Sin embargo, este principio general tiene sus excepciones en supuestos especialmente tasados en los que se prevé la preconstitución de la prueba para el supuesto de que la misma fuere de imposible práctica en el acto del plenario.
Para ello, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé la vía de los arts. 448 y 777.2 (respectivamente para el procedimiento ordinario y el abreviado) mecanismos para procurar en sede de instrucción el aseguramiento de estas declaraciones, siempre y cuando se garantice la debida contradicción en su práctica.
El citado artículo 448 dice que:
"Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Secretario judicial (esto es, el Letrado de la Administación de Justicia) hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente, excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes."
Añade el art. 777.2 que:
"Cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes"
Los requisitos de dicha prueba, tal y como enfatiza la precitada Sentencia Núm. 90/2019, son los siguientes:
- presupuesto: que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península";
- modo en que ha de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes y/o que se grabe en soporte audiovisual que permita su reproducción en el acto del plenario;
- introducción en el Juicio Oral: que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada y/o la reproducción de la grabación, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad;
- subsistencia de la imposibilidad para comparcer al acto del plenario: que la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, toda vez que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial;.
En estas circunstancias, llegado el día del juicio, podrá hacerse valer la prueba anticipada, bien mediante su lectura en el acto del plenario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 730 de la LECr (podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral), bien mediante la reproducción de la grabación en el acto del plenario.
En la Sentencia Núm. 392/2018, de 26 de julio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo [2], se recuerda que el art. 730 LECr cubre los casos en que no siendo posible la declaración testifical en juicio oral, la imposibilidad se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. Explica que:
"En ese ámbito dispone el art. 730 LECRIM que podrán leerse " instancia de cualquiera de las partes " las diligencias practicadas en el sumario que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el juicio oral.
Esta posibilidad probatoria excepcional hemos dicho en reciente STS 225/2018, de 16 de mayo, conforme con la Constitución Española ( SSTC 25 febrero 1991 y 8 de noviembre de 1993 ), no puede extenderse más allá de lo que autoriza su misma excepcionalidad. Por tanto: a) es imprescindible que sobrevenga una verdadera imposibilidad que conduzca a la irreproducibilidad en juicio de la prueba. Así sucede en los casos de testigo fallecido o con enfermedad grave y en los casos de testigos en ignorado paradero o ilocalizables. En el caso de testigos en el extranjero su falta de obligación de comparecer ( art. 410 LECr ) no equivale a la imposibilidad de la misma, porque ni impide su citación a través de las normas sobre asistencia recíproca internacional en el ámbito penal, ni impide su declaración en el extranjero a través del auxilio judicial. Sólo si no se conoce el paradero del testigo residente en el extranjero o si, citado, no comparece, o si su citación se demora excesivamente, pudiendo producir dilaciones indebidas, cabe utilizar el excepcional mecanismo del art. 730 de la LECr . La doctrina mayoritaria de esta Sala no justifica la aplicación directa del art. 730 de la LECr , a partir del mero dato de la residencia del testigo en el extranjero, exigiendo el previo fracaso de su citación intentada o de su declaración en el país de residencia. En tal sentido las Sentencias de 26 marzo de 1995 , 25 mayo de 1996 , 27 diciembre de 1999 , entre otras muchas; y b) : cuando proceda la aplicación del art. 730 es inexcusable la lectura en Juicio Oral de la diligencia sumarial. Este es un requisito ineludible que no se satisface con dar por reproducida la declaración sumarial, en ningún caso. Esta técnica de dar su lectura por reproducida, aplicable a la prueba documental propiamente dicha no es extensible al testimonio sumarial porque el sumario no es propiamente prueba documental sino la forense documentación de las diligencias actuadas en averiguación del delito. Rechazada esa incorrecta práctica por inconstitucional ( SSTC 150/1987, de 1 de octubre ; 140/1991 de 20 de junio ; 153/1997 de 29 de septiembre ) la necesidad de efectiva lectura descansa en la precisión de que el Tribunal sentenciador tenga conocimiento formal, ante las partes y en público, del contenido de la declaración. Sólo con la lectura se satisface el principio de inmediación de esa prueba y el principio de oralidad y el de publicidad, de modo que actúa como presupuesto condicionante de su validez como prueba de cargo. Por lo tanto, la lectura debe hacerse a petición de la parte que propone la prueba, sin que proceda hacerlo de oficio, y hacerse de modo efectivo leyendo realmente ante el Tribunal, ante las partes, y en público el contenido de esa declaración, sin la cual carece de valor como prueba de cargo".
La Sentencia continua señalando que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; es decir, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad.
Así, la Sentencia argumenta que esa naturaleza de cauce excepcional obliga a la estricta observancia de los requisitos legalmente impuestos al efecto.
La Sala recuerda que "hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los nterrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador".
Ante esta singular configuración de la prueba preconstituida, los Magistrados remarcan que "lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción (...) resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable (..)"..
Entiende que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial.
El Alto Tribunal insiste en que sólo excepcionalmente la LECr., cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el tribunal Juzgador.
Prosigue destacando que así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3º que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen "desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa respectivamente, solicitar la "práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral".
En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior a la vista del Juicio Oral.
En lo demás se han de observar las reglas propias de las pruebas, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal Juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada (art. 875.1 LECr).
Asimismo explica que un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como "prueba preconstituida" por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba "anticipada en sentido impropio", por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de "prueba preconstituída" a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.
La Sala de casación destaca que, se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral.
Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr, disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes.
Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente "en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien - previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Letrado de la Administración de Justicial con expresión de los intervinientes.
En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias, recuérdese, son:
- en cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: "la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península";
- en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio "para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo"; que se le examine "a presencia del procesado" y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;
- en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad;
- que la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, ya que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.
En lo que respecta a la falta de contradicción, ha de subrayarse que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial,
Conviene traer a colación la Sentencia Núm. 642/2015, de 29 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo [3], que examinó un caso en el que la víctima, localizada, no quiso declarar por videoconferencia desde su país de origen.
La Sentencia expone que:
"El modelo de proceso acusatorio, al que responde el constitucionalmente consagrado entre nosotros, tiene como principio central el de la producción de la prueba, en régimen de contradicción actual , de forma inmediata y directa, es decir, sin mediaciones ajenas, ante el órgano encargado del enjuiciamiento. Cierto es que, como corresponde a un principio, se trata de una pretensión ideal que, según está legalmente reconocido, puede experimentar ocasionales limitaciones en su puesta en práctica. Pero dado el carácter ciertamente nuclear de aquel, y para dotarlo de vigencia efectiva y evitar su degradación a un mero flatus vocis, esto solo puede ocurrir legalmente en situacionies extremas, en verdaderos casos-límite. Tal es la filosofía a que responde el art. 448 Lecrim que, a propósito de la testifical, prevé una suerte de incidente probatorio, para aquellos supuestos (decía en su decimonónica y preconstitucional redacción original) de que el testigo pudiera "ausentarse de la Península [...] hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral". Como es de ver, se trata de vicisitudes formadas por verdaderos imponderables, incluida la primera, por lo que en la época de referencia significaba realmente un desplazamiento de aquella clase. Y, como corresponde a los imponderables, las incidencias a las que se sujetaba la derogación de ese requerimiento central del proceso, eran -como deben ser y siguen siéndolo en la ley vigente- de un carácter inequívocamente objetivo , esto es, no subjetivamente condicionables, disponibles o manipulables por parte del sujeto-fuente de la prueba en cuestión.
Por lo demás, ocurre que actuaciones como las del art. 448 Lecrim tenían un carácter de excepcionalidad en la causa motivadora, pero también en el procedimiento, por la naturaleza, entonces, no contradictoria de la instrucción, fase procesal en la que, con todo, inequívocamente quedaban inscritas. Distinto es lo que hoy sucede, pues son muchas, a veces la mayor parte, las diligencias de investigación realizadas con presencia e intervención de todas las partes procesales, lo que, obviamente, no les priva en modo alguno de su carácter sumarial. En efecto, pues no obstante el régimen de garantías, lo cierto es que pertenecen a esa primera etapa del proceso, de manera que su salida de la misma y el acceso al juicio oral no tiene otra vía legal que la del art. 730 Lecrim .
Este artículo prevé la lectura, es decir, la introducción en la vista, a instancia de cualquiera de las partes, de diligencias practicadas en el sumario cuando por causa independiente de la voluntad de aquellas, no pueda ser reproducida -en rigor: producida- en el juicio oral. De nuevo, por tanto, la emergencia de una imposibilidad de carácter objetivo, porque, hoy, este precepto se nutre del mismo humus de cultura constitucional que el antes citado.
Vista la claridad del enunciado, bastaría constatar lo aquí sucedido, en el caso de la denunciante, para llegar a la conclusión, diáfana, de que el motivo de que no llegara a declarar en el juicio dependió de manera exclusiva de su voluntad. Con lo que, es evidente, no llegó a darse el presupuesto, sine quo non en la semántica del precepto, al que este condiciona en términos imperativos el uso de la alternativa excepcional que en él se contempla. Y a este efecto, no podrá incurrirse en el hiperformalismo -no lo hace la Audiencia y tampoco el Fiscal en su informe- de argumentar con el carácter de no-parte en sentido procesal de aquella, cuya posición materialmente parcial en el proceso está fuera de duda
Si estas consideraciones no fueran suficientes, bastaría acudir a lo que es ya una jurisprudencia inveterada, con expresión en múltiples sentencias de esta sala, entre otras, las muy recientes de n.º 51/2015, de 29 de enero y 64/2015, de 13 de febrero , en las que se consigna, como la primera de las condiciones de acceso a la vía del art. 730 Lecrim , la de que "el testigo se encuentre imposibilitado para acudir al juicio oral", precisando que la imposibilidad ha de ser del género de la que se sigue de circunstancias como "el fallecimiento" o la consistente en "sufrir extraordinarias dificultades procesales", que en otras sentencias, como la de n.º 167/2010, de 24 de febrero , se describe como imposibilidad de localización por desconocimiento del paradero.
Y se entiende que la exigencia sea tan rigurosa, pues el derecho del imputado al examen del testigo de cargo en el enjuiciamiento con inmediación, que -hay que insistir- es inmediación actual , constituye un elemento estructural del proceso y un factor esencial del derecho de defensa del imputado, inherente también al principio de contradicción, y que, por ello, no es potestativamente disponible por la contraparte. Precisamente, porque el acusado es y debe ser tratado como inocente, quien insta contra él el ejercicio del ius puniendi debe asumir la carga de la presencia en el juicio , para que este se desarrolle con una calidad de garantías que no puede ser discrecional o arbitrariamente degradada. Y a ello se debe que la reducción de este estándar solo resulte admisible en supuestos excepcionales, y aparezca rigurosamente condicionada por la ley a la constancia de alguno de los antecedentes aludidos, que aquí, ciertamente, no se ha dado. En efecto, pues la testigo, una mujer adulta, tuvo a su alcance la posibilidad de prestar declaración por videoconferencia, es decir, sin necesidad de moverse de su lugar de residencia ni de compartir espacio físico y confrontarse directamente con el acusado, esto es, con una molestia mínima. Cabe, que la interesada, de nacionalidad estadounidense, desconociera el deber de hacerlo que impone nuestro derecho. Pero esto no cambia en nada el marco constitucional y legal de referencia.
Pues bien, siendo así, la conclusión es que la declaración de la denunciante en la instrucción fue indebidamente llevada al juicio, dado que el tribunal, en las circunstancias dadas, no estaba legalmente habilitado para hacerlo, que es por lo que debe tenerse por no producida. Y, eliminada de este modo del cuadro probatorio, sucede que lo que hay es un auténtico vacío de acreditación de lo que hubiera podido suceder entre los implicados en la causa, pues los restantes elementos de prueba, por completo periféricos, carecen por sí solos de significación en ausencia de la información de cargo que, eventualmente, aquella habría podido aportar. De este modo, la hipótesis acusatoria, indebidamente acogida en la sentencia, carece de sustento".
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su Sentencia Núm. 125/2020, de 23 de abril [4], aborda la cuestión de la presencia del Letrado del investigado en la prueba preconstituida y expone lo siguiente:
"... el respeto al derecho de defensa exige que al practicarse la declaración testifical de la víctima en el Juzgado de Instrucción se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo; la citación del letrado es precisa a tal objeto, y, cumplida, la incomparecencia injustificada del letrado no invalidará la prueba ni le restará eficacia, pues lo que exige la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es que se asegure la posibilidad de contradicción (...).
En los supuestos de riesgo cierto de que la víctima se sitúe de forma inminente en paradero desconocido y el sospechoso no haya sido aún detenido o no ostente la condición de investigado, dispone la doctrina del Tribunal Constitucional que la intervención del letrado debe ser posibilitada en momento posterior, y de no hacerse así la condena no podrá fundamentarse por sí sola en esa prueba testifical, con riesgo de lesionar el derecho de presunción de inocencia y el derecho a un juicio con todas las garantías (..) ".
Añade que "La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2016, entre otros temas aborda la cuestión del valor probatorio de la declaración prestada en la fase sumarial por dos víctimas en relación con uno de los imputados, no representado en ellas por letrado específicamente designado para la defensa de sus intereses, y concluye que la contradicción presente en esas declaraciones no alcanzó los mínimos exigibles en relación a ese imputado; sin embargo atiende para este corolario a determinados pormenores no concurrentes ahora: la falta de coincidencia de los intereses representados con los del ausente, la existencia de hechos sólo predicables del ausente y que reclamaban interrogatorio propio, la falta de equilibrio con el resto de elementos de prueba, y la falta de coordinación judicial, pues el recurrente se encontraba detenido.
La STS de 8 de junio de 2016 recuerda que " el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante ( su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable", y las SSTS de 27 de octubre de 2003, 8 de mayo de 2006 y 29 de enero de 2015 consideran cumplida aquella exigencia cuando la declaración sumarial del acusado fue prestada antes de que éste se personara en la causa debido a que se encontraba en rebeldía - STC 115/1998 de 1 de junio - o cuando las declaraciones han sido prestadas en una instrucción sumarial declarada secreta - STC 174/2001, de 26 de julio- También la STC 80/2003 aborda la cuestión y concluye que cuando la declaración incriminatoria del testigo se lleva a cabo sin la presencia del acusado o de su defensa, por hallarse la causa bajo secreto de sumario, o cuando se efectúa en una fase procesal en la que el sujeto a quien apunta la incriminación aún no ha adquirido la condición de investigado, en tales casos, la ausencia de contradicción del testimonio prestado en la instrucción no es imputable a la negligencia del órgano judicial, sino a factores inevitables e imprevisibles o inherentes al sistema procesal, por lo que una condena basadas en tales testimonios no vulnera el derecho a un proceso equitativo. Sustenta igual corolario la STS 1031/2013, de 12 de diciembre, sin descartar el valor probatorio en caso semejante.
Dicha sentencia trae a colación la STEDH ( Gran Sala) de 15 de diciembre de 2011, asunto Al-Khawaja y Tahery c. Reino Unido, conforme a la cual la posibilidad de contradicción, al menos potencial, mediante el contrainterrogatorio del testigo de cargo no es una regla de validez absoluta, sino un principio de elevado rango, susceptible de ser ponderado y modulado con otros intereses en virtud de las circunstancias de cada caso, postura que reconduce precedentes como la sentencia Luca c. Italia, que dibujaba más una regla o presupuesto de valorabilidad, contemplando en la nueva doctrina una ponderación de intereses, tanto del acusado como de las víctimas o la sociedad en su conjunto, tesis trasladable incluso a los supuestos de prueba única o decisiva. Lo contrario " transformaría la regla en un instrumento tajante e indiscriminado, contrario al modo tradicional en que el Tribunal aborda la cuestión de la equidad global del procedimiento, en aras de ponderar los intereses enfrentados de la defensa, la víctima y los testigos, así como el interés público en una efectiva administración de justicia" y cuando una condena está basada únicamente o de modo decisivo en pruebas ofrecidas por testigos ausentes, la imposibilidad de haber sometido a contradicción el testimonio no conllevará automáticamente una vulneración del derecho a un proceso equitativo, y dependerá de si en el caso concreto existen " suficientes factores de compensación, incluyendo medidas que permitan una correcta y adecuada evaluación de la fiabilidad de esa prueba" pues " esto permitiría que una condena se fundara únicamente en dicha prueba solamente si es suficientemente fiable dada su relevancia en el caso".
En el caso concreto examinado concluye que "la contradicción se consiguió, pues otros investigados - cuyas defensa encarnaba la misma letrada - concurrieron o la declaración y pudieron intervenir, y no existen intereses contrapuestos; en suma, la ausencia está compensada por el resto de elementos de prueba.
... los testimonios prestados fuera del acto del juicio oral son una excepción y pueden fundar la condena incluso como prueba única, en determinadas condiciones: cuando sea lo suficientemente fiable, cuando el acusado haya tenido ocasión de refutar la credibilidad del testimonio, exista causa justificada para la inasistencia al acto del juicio oral y se dé lectura en el propio acto, o si fue grabado, se reproduzca en dicho acto; la ausencia del acusado no determina necesariamente la invalidez de la declaración, y es suficiente se dé la oportunidad al letrado de comparecer para interrogar al testigo. Entendemos que esa " oportunidad" se expresa y materializa de distintas formas.
En nuestro caso el reo, contra el que ya se dirigía la causa, se encontraba huido en Rumania. A la prueba preconsituida asistió la Letrada que después ostentó su defensa y lo hizo prestando asistencia a otras dos acusadas en comunidad de intereses con el apelante, Letrada que tras su designación por J... R... no solicitó la repetición de la diligencia, ni al comienzo del plenario suscitó la cuestión, limitando su queja a la alzada y sin que llegue a exponer ahora concretos aspectos precisados de un interrogatorio a la NUM009, aclaratorio de hipotéticos pormenores sólo afectantes al susodicho, ni pida prueba en segunda instancia.
Por último, téngase presente que la declaración de la NUM009 no es la única prueba de cargo frente a J... R... La sentencia impugnada desgrana el resultado de la actividad heurística incriminatoria, y del abundante acervo el testimonio de esta víctima es sólo un elemento".
En el caso revisado por el Auto Núm. 375/2018, de 15 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona [5], se pone de manifiesto que:
"... uno de los presupuestos habilitantes para llevar a cabo la declaración de la víctima en esta concreta forma preconstituida es, su residencia en el extranjero, o la posibilidad de que se encuentre fuera de España, llegado el momento de la vista oral. Lo cual es el supuesto que claramente ha tenido lugar en el caso de autos, en el que atendida la nacionalidad de la víctima, su país de origen y escasísimos recursos económicos, siendo precisamente ésta la razón que le ha llevado a volver a su país, no es ajustado exigir su mantenimiento en España en orden a llevar a cabo con el mismo y en su presencia las concretas diligencias judiciales. Así las cosas la decisión de la Juez de instrucción se acoge perfectamente a la norma, y a salvo las oportunas prevenciones en orden a garantizar la contradicción e impedir todo riesgo para la defensa, no existe obstáculo para la verificación de la declaración en la forma que ha sido acordada, todo ello sin perjuicio de que a lo largo de la causa, si como lo conjetura el recurrente, aparecieran nuevos datos y fueran precisas nuevas declaraciones de la víctima, pudieran éstas acordarse, en la misma forma o en aquella otra que resultara conveniente si regresara el testigo a nuestro país".
Conforme a la Sentencia Núm. 221/2018, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo [6];
"... es viable esta opción de proceder a la lectura de las declaraciones sumariales en el plenario, siempre que se cumplan las previsiones de que se hayan realizado con la debida contradicción y no sea posible que el testigo declare en el plenario. Y así consta en los argumentos jurídicos de la sentencia de la Audiencia que "No se ha podido contar con la declaración de I... por hallarse en ignorado paradero, sin embargo, se ha introducido por lectura la declaración que realizó ante el Juzgado de Instrucción, folios 87 y 88, en la que, a su vez, se ratifica en la policial, folios 15 a 17".
Concurre, por ello, la causa de la imposibilidad reconocida por el Tribunal que da validez a la lectura de la declaración. A este respecto hay que señalar que no cualquier declaración sumarial de un testigo que no comparece al acto del plenario puede leerse en el plenario, sino aquellas que estén incluidas en la vía del art. 730 LECRIM por la que se canaliza la opción de leer estas declaraciones, dándoles la misma validez que como si se hubiera realizado tal declaración en el plenario por el mismo testigo. Señala, así, el Artículo 730 LECRIM que: Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.
Las vías del art. 448 LECRIM para testigos que al momento de recibirles declaración expongan la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, así como en el caso de los menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada y las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, cuyas declaraciones pueden ser reproducidas en el plenario para evitar la victimización en el plenario. Pero para ello, el instructor habrá garantizado la debida contradicción para que el abogado del acusado, -y también la acusación pública y particular- puedan realizar las preguntas que tenga por conveniente; todo ello, teniendo en cuenta que esta declaración será leída tal cual en el acto del juicio oral.
Pero en casos como el que nos ocupa en donde el testigo-víctima está en ignorado paradero, lo que suele ser habitual en casos como el presente de delitos de detención ilegal, o en los delitos contra la libertad sexual, ello lo es porque cuando las víctimas son de un país extranjero suelen tomar la decisión de salir y regresar a su país de origen, o a otros, dificultando enormemente la localización de los mismos de cara a que puedan deponer su declaración en el juicio. Ante esta previsión el legislador ha incluido la opción en el art. 730 LECRIM de poder reproducir la declaración llevada a cabo con la oportuna contradicción para darle el valor de prueba de cargo, como aquí ha ocurrido, tal y como si la víctima hubiera declarado en el plenario".
Ha de destacarse que, según resulta de dicha Sentencia, dicha reproducción en el acto del plenario no podrá llevarse a cabo en los siguientes casos:
- cuando no se hayan agotado las vías de localización del testigo, lo que exige constancia en autos de la "ilocalización del testigo". Esto es, resultará imprescindible que la incomparecencia esté motivada en la falta de localización, lo que exigirá realización de vestigaciones policiales para que comparezca y su resultado negativo;
- en los casos del art. 416 LECr cuando la víctima se ampara en el derecho de no declarar. Y es que, en estos casos en que la víctima está solicitando con su negativa a declarar que tampoco se procederá a la lectura de su declaración sumarial,, ya que lo contrario supondría un fraude de ley leer una declaración de quien se está negando a declarar;
[1] Sentencia Núm. 90/2019, de 25 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palma de Mallorca; Núm. de Recurso: 14/2018; Núm. de Resolución: 90/2019; Ponente: Dª. ELEONOR MOYA ROSSELLO;
[2] Sentencia Núm. 392/2018, de 26 de julio, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 955/2017; Núm. de Resolución: 392/2018; Ponente: D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;
[3] Sentencia Núm. 642/2015, de 29 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 10413/2015; Núm. de Resolución: 642/2015; Ponente: D. PERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZ;
[4] Sentencia Núm. 125/2020, de 23 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Núm. de Recurso: 33/2020; Núm. de Resolución: 125/2020; Ponente: Dª. MARIA JOSE RODRIGUEZ DUPLA;
[5] Auto Núm. 375/2018, de 15 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona; Núm. de Recurso: 360/2018; Núm. de Resolución: 375/2018; Ponente: Dª. MYRIAM LINAGE GOMEZ;
[6] Sentencia Núm. 221/2018, de 9 de mayo, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 1621/2017; Núm. de Resolución: 221/2018; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET;
[7] Sentencia Núm. 57/2013, de 11 de marzo, del Tribunal Constitucional; Núm. de Recurso: 3723/2011; Núm. de Resolución: 57/2013; Ponente: D. RAMON RODRIGUEZ ARRIBAS;
[8] Sentencia Nüm. 29/2020, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Badajoz; Núm. de Recurso: 29/2018; Núm. de Resolución: 29/2020; Ponente: D. EMILIO FRANCISCO SERRANO MOLERA;
[9] Sentencia Núm. 632/2014, de 14 de octubre, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 466/2014; Núm. de Resolución: 632/2014; Ponente: D. JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de J.C Leyendecker.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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