá dirigirse contra quien haya sido formalmente acusado o contra el imputado con relación al que existan indicios racionales de criminalidad cuando las situaciones a que se refiere el apartado anterior hubieran impedido la continuación del procedimiento penal".
Por su parte, el artículo 127 quater establece que "1. Los jueces y tribunales podrán acordar también el decomiso de los bienes, efectos y ganancias a que se refieren los artículos anteriores que hayan sido transferidos a terceras personas, o de un valor equivalente a los mismos, en los siguientes casos:
a) En el caso de los efectos y ganancias, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que proceden de una actividad ilícita o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, de su origen ilícito.
b) En el caso de otros bienes, cuando los hubieran adquirido con conocimiento de que de este modo se dificultaba su decomiso o cuando una persona diligente habría tenido motivos para sospechar, en las circunstancias del caso, que de ese modo se dificultaba su decomiso.
2. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el tercero ha conocido o ha tenido motivos para sospechar que se trataba de bienes procedentes de una actividad ilícita o que eran transferidos para evitar su decomiso, cuando los bienes o efectos le hubieran sido transferidos a título gratuito o por un precio inferior al real de mercado".
Según el artículo 127 octies.2 del C. Penal, "Corresponderá al juez o tribunal resolver, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre la realización anticipada o utilización provisional de los bienes y efectos intervenidos".
En el art. 128 del. C. Penal se prevé que "Cuando los referidos efectos e instrumentos sean de lícito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza o gravedad de la infracción penal, o se hayan satisfecho completamente las responsabilidades civiles, podrá el Juez o Tribunal no decretar el decomiso, o decretarlo parcialmente".
De conformidad con lo previsto en el 374 del C. Penal, "En los delitos previstos en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 301 y en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en los artículos 127 a 128 (...)".
a) Cuando sean perecederos.
b) Cuando su propietario haga expreso abandono de ellos.
c) Cuando los gastos de conservación y depósito sean superiores al valor del objeto en sí.
d) Cuando su conservación pueda resultar peligrosa para la salud o seguridad pública, o pueda dar lugar a una disminución importante de su valor, o pueda afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales.
e) Cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo.
f) Cuando, debidamente requerido el propietario sobre el destino del efecto judicial, no haga manifestación alguna.
2. Cuando concurra alguno de los supuestos previstos en el apartado anterior, el Juez, de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal o de las partes, y previa audiencia del interesado, podrá acordar la realización de los efectos judiciales. Cuando se solicite la realización a instancia del Ministerio Fiscal o del Abogado del Estado, el Juez deberá acordarla, salvo que aprecie motivadamente que la petición es infundada o que, de acceder a ella, se causarán perjuicios irreparables".
Añade el art. 367 quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que: "1. La realización de los efectos judiciales podrá consistir en:
a) La entrega a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas.
b) La realización por medio de persona o entidad especializada.
c) La subasta pública.
2. Podrá entregarse el efecto judicial a entidades sin ánimo de lucro o a las Administraciones públicas cuando sea de ínfimo valor o se prevea que la realización por medio de persona o entidad especializada o por medio de subasta pública será antieconómica.
3. La realización de los efectos judiciales se llevará a cabo conforme al procedimiento que se determine reglamentariamente. No obstante lo anterior, previamente a acordarla se concederá audiencia al Ministerio Fiscal y a los interesados.
El producto de la realización de los efectos, bienes, instrumentos y ganancias se aplicará a los gastos que se hubieran causado en la conservación de los bienes y en el procedimiento de realización de los mismos, y la parte sobrante se ingresará en la cuenta de consignaciones del juzgado o tribunal, quedando afecta al pago de las responsabilidades civiles y costas que se declaren, en su caso, en el procedimiento. También podrá asignarse total o parcialmente de manera definitiva, en los términos y por el procedimiento que reglamentariamente se establezcan, a la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos y a los órganos del Ministerio Fiscal encargados de la represión de las actividades de las organizaciones criminales. Todo ello sin perjuicio de lo dispuesto para el Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas y otros delitos relacionados.
En el caso de realización de un bien embargado o decomisado por orden de una autoridad judicial extranjera se aplicará lo dispuesto en la Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea".
En la Circular 4/2010 de 30 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre las funciones del Fiscal en la investigación patrimonial en el ámbito del proceso penal, se indica
"En cuanto a los medios de transporte en general -embarcaciones, camiones, automóviles, aviones o avionetas- la regla general debe ser su enajenación anticipada, salvo que proceda autorizar su utilización provisional con las debidas garantías para su conservación. En todo caso es susceptible de acordarse también la prohibición de disponer que tendrá acceso al Registro de Bienes Muebles".
En este sentido, la Instrucción 6/2007, de la Fiscalía General del Estado, sobre la enajenación de bienes decomisados antes de dictarse sentencia declara:
"..., una vez que los Sres. Fiscales tengan conocimiento de que en una causa penal se han intervenido bienes en los que concurren las indicadas circunstancias de abandono expreso de su propietario, peligro para la salud o para la seguridad, o supongan importante disminución de su valor, cursarán solicitud al órgano judicial correspondiente instando su enajenación anticipada, la cual deberá contener una exposición sobre las razones por las que se estima que la venta es conveniente, con el detalle y la extensión que corresponda a la entidad del caso".
2. CASUÍSTICA EN LA JURISPRUDENCIA MENOR
Sentado lo anterior, resulta de interés elaborar un resumen de algunas resoluciones firmes de Audiencias Provinciales que abordan distintas situaciones relacionadas con la realización anticipada de los bienes intervenidos en una causa penal.
El Auto Núm. 271/2008, de 29 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real [1] advierte que:
"... por lo que afecta al vehículo, fue el usado para el transporte de las mujeres, acto de favorecimiento de la inmigración ilegal, de manera que se convierte en instrumento del delito.
Es irrelevante, a los fines que pretende el recurrente, que el vehículo esté a nombre de una SAT, y ello porque, aparte de estar controlada esta sociedad por él mismo, el artículo 367 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide de raíz cualquier reclamación, aun de terceros, de un elemento que forma parte de lo que la citada norma denomina cuerpo del delito, en el que se incardinan los instrumentos del mismo. El mismo razonamiento excluye la alegación de la adquisición mediante contrato con reserva de dominio".
Asimismo, refiere que "La regla general, ..., es que los instrumentos del delito se han de recoger y ordenar su conservación ( artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que equivale al depósito de dichos elementos, siendo también regla general la de que el depositario no pueda usar de los bienes depositados ( artículo 1.767 del Código Civil ).
Por excepción, la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por Ley 18/2006, de 5 de junio, permite la realización anticipada de los efectos judiciales, entendiendo por tales, entre otros, los bienes incautados o aprehendidos en el curso de un procedimiento judicial (artículo 367 bis).
Pero en ninguno de los supuestos que la nueva normativa prevé se puede llegar a la conclusión de la autorización para el uso del vehículo incautado en este proceso.
Así, el único caso en que cabría considerar la posibilidad de realización inmediata es el que contempla el artículo 367 quáter, párrafo 1 apartado e), esto es, cuando se trate de efectos que, sin sufrir deterioro material, se deprecien sustancialmente por el transcurso del tiempo, lo que ciertamente puede, en algún aspecto, como su valor venal, suceder respecto a un vehículo de motor".
En el Auto Núm. 308/2012, de 29 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Castellón [2] se pone de manifiesto que:
"... en el actual estado procesal en el que ya se dictó auto de procesamiento el 16 de abril de 2008, siendo previsible el enjuiciamiento próximo, no concurre causa o razón de peso suficiente que conduzca a la realización anticipada de los ocho vehículos, y ello en atención a las consideraciones siguientes: 1. No se trata de vehículos abandonados, antes al contrario diversos propietarios han impetrado su devolución. 2. El problema de depreciación de su valor o de los gastos del depósito no conducen forzosamente a su realización, dado que existen opciones menos gravosas tales como la constitución de depósito por los titulares. 3. Por otra parte, debe valorarse que diversos propietarios, en concreto el hoy apelado, D. J... , y Dª A... se han opuesto a la realización de sus bienes, interesando su entrega. 4. En cuanto al remolque propiedad de Interval Cooperativa ha de mencionarse que no se ha podido oír a dicha entidad sobre la posible realización, siendo trámite preceptivo en nuestra normativa procesal. 5. Parece que se ha dictado en la causa pronunciamientos judiciales de devolución de algunos de esos vehículos incompatibles con la posterior solicitud de venta. En concreto así lo refiere Dª A.... 6. Se desprende del testimonio de actuaciones que el Juzgado ha accedido en algunos casos a devoluciones de vehículos, pronunciamiento que sería imposible en caso de procederse a la realización, estableciéndose una distinción de trato jurídico que no resulta justificada. 7. La conservación de los vehículos garantiza en mayor medida el eventual pronunciamiento que pueda recaer en la sentencia.
Finalmente añadiremos que el art. 367 quáter 2 LECR contempla expresamente que no se estime la solicitud del Abogado del Estado o del Ministerio Fiscal caso de apreciarse que la petición es infundada o que, de acceder a ella, se causarán perjuicios irreparables. Ciertamente no podemos descartar dichos perjuicios en el caso de realización definitiva de los bienes".
En el Auto Nüm. 854/2016, de 24 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Granada [3] se afirma que:
"Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito. (...) el precepto especial del art. 374 no puede interpretarse aislado de la regla general del art. 128 que autoriza a los tribunales a no decretar el comiso o decretarlo parcialmente, cuando los instrumentos o efectos del delito sean de licito comercio y su valor no guarde proporción con la naturaleza y gravedad del delito. (...) subraya el carácter restrictivo de la misma y la exigencia de proporcionalidad. Se exige que entre los efectos decomisados y el delito contra la salud publica exista una determinada relación; en particular se requiere que el efecto haya servido como medio para la ejecución del delito o bien que consista en una ganancia o beneficio proveniente del mismo (...) Por lo que hace a la pérdida de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado el delito, fórmula verdaderamente omnicomprensiva, el fundamento de su confiscación es distinto a la de los efectos que provengan del hecho delictivo, pues se trata de sustraer aquellos que sean especialmente idóneos para la comisión del hecho delictivo, por lo que su interpretación debe ser restrictiva. Lo verdaderamente relevante es que se trata de bienes cuyo destino está preordenado a la comisión del hecho ilícito, sin perjuicio evidentemente de que en cualquier caso tienen aptitud para cubrir las responsabilidades civiles y penales y por ello estará justificada su retención. La relación por lo tanto de los medios y el comportamiento delictivo es de medio a fin y debe alcanzar una precisión que no es compatible con las meras presunciones en contra del reo.
Pues bien, en el presente caso concurren todos los requisitos exigidos por la ley para acordar la realización anticipada de los bienes intervenidos mediante su adjudicación a una entidad sin ánimo de lucro. Se trata de bienes (2 ventiladores, 2 extractores y 2 aparatos de aire acondicionado) que tienen la consideración de instrumentos del delito en cuento medios y útiles adquiridos y empleados por el investigado expresamente para el cultivo de una plantación de marihuana, por lo que está plenamente justificada la intervención de los mismos ( artículo 367 LECrim ). Son además efectos de lícito comercio, que no tienen la consideración de piezas de convicción tal y como se definen en el artículo 326 de la LECrim , cuya conservación puede dar lugar a una disminución importante de su valor, o puede afectar gravemente a su uso y funcionamiento habituales o, sin sufrir deterioro material, pueden depreciarse sustancialmente por el transcurso del tiempo, por lo que es posible su realización anticipada sin esperar a la firmeza del fallo. Asimismo se ha oído previamente al interesado y no concurre ninguno de los obstáculos a esta decisión relacionados en el artículo 367 quáter, es decir, ni está pendiente de resolución un recurso interpuesto por el interesado contra el embargo o decomiso de los bienes o efectos, ni la medida resulta desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera suponer para el interesado y, especialmente, de la mayor o menor relevancia de los indicios que existan contra él, dado el reconocimiento de los hechos que efectuó de forma espontánea y voluntaria ante los agentes intervinientes. Por último, dado el valor de los bienes intervenidos, es previsible que su realización por medio de persona o entidad especializada o por medio de subasta pública sea antieconómica, lo que justificaría su adjudicación a una entidad con ánimo de lucro.
Por último, discrepamos de la interpretación que el apelante hace de la norma especial para los delitos contra la salud pública incluida en el artículo 374, 2ª del CP , según la cual «Los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado». Sostiene el recurrente que este precepto exige para que los bienes decomisados sean adjudicados al Estado que haya recaído sentencia firme acordando el decomiso de esos bienes y que éstos no puedan ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito. En realidad esta norma se refiere al destino que debe darse a los bienes definitivamente decomisados, de ahí que sea necesario que haya recaído sentencia firme acordándolo, pero no a los supuestos, como el presente, en los que se acuerda la realización anticipada de los bienes intervenidos, tal y como autoriza el artículo 127 octies.2 del CP . Por otra parte, no es que los bienes decomisados se adjudiquen al Estado cuando no puedan aplicarse al pago de la responsabilidad civil ex delicto , como parece pretender el apelante, sino que el artículo 374, 2ª expresamente prohíbe que los bienes, medios, instrumentos y ganancias decomisados se apliquen a ese fin".
En el Auto Núm. 391/2019, de 4 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa [4] se realizan las siguientes observaciones:
"I.- El objeto del presente recurso se contrae, por tanto, a la enajenación de los vehículos Suzuki y Land Rover que acuerda el auto apelado. No se impugna el comiso preventivo que dicho auto acuerda de esos y de otros vehículos.
II.- Es cierto que el auto es un tanto genérico, cuando indica que:
"...Tal como se ha expuesto en resoluciones anteriores Don Carlos está disfrutando de vehículos de alta gama... "
El Juzgado debió haber precisado en cuál o cuáles de las diversas resoluciones que ha dictado en la presente causa efectuó tal aseveración. En cualquier caso, el examen de las actuaciones -que debería haberse facilitado por el Juzgado- permite apreciar que dictó auto el día 4-1-2018 en el que acordó requerir a Carlos y a otros investigados el afianzamiento de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la presente causa, en cantidad de 40.000.000 €. Y, para garantizar dichas responsabilidades pecuniarias acordó diversas medidas cautelares reales en relación a los mismos, a sociedades por ellos administradas o utilizadas para los fines de su ilícita operativa y a personas que reputaba partícipes de las cantidades que se han obtenido ilícitamente:
- Intervención de las cantidades existentes de cualquier tipo de carburante depositadas en las instalaciones de C... L... de H..., S.A.
- Embargo preventivo los productos y saldos que indica y
- Prohibiciones de vender, gravar o enajenar los bienes que en el REGISTRO DE LA PROPIEDAD consten a nombre de los investigados que señala.
En la fundamentación de dicho auto, el Juez de Instrucción expuso que apreciaba indicios de criminalidad contra los investigados, que se estaría investigando la posible comisión por parte de toda una ORGANIZACIÓN CRIMINAL de un delito de fraude fiscal y de un delito de blanqueo o lavado de capitales cuyo origen estaría en ese delito de fraude fiscal. Los delitos se habrían cometido, entre otras, a través de L... C... & I... S.L., empresa que, en sus declaraciones de IVA presentadas durante el año 2016 habría defraudado una cuota de 17.392.848,64 euros que podría ascender a varios millones de euros más durante 2017. Continúa que:
" ... C... aparece, en su día, como apoderado de L... C... & I... S.L obrando, posteriormente, como administrador "de facto" de la mencionada empresa. C,,, era dueño de M... D..., S.L. a quien L... C... & I... S.L. transmite en julio de 2016 varios garajes sitos en Donostia por valor de 175.450 euros. El propio C... vende a L... C... & I... S.L participaciones de otra mercantil llamada F... P... S... A..., S.L. por valor de 60.000 euros. L... C... & I... S.L. vende un inmueble en IRUN a H..., S..., C... Y O... XXI, S.L. (cuya socia y administradora única es la madre de C...) por un precio de 40.000 euros. ...maniobras... todas ellas, dirigidas, como las citadas, al BLANQUEO O LAVADO de las cantidades obtenidas a través de las actividades ilícitas de la ORGANIZACIÓN CRIMINAL investigada deducimos la existencia de ilícitos penales que pudieran ser constitutivas de DELITO DE FRAUDE FISCAL ( art 305 bis, que podría castigarse con pena de hasta SEIS AÑOS DE PRISION), de BLANQUEO DE CAPITALES ( art 301 del Código Penal , castigado con penas de hasta SEIS AÑOS DE PRISION) , ALZAMIENTO DE BIENES ( art 257.1 del Código Penal , castigados con penas de hasta CUATRO AÑOS DE PRISION) además de delitos de FALSEDAD DOCUMENTAL u ORGANIZACIÓN CRIMINAL.
...tras las investigaciones realizadas, resulta que C... no sólo es administrador único de L... C... & I... S.L. en el momento que dicha empresa inicia su actividad de venta al por mayor de petróleo y lubricantes el 01/02/2016, permaneciendo en dicho cargo hasta el 20/05/2016, fecha de nombramiento de G... sino que durante las investigaciones realizadas se han obtenido abundantes indicios de su participación en la comisión del fraude detectado, el progreso de las investigaciones lo sitúa en un nivel alto dentro de la organización. Estaría dirigiendo el negocio realizado a través de la empresa T... S... O..., S.L., encargándose de la toma de decisiones y de ordenar las acciones a realizar.
Con los beneficios obtenidos de la operativa de fraude realiza inversiones diversas y para todas ellas utiliza técnicas que ocultan que él ostenta la titularidad de los bienes (folios 2026 y siguientes de las actuaciones, a los cuales nos remitimos íntegramente)
Más concretamente C..., a pesar de no estar dado de alta en la Seguridad Social y de que sus rendimientos declarados en 2016 ascendieron a /58.500/ euros ¿ sospechosos de proceder de una operativa de blanqueo-, habría realizado a través de M... la adquisición de la empresa S... I... B... XXI, S.L. por importe de /242.065/ euros y está disfrutando de vehículos de alta gama, todos ellos a nombre de empresas que utiliza como manera de ocultar el dominio sobre los mismos, así
· ·LAND ROVER, modelo Range Rover Sport matrícula ..., matriculado el 12/04/2017 y habitualmente utilizado por C..., está a nombre de S... I... B.... XXI, S.L.
· ·SUZUKI modelo Vitara matrícula , matriculado el 05/08/2015 y adquirido por C... el 20/12/2017, figura a nombre de I... I... AND T..., S.L.
· ·AUDI modelo S6 Avant, matrícula , matriculado el 04/10/2016 y adquirido por C... el 08/11/2017, figura a nombre de I... I... AND T..., S.L.
Igualmente las residencias y otros inmuebles adquiridos que utilizan C... y su familia han sido igualmente escondidas a nombre de diversas empresas:
· ·Apartamento en la localidad de ... y garaje en la misma urbanización a nombre de I... I... AND T..., S.L. de la que es socio y administrador único A... .
· ·Una vivienda dos garajes y un trastero ubicado en el conjunto Residencial "... en el término municipal de ..., también a nombre de I... I... AND T..., S.L.
· ·Despacho profesional y garaje en la c/ ...también a nombre de I... I... AND T..., S.L.
· ·Piso en ... en el que van a residir los padres de C... y en el que ha invertido para dejárselo en el futuro a su hijo. Ostenta la titularidad del mismo la empresa S... O..., S.L., vinculada a M... F... .
Ni a I... I... AND T..., S.L ., ni a S... O..., S.L ., le constan trabajadores, son empresas instrumentales utilizadas para ser titulares de bienes y esconder a los verdaderos propietarios de los activos que constan a su nombre.
Ha registrado inmuebles y otros activos a nombre de su esposa V... con el objetivo de esconderlos y ponerlos a salvo en caso de las posibles consecuencias de sus actividades ilegales implicando así a su esposa Visitacion en el blanqueo del producto procedente del fraude tributario, ocurre así con el domicilio habitual de la familia en ... y de diversas cuentas bancarias abiertas a nombre de V... .
También se han identificado inversiones en el extranjero de los capitales presuntamente ilícitos obtenidos por C... . La mayoría de estas inversiones estarían siendo gestionadas por P... A... a través de empresas fiduciarias probablemente representadas por él y ubicadas al menos en reino Unido, Portugal, Belice y Miami.
También se han detectado inversiones en Etiopía en empresas dedicadas al sector agropecuario. Al parecer, dichas inversiones se estarían gestionando a través de la empresa de F... I... G... A..., S.L.
Periódicamente, C... ha viajado a Miami, Londres y Etiopía para supervisar y decidir sobre las inversiones realizadas allí.
Por otro lado, más allá de estos indicios, en el oficio de referencia se dice expresamente que "la operativa del fraude detectada concluye en que las personas investigadas, mediante la utilización de las sociedades operadoras en el mercado de carburantes L... C... & I... S.L . en 2016 y enero de 2017 y T... S... O... C..., S.L . (...) y durante el ejercicio de 2017, se hacen con importantes cantidades de dinero procedente de cuotas de IVA que repercuten en las facturas que realizan a sus clientes (gasolineras) pero que no ingresan en la Hacienda correspondiente.
L... C... & I... S.L .. (....) habría dejado de ingresar en la Hacienda Foral de Gipuzkoa, una cuota de IVA de /22.648.750,6/ euros correspondiente al ejercicio de 2016 y /1.674.164,907/ euros correspondientes a enero de 2017 .
T... S... O... C..., S.L . (...), según los cálculos realizados por el auxilio de la HFG, ha dejado de declarar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) , ya que su domicilio fiscal se encuentra en Madrid, cuotas de IVA por importe de /1.301.479,99/ euros en el segundo trimestre de 2017. Además, T... se ha deducido cuotas de IVA soportado por importe de /6.038.066,35/ euros que se consideran ficticias "
III.- Por tanto, no de manera expresa en la resolución impugnada, sino en el auto de 4-1-2018 cuyo contenido hemos expuesto -en lo que aquí importa- el Juzgado sí ha expresado que los dos vehículos a que se contrae el presente recurso provienen indiciariamente de la actividad delictiva que expone, realizada por el aquí recurrente. Consideramos suficiente dicha motivación por remisión efectuada por el Juzgado, motivación que no se cuestiona en el recurso que nos ocupa.
Partiendo de ella, los dos vehículos objeto del presente recurso podrían ser objeto de comiso, tal como lo indican los arts. 127 y ss. del Código Penal (CP ).
IV.- La realización anticipada de los efectos judiciales puede acordarse en fase de instrucción, tal como lo indican los arts. 127 octies. 1 y 2 CP y 367 quater de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) ,,,
/.../
V.- Compartimos con la parte recurrente que no concurre en el presente caso el supuesto contemplado en el apartado 1 c) del precepto, por no resultar en absoluto acreditado que los gastos de depósito de los vehículos vayan a ser superiores al valor de éstos. La referencia del escrito de solicitud de la Fuerza actuante -que el auto parece asumir- a gastos de seguro obligatorio, impuesto de circulación y de revisiones periódicas no se entiende, puesto que un vehículo aprehendido, que permanece depositado a disposición judicial, y que, por tanto, no circula, ni puede circular, no ocasionaría tales gastos.
Pero sí concurrirían los supuestos contemplados en los apartados 1 d) y e) del artículo. La experiencia enseña que los vehículos que se encuentran en la vía pública, sin utilizarse, sufren un apreciable y constante deterioro, con su consiguiente continua depreciación.
VI.- El apartado 2 del precepto establece que la regla general, en caso de concurrencia -como aquí sucede- de alguno de los supuestos previstos en el apartado 1 es la realización de los efectos judiciales. Las excepciones a dicha regla son las que contempla expresamente, por concurir alguna de las circunstancias que indica. En el presente caso podría concurrir la que plasma en su apartado b, consistente en que:
"La medida pueda resultar desproporcionada, a la vista de los efectos que pudiera suponer para el interesado y, especialmente, de la mayor o menor relevancia de los indicios en que se hubiera fundado la resolución cautelar de decomiso..."
Pero en el recurso que nos ocupa, más allá de una genérica invocación de vulneración de la presunción de inocencia, no se indica ningún efecto concreto que pudiera conllevar que la realización resulte desproporcionada para el interesado. El producto de dicha realización será mayor que si se dejara transcurrir el tiempo, con la consiguiente depreciación de los vehículos y le beneficiará en los términos establecidos en el art. 367 quinquies. 3-2º LECrim .
Y los indicios contemplados por el Juzgado en los que se basa la resolución cautelar de comiso no han sido impugnados, como tampoco lo ha sido dicha resolución.
Por lo expuesto, no apreciamos que el auto apelado incurra en error, ni en infracción ninguna en el pronunciamiento que efectúa, por lo que debemos desestimar el presente recurso de apelación".
Finalmente ha de hacerse mención al Auto Núm. 364/2020, de 10 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra [5], en el que se razona lo siguiente:
"La instructora, tal y como se desprende del auto en el que autoriza la enajenación, entre otros, del vehículo Toyota Prius, .... y en el que desestima el recurso de reforma, fundamenta el mantenimiento de su decisión en los indicios que existen en la causa (con remisión al oficio 35 de UDYCO Pontevedra) en relación con el recurrente y con la presunta utilización de dicho vehículo taxi para recoger la droga del suministrador, transportarla y entregarla al comprador para su posterior distribución a terceros, sirviéndose de esa actividad legal y del traslado de supuestos viajeros para encubrir el transporte de droga, viniendo a desempeñar una labor de intermediación dentro del grupo criminal. Es decir, según dichas resoluciones, el vehículo en cuestión, no se trata de un producto del delito sino de un instrumento del delito y la realización anticipada del mismo es posible no solo por dicha circunstancia sino también porque es un bien que se deprecia con el transcurso del tiempo, máxime si el mismo se halla parado. Asimismo, afirma la instructora en la resolución que desestima el recurso de reforma que el que no se haya concedido audiencia previa a los propietarios no genera indefensión al recurrente pues la enajenación se ha condicionado a la previa audiencia.
Pues bien, examinada la causa y los argumentos del recurrente, hemos de indicar, en primer lugar, que habiéndose acreditado por el recurrente su condición de taxista muy anterior a la fecha de los hechos y que el vehículo Toyota Prius de su propiedad está destinado al ejercicio de su actividad profesional, se considera precipitado y, por lo tanto, desproporcionado autorizar la enajenación anticipada de dicho bien ya que se privaría al recurrente, actualmente en libertad provisional, de la posibilidad de obtener recursos lícitos con los que subvenir a sus propias necesidades y a las de su familia. No nos corresponde ahora entrar en la valoración de los indicios que puedan existir en contra del recurrente, debiendo ser en el acto de juicio donde se practique la prueba, con sometimiento a los principios de inmediación, contradicción, publicidad y oralidad, y dónde habrá de acreditarse la condición de "instrumento del delito" que sea objeto de enjuiciamiento, acordándose, si ello es así, su comiso en sentencia. Y, en tal supuesto, será posteriormente en fase de ejecución de sentencia donde, si procede, se acuerde la enajenación, la cual en este momento se estima precipitada, y, por ello, hasta entonces deberán adoptarse las medidas adecuadas para su aseguramiento no existiendo obstáculo para que pueda entregarse el vehículo, en calidad de depósito, al recurrente al objeto de desempeñar su actividad profesional con las obligaciones y garantías que se consideren oportunas.
Pese al tenor de la resolución que ahora se dicta, consideramos necesario pronunciarnos acerca de la falta de audiencia previa. Ni qué decir tiene, que la audiencia previa a la que se refiere la Ley, necesariamente, ha ser anterior al pronunciamiento acerca de la autorización o no de realización del bien; no basta con condicionar la efectiva enajenación a la audiencia del propietario o usuario habitual del bien que, en todo caso, sería posterior a la resolución judicial. Se le priva al investigado de un trámite que es esencial desde el momento en que lo que tenga que decir o pueda acreditar puede condicionar el sentido de la resolución judicial. La audiencia posterior, una vez tomada la decisión por la instructora, carece de razón de ser por su inoperancia. Consideramos que, esa falta de audiencia, si se solicita, podría dar lugar a una nulidad de actuaciones".
3. JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Auto Núm. 271/2008, de 29 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Núm. de Recurso: 187/2008; Núm. de Resolución: 271/2008; Ponente: D. JOSE MARIA TORRES FERNANDEZ DE SEVILLA;
[2] Auto Núm. 308/2012, de 29 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Castellón; Núm. de Recurso: 174/2012; Núm. de Resolución: 308/2012; Ponente: Dª. AURORA DE DIEGO GONZALEZ;
[3] Auto Nüm. 854/2016, de 24 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Granada; Núm. de Recurso: 457/2016; Núm. de Resolución: 854/2016; Ponente: D. JAVIER RUIZ CASAS;
[4] Auto Núm. 391/2018, de 4 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipuzcoa; Núm. de Recurso: 1288/2019; Núm. de Resolución: 391/2019; Ponente: D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA;
[5] Auto Núm. 364/2020, de 10 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra; Núm. de Recurso: 411/2020; Núm. de Resolución: 364/2020; Ponente: Dª. MARIA CRISTINA NAVARES VILLAR;
4. DERECHO DE IMAGEN
Ilustracion obra de John La Gatta,
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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