lunes, 16 de noviembre de 2020

¿PUEDE SER DELITO CAZAR O PESCAR ESPECIES NO PROTEGIDAS DE FAUNA SILVESTRE EN ÉPOCA DE VEDA?



Es evidente que ha existido tensión entre quienes sostienen la tipicidad penal de las acciones de caza y pesca de especies no protegidas de fauna silvestre en época de veda y quienes la niegan.

La reciente Sentencia Núm. 570/2020, de 3 de noviembre, del Tribunal Supremo (Sala Segunda) [1] ha intentado aclarar esta controversia. Veamos el supuesto:

La Sentencia recurrida en casación [2] (esto es, la Sentencia Núm. 436/2019, de 11 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Córdoba; Num. de Recurso. 672/2019; Núm. de Resolución: 436/2019; Ponente: D. JOSE FRANCISCO YARZA SANZ) confirma la Sentencia de instancia (que había condenado al acusado como autor responsable de dos delitos consumados contra la fauna del art. 335 apartados 1 y 2 del C. Penal) y efectúa el siguiente análisis sobre la cuestión litigiosa:

"... la sentencia hace una referencia cabal de cuáles son los criterios que, de cara a la valoración de la tipicidad penal de ambos delitos contra la fauna, esta Audiencia Provincial sustenta, expresados a través del Acuerdo de pleno de 9 de mayo de 2018, coincidentes con los plasmados en la Sentencia dictada por la sección 2ª el 8 de mayo de 2018 (ROJ: SAP CO 376/2018).

En dicha interpretación, que por haber recaído en caso por completo parangonable hemos ahora de suscribir (en los términos que transcribimos en las líneas siguientes), puede encontrarse respuesta a las objeciones del apelante, puesto que la referencia que efectúa a la prohibición expresa que el artículo 335 del Código exige para la materialización del tipo del primer apartado, en relación con una especie concreta de animales que, como el muflón y el ciervo, no está incluida en el artículo 334 del texto punitivo, ha de rechazar una determinada inercia interpretativa que arranca de la defectuosa redacción del artículo 335.1, posteriormente rectificada por la ley orgánica 15/2003, de 23 de noviembre, en la que se incurría en una excesiva amplitud en la formulación de los tipos al considerar punible el ejercicio de la actividad cinegética cuando no estuviese expresamente autorizado por la normativa correspondiente.

Por consiguiente, las especies de animales a que dicho precepto se refiere, y por contraposición a las protegidas que menciona el artículo 334, son todas aquéllas respecto de las que existe una actividad cinegética regulada, siquiera sea para excluir su caza; pero, indudablemente, también las que son objeto de la misma, porque, evidentemente, no cabe hablar propiamente de normas específicas sobre la caza si de lo que normativamente se trata es de excluirla.

No se puede pretextar, en este plano, una interpretación gramatical que circunscriba el adverbio "cuando" a un sentido distinto de su acepción estrictamente temporal, de manera que el tipo podrá concurrir tanto si la prohibición se establece con carácter permanente o intermitente, con tal de que las normas que regulan la actividad cinegética establezcan una prohibición taxativa.

Porque las órdenes generales de veda no obedecen al capricho de la Administración, y un entendimiento correcto de la protección de las especies susceptibles de caza permiten conectar esas decisiones con el bien jurídico protegido por el artículo 335.1 en tanto se trata de prohibiciones que afectan esencialmente al principio de conservación de aquéllas, protegiendo su ciclo reproductivo mediante la interdicción de la caza de individuos en época de cría; por lo que estas vedas cíclicas tienen en suma el mismo valor estratégico en la protección de la vida animal que las que se establecen con carácter permanente una vez llegado el momento de amenaza para su superviviencia, precisamente por el alivio de la presión que sobre sus poblaciones supone la caza. No resultaría conveniente, en un entendimiento cabal de la protección de las especies y acorde con la realidad social actual, posponer la protección penal hasta que éstas necesiten una especial actuación conservacionista. De aquí que no se trata de realizar una interpretación extensiva sino de cuestionar la que restringe con exceso esa protección, porque el legislador ha brindado la oportunidad de hacerlo con el mencionado tipo penal.

Tampoco desde el punto de vista sistemático podemos estimar lo alegado por la Defensa, toda vez que la contemplación conjunta de los apartados 1 y 2 del artículo 335 y la norma concursal que el propio precepto recoge si se considera que se protege tanto la exclusividad de los derechos cinegéticos de los titulares públicos o privados, como, dentro de una concepción moderna de esos terrenos, su función de mecanismos de autorregulación de la caza al amparo de las directrices de la Administración, se erige en elemento objetivo del delito no contar con una simple autorización del titular.

Por ello, al declarar la norma concursal compatibles las penas prevista para el tipo que define con las que procedan por la aplicación del apartado 1, cobra sentido la punición por separado, diferenciando los dos delitos, por cuanto se trata de especies cazables abatidas en un terreno sometido a régimen cinegético especial en épocas en que existe una prohibición para ello, porque así se conculcan intereses generales y particulares, al atentarse contra las normas que pretenden preservar los ciclos biológicos y los derechos de caza de esas mismas especies de los titulares de aquellos terrenos, cuando esa actividad pueda tener lugar con regularidad, y no cuando esté permanentemente prohibida.

Consistiendo la conducta probada en cazar especies animales, distintas de las descritas en el artículo 334 del Código, pero cuando dicha actividad estaba expresamente prohibida, de una parte, y, de otra, haberlo hecho en una propiedad sometida a régimen cinegético especial, sin contar con autorización del titular del coto, la calificación jurídica que efectúa el juzgador es del todo correcta y, por ello, el restante motivo del recurso ha de ser también desestimado".

La parte recurrente en casación argumentaba que se había aplicado indebidamente el art. 335 del. C. Penal. A tal efecto, explicaba que:

"... Ha quedado acreditado -que la caza de las especies -muflón y ciervo- estaba prohibida en esa fecha, en virtud de la Orden de 1 de Julio de 2016 por la que se firman las vedas y los periodos hábiles de caza en la Comunidad Autónoma de Andalucía, pero no estaba prohibida en otras fechas, tanto anteriores como posteriores. De ahí que, si existe un periodo en el que esos animales pueden ser cazados o si estaba «... prevista de alguna forma, alguna posibilidad de autorización o si la conducta fue ejecutada fuera de los límites temporales o geográficos permitidos, o sin la licencia que era posible obtener, la conducta es atípica en una interpretación restrictiva del tipo penal, no incurriendo por tanto en un delito contra la fauna, como así se quiere hacer ver en el presente procedimiento, sino que incurriría en una infracción administrativa».

...el art. 335 del CP se refiere a especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, es decir, a especies que no tienen por qué ser especies protegidas de fauna silvestre y, además, ha de estar expresamente prohibida su caza por las normas específicas sobre su caza o pesca. ...: ¿Qué quiere decir que esté expresamente prohibida su caza por las normas específicas sobre su caza o pesca? [...] Entendemos que aunque el animal en cuestión fuera una especie cinegética (cazable), si su caza se practica en periodo de veda, estaríamos hablando de un delito contra la fauna del artículo 335, porque efectivamente es una especie que no está protegida, pero que existe un período de veda. [...] Sin embargo, esto no es así, ya que estamos hablando de una caza que afecta a una especie autorizada, si bien sometida a un régimen especial de permisos y limitaciones (...). En otras palabras: quien caza una especie en veda es porque existe un periodo en el que sí puede ser cazada (es cinegética), por tanto, no está cometiendo ningún delito contra la fauna, sino que lo que está cometiendo es una infracción administrativa, que puede considerarse muy grave".

La Sala  Penal del Tribunal Supremo admite que los razonamientos de la parte recurrente enlazan:

"... con un sector de la dogmática que censura la deficiente técnica legislativa que late en la redacción del art. 335 del CP y critica el sensible distanciamiento del principio de intervención mínima. Cuenta también con el apoyo de algunos precedentes de esta Sala, la mayoría de ellos dictados con anterioridad a la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre.

El actual enunciado del art. 335 del CP, lejos de disipar las dudas que alentaba la redacción previgente, las ha incrementado, hasta el punto de que los pronunciamientos dictados por las Audiencias Provinciales han generado una visible división que afecta a la relevancia típica de unos mismos hechos, con el consiguiente menoscabo de la seguridad jurídica ( art. 9.3 CE)".

Acto seguido, los Magistrados se remontan a la redacción originaria del art. 335 del. C. Penal, tal y como había sido aprobado en 1995. Así, recuerdan que:

"La controversia generada por el ámbito de aplicación del precepto por el que ha sido condenado el recurrente no es de ahora. La redacción originaria del art. 335, tal y como fue aprobado en 1995, establecía que «... el que cace o pesque especies distintas a las indicadas en el artículo anterior, no estando expresamente autorizada su caza o pesca por las normas específicas en la materia, será castigado con la pena de multa de cuatro a ocho meses».

La exigencia del tipo, referida que el objeto de la caza o pesca debía producirse sin que estuviera « ...expresamente autorizada su caza o pesca», llevó a la jurisprudencia de esta Sala a negar la tipicidad de las acciones de caza o pesca en época de veda (...).

Con toda claridad, la STS 1302/1999, 8 de febrero de 2000, precisó que « la captura de un ejemplar en una especie cuya caza está autorizada previa licencia o permiso especial, careciendo del mismo o fuera de los límites geográficos, temporales o cuantitativos administrativamente establecidos constituye una infracción administrativa, pero no se integra en el artículo 335 del Código Penal , pues éste concreta su prohibición a la caza o pesca de especies no expresamente autorizadas, y no puede extenderse a otros supuestos distintos no comprendidos expresamente en el mismo ( art. 4.1º Código Penal 1995 )».

En esta resolución, la Sala llegó a expresar «... fundadas dudas sobre la constitucionalidad del precepto pues el tipo penal no contiene el 'núcleo esencial de la prohibición', desplazándose íntegramente la calificación como delictiva de la conducta a la normativa administrativa, que en este supuesto no cumple la función accesoria de delimitar o complementar el tipo delictivo sino que lo fundamenta y define en su totalidad», advirtiendo de «... dificultades existentes para superar los mínimos exigibles para la constitucionalidad del precepto». También nos hacíamos eco de « la anómala técnica utilizada de sancionar como delictivo todo lo que no esté expresamente permitido», lo que genera «... un amplísimo espacio de inseguridad jurídica».

Concluíamos entonces que «... no puede ignorarse que la técnica de tipificación utilizada, sancionando como delictiva toda acción de caza o pesca que tenga por objeto una especie animal cuya captura no esté 'expresamente autorizada' por la normativa administrativa aun cuando tampoco esté 'expresamente prohibida', constituye una técnica difícilmente compatible con el principio de legalidad, que exige que el ámbito de lo delictivo se concrete a las conductas 'expresamente prohibidas' (principio 'pro libertate') y no a todo aquello que, sin estar prohibido, simplemente no está 'expresamente' permitido»".

Después, admiten que la vigente redacción del art. 335 del C. Penal, a partir de la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, contiene un mandato compatible con las exigencias del principio de taxatividad. En este sentido, advierten que:

"Es más que probable que esta resolución de la Sala estuviera bien presente en los trabajos preparatorios de la reforma del art. 335 del CP, llevada a cabo por la LO 15/2003, 25 de noviembre. Fue entonces cuando se dio nueva redacción a ese precepto y se castigó con las penas de multa de ocho a 12 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar por tiempo de dos a cinco años al que «... cace o pesque especies distintas de las indicadas en el artículo anterior, cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza o pesca».

Como puede apreciarse, el nuevo enunciado ya no delimita el tipo tomando como referencia a especies animales cuya caza no esté expresamente autorizada, sino aquellas cuya caza esté expresamente prohibida.

Sin embargo, los problemas interpretativos siguen estando presentes y las deficiencias técnicas asociadas a la redacción inicial no han desaparecido.

El tipo objetivo exige la concurrencia de dos elementos: a) una acción de caza que tenga por objeto especies no protegidas de fauna silvestre (la caza de especies protegidas es sancionada en el art. 334 del CP); b) esa acción ha de recaer sobre animales cuya caza estuviera expresamente prohibida por las normas específicas sobre su caza.

Para integrar la tipicidad definida en el art. 335 del CP se hace necesario recurrir a las disposiciones generales que definen el régimen jurídico de protección de cada una de las especies. El art. 56 de la Ley 42/2007, 13 de diciembre, del Patrimonio Natural y la Biodiversidad, redactado conforme a la Ley 33/2015, 21 de septiembre, incluye el Listado de Especies Silvestres en Régimen de Protección Especial, mientras que el art. 59 se ocupa del Catálogo Español de Especies Amenazadas.

El Real Decreto 1095/1989, 8 de septiembre, mediante referencia a los anexos I y II, establece las listas de las especies que pueden ser objeto de caza o pesca en todo el territorio español (art. 1), sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas, en el ejercicio de sus competencias en la materia, puedan excluir de ella, o autorizar, en su caso, para sus respectivos ámbitos territoriales, tanto las que no existen en estos como las que reciben medidas especiales de protección a través de su inclusión en los respectivos catálogos de especies amenazadas. Y los arts. 3 a 5 desarrollan las condiciones generales que el artículo 34 de la Ley establece con el fin de garantizar la protección de las especies objeto de caza y pesca.

El esfuerzo de integración para abarcar la tipicidad del art. 335 del CP exige también tomar en consideración toda una serie de disposiciones autonómicas. Por citar sólo algunas: Ley 14/2010, 9 diciembre, de Caza en Extremadura; Ley 12/2006, 17 julio, Caza en Cantabria; Ley 7/1998, 6 de julio, Caza en Canarias; Ley 7/2003, 12 de noviembre, Caza y Pesca Fluvial en Murcia; Ley 13/2004, 27 de diciembre, Caza en la Comunidad Valenciana; Ley 1/2015, 12 de marzo, Caza en Aragón; Ley 6/2006 de 12 de abril, Caza y Pesca fluvial en Baleares; Ley 2/2011, 17 de marzo, Caza en el País Vasco; Ley 4/1996, 12 de julio, Caza en Castilla y León; Ley 13/2013, 23 de diciembre, Caza en Galicia; Ley 9/1998, 2 de julio, Caza en La Rioja; Ley 3/2015, 5 de marzo, Caza en Castilla-La Mancha y Ley 8/2003, 28 de octubre, sobre flora y fauna silvestre de Andalucía.

Estamos, por tanto, en presencia de un precepto -el art. 335 del CP- que responde a la técnica de la ley penal en blanco. Se trata de una norma en la que el mandato imperativo que incorpora es perfectamente asimilable por sus destinatarios, pero que exige el complemento normativo de leyes o preceptos reglamentarios que fijen su alcance. La discusión acerca de los límites de la constitucionalidad de las leyes penales en blanco forma parte ya de una tradición en la dogmática. Su constitucionalidad ha sido objeto de debate y ha merecido la atención de la jurisprudencia constitucional, exigiendo para su validez: a) que el reenvío normativo sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; b) que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición; y c), sea satisfecha la exigencia de certeza o, lo que en expresión constitucional ya normalizada es lo mismo: que «la conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada» (,,,).

Pues bien, desde la perspectiva que ahora nos ocupa, la Sala estima que la vigente redacción del art. 335 del CP, a partir de la reforma operada por la LO 15/2003, 25 de noviembre, contiene un mandato compatible con las exigencias del principio de taxatividad. Y su aplicación, filtrada por los principios que legitiman el recurso al derecho penal, da respuesta a la necesidad de tutelar un bien jurídico de relevante valor axiológico".

A partir de ahí, la Sala afirma que:

"El art. 335 del CP exige que la acción de caza se proyecte sobre una especie no protegida de fauna «... cuando esté expresamente prohibido por las normas específicas sobre su caza». Si se tratara de una especie protegida vendría en aplicación el art. 334.1.a).

Como puede observarse, tras la reforma de 2003 el Código Penal protege las especies animales distinguiendo entre aquellas especies amenazadas del artículo 334 del Código Penal, cuya caza es siempre y en todo caso ilegal y, aquellas otras especies cazables, porque así lo determinan las Comunidades Autónomas, a tenor de la normativa administrativa complementaria a la que antes hemos hecho referencia.

Las prohibiciones de cazar una determinada especie tienen distinto significado. Pueden tener carácter absoluto, pero también pueden ser de naturaleza relativa, reduciendo la prohibición a límites temporales, espaciales o relacionados con las medidas o el peso del ejemplar.

El objeto del presente recurso se centra en determinar el alcance jurídico de una limitación temporal que, en la fecha en que el juicio histórico sitúa la acción delictiva, afectaba a las especies de muflón y ciervo. Se trata, en fin, de dar respuesta al interrogante acerca del tratamiento penal de la caza en tiempo de veda, identificado, en expresión bien plástica, con el « furtivismo de temporada».

En el caso que centra nuestra atención, la caza de muflones y ciervos estaba afectada por la prohibición impuesta por Consejería de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio, Orden de 1 de julio de 2016, por la que se modifica la Orden de 5 de junio de 2015, mediante la que se fijan las vedas y períodos hábiles de caza en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y se publican los períodos hábiles de caza para la temporada 2016-2017. Esos límites están autorizados, con carácter general, por el art. 62.3.d de la Ley 42/2007, según el cual « se podrán establecer moratorias temporales o prohibiciones especiales cuando razones de orden biológico o sanitario lo aconsejen»".

El Tribunal Supremo aborda el núcleo de la cuestión debatida señalando que:

"Pese a la literalidad del art. 335 del CP, la Sala entiende que no todo incumplimiento de una prohibición administrativa de caza puede ser calificado como delito. Este precepto no puede ser degradado a la condición de delito puramente formal de desobediencia a la normativa administrativa. Lo prohíbe el principio de intervención mínima, esto es, la necesidad de reservar la respuesta penal para aquellas conductas socialmente más desvaloradas. Pero la claridad de esta idea, que define un punto de partida infranqueable, no impide reconocer que en el abanico de prohibiciones coexisten, junto a incumplimientos formales, insuficientes por sí solos para colmar la antijuridicidad material, otras infracciones que van mucho más allá de una simple vulneración formal. Entre estas últimas debemos incluir la caza de especies no protegidas en tiempo de veda.

En efecto, la fijación de períodos de veda no responde a una distribución puramente convencional y caprichosa del tiempo de caza. Por el contrario, responde a razones de orden biológico para facilitar la reproducción de la especie. La veda está íntimamente conectada con la conservación de las especies y el aprovechamiento sostenible de la caza, preservando los ecosistemas de los que forman parte los animales objeto de estas actividades. La definición de períodos prohibitivos de carácter cíclico tiene un valor estratégico de primer orden para la protección de la vida animal. Nada de ello, pues, es ajeno a la protección de los recursos naturales renovables. El equilibrio en la conservación de las especies, en definitiva, la biodiversidad y la propia supervivencia de la fauna no pueden considerarse bienes jurídicos de ínfimo valor axiológico.

Cuestión distinta es la irrenunciable necesidad de que los Jueces y Tribunales, en el momento de ponderar el juicio de tipicidad, asuman unos criterios hermenéuticos teleológicamente vinculados al respeto y a la conservación de la biodiversidad, impidiendo así que infracciones formales con encaje en la microliteralidad del art. 335 conviertan en delito lo que puede ser adecuadamente tratado en el ámbito de la sanción administrativa. Son muchas las prohibiciones expresas impuestas por las normas específicas sobre caza. Algunas de ellas relacionadas con las licencias o habilitaciones personales de los cazadores, otras con los límites geográficos naturales que separan el territorio de cada comunidad autónoma o con el número o el peso de ejemplares capturados. Para que una infracción de esta naturaleza sea susceptible de respuesta penal será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado. Sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico biodiversidad, son merecedoras de sanción penal".

En el caso objeto del recurso de casación, la Sala no quiere dejar lugar a dudas y razona que:

"Según puede leerse en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el 6 de junio de 2016 el acusado se encontraba en la finca de caza mayor «...» propiedad de la Sociedad Agropecuaria ... S.L, «... coto de caza núm. ... en el término municipal de ..., donde realizó hasta cinco disparos con los que consiguió abatir a un muflón y a cuatro ciervos, y ello sin contar con la autorización del titular del coto».

Sigue narrando el juicio histórico que el acusado «... fue interceptado sobre la 01:30 horas de dicho día ocupándosele cinco cartuchos para rifle RWS.308WIN KSJ0,7, gr la cabeza del muflón abatido y un cuchillo de 10 cm de hoja y 12 cm de mango. A 50 metros del lugar en el que se intercepta al acusado se encontró un barreño con 45 kg de carne procedente de las piezas abatidas junto al cual se hallaron dos cuchillos. [...] Al día siguiente fueron hallados los cadáveres de las otras cuatro piezas abatidas: una de ellas con el impacto de una bala, concretamente un venado en el kilómetro 9.100 de la carretera ...., a la altura del km. 15, el resto del muflón y a la entrada de la ..., las otras dos reses despiezadas».

Concluye el factum que «... en total se ocuparon 3 cuchillos, 'seis barreños, un foco de cabeza y cinco cartuchos de rifle».

La Sala estima que la conducta descrita no agota su desvalor en el terreno que sería propio de la sanción administrativa. Los hechos imputados a T... tienen el relieve y la ofensividad que exige su punición por la vía del art. 335 del CP. La caza de muflones y ciervos estaba expresamente prohibida en el tiempo en el que el acusado acabó con la vida de los cinco animales que fueron aprehendidos por los agentes. Y Teodosio era conocedor de esa circunstancia. Su acción tuvo, pues, un claro efecto destructivo para el bien jurídico tutelado, en los términos en los que su defensa y protección han sido expuestos en el fundamento jurídico precedente.

No existió el error de subsunción que denuncia el recurrente que, por otra parte, sólo reivindica la infracción del art. 335.1 del CP, sin hacer referencia al apartado 2 del mismo precepto, también aplicado en la resolución de instancia".

En definitiva, el Tribunal Supremo asume la función de aclarar las dudas derivadas de una deficiente técnica legislativa y establece que para que el  incumplimiento de una prohibición administrativa de caza durante un periodo de veda puede ser calificado como delito será indispensable exigir un plus de ofensividad, un mayor desvalor material del resultado, por lo que sólo las conductas que vulneren o pongan en peligro el bien jurídico biodiversidad serán merecedoras de sanción penal.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia Núm. 570/2020, de 3 de noviembre, del Tribunal Supremo (Sala Segunda); Núm. de Recurso: 5146/2019; Núm. de Resolución: 570/2020;

[2] Sentencia Núm. 436/2019, de 11 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Córdoba; Num. de Recurso. 672/2019; Núm. de Resolución: 436/2019; Ponente: D. JOSE FRANCISCO YARZA SANZ;

DERECHO DE IMAGEN

Pintura obra de Peter Paul Rubens.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO.

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