El art. 173.1 del Código Penal contempla dos figuras delictivas; la del trato degradante y la del acoso laboral.
En el ámbito laboral cabe la comisión de ambos delitos, si bien el acoso exige la concurrencia de la prevalencia de la relación de superioridad, que obviamente no concurre entre trabajadores o funcionarios en los que no media la jerarquía o supeditación laboral.
Nos recuerda el Auto núm. 242/2021, de 1 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz [1], que:
“(…) Por lo que se refiere a los requisitos típicos del delito de acoso laboral del art. 173.1 parr. 2º CP ya decíamos lo siguiente al respecto en nuestro Auto del 15 de junio de 2020 (ROJ: AAP BA 166/2020 - ECLI:ES:APBA:2020:166 ª):
"El tipo penal de Acoso Laboral, también denominado mobbing, fue introducido tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) en el párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal , que dice:
"Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima ".
Este comportamiento ilícito debe ser entendido como hostigamiento psicológico en el marco de cualquier relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad, supone un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática.
Se exige, en cuanto modalidad específica de atentado contra la integridad moral, que la conducta constituya un trato degradante, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo, que determina un clima de hostilidad y humillación hacia el trabajador por quien ocupa una posición de superioridad, de la que abusa, con la que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma, constituyendo por ello, una ofensa a la dignidad.
Son elementos de este delito -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 21 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5683), los siguientes:
1. Realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante.
2. Tales actos sean realizados de forma reiterada.
3. Se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial.
4. El sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad.
5. Tales actos tengan la caracterización de graves.
En cuanto al contenido humillante las SSTS 19/2015 y 715/2016 indican que "el núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano " (…)”.
El Auto núm. 152/2021, de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona [2], argumenta:
“(…) En cuanto al análisis de la existencia de indicios de delito, así se dice por el querellante que los querellados desplegaron una actividad y conducta respecto de él que sería constitutiva de un delito de acoso laboral y de injurias, por lo que considera infringidos los artículos 173.1 y 208 CP, debemos señalar que el querellante especifica unas concretas acciones en su escrito de querella que reitera en su escrito de recurso por lo que considera que las acciones de los querellados son constitutivas de un delito de acoso laboral, asimismo cita convenientemente doctrina referida a los elementos precisos de dicho delito. Y es de resaltar que el querellante en su escrito de querella desarrolla de forma prolija y relata el marco en el que se dice se llevó a cabo dicha conducta siendo su origen la discrepancia en cuanto al planteamiento de la elaboración de un informe pericial que Fiscalía encomendó al querellante, surgiendo las discrepancias entre el querellante y sus mandos, ante el diferente planteamiento y forma de enfocar la elaboración de la pericia.
Dicho lo anterior, si bien el recurrente señala que se ha desprestigiado su persona y trabajo con la apertura de un expediente disciplinario que finalmente se archivó, o que se le ha señalado públicamente delante de sus compañeros, o que se le ha estigmatizado en verso de sus compañeros, debido al señalamiento continuo al que estuvo expuesto, se dice que se le ha descrito como un perito incompetente, o se le ha apartado de las funciones que tenía asignadas, o se le ha acorralado profesionalmente o se ha presionado a su evaluador de rendimiento profesional no validando su puntuación PGA para que así fuese más baja, lo cierto es que en atención a la exposición detallada del relato de hechos acontecidos, no se aprecia que los hechos sean constitutivos de delito, pues los hechos expuestos evidencian la existencia de una discrepancia entre el querellante y sus mandos en cuanto al planteamiento del informe pericial que se le había encargado al querellante por Fiscalía, existiendo discrepancias en cuanto a la forma de enfocar el informe, entendiendo el querellante que los superiores carecían de la suficiente preparación al efecto de intervenir en la cuestión, lo que generó un conflicto, ante los distintos pareceres, que llevó a que se aperturase un expediente disciplinario al querellante y éste llevase a cabo diferentes acciones en denuncia de la que entendía injerencia de los querellados, así un comunicado de queja, acudir al expediente de resolución de conflictos, comunicaciones con el Area Disciplinaria de la División de Asuntos Internos (DAI).
En estos términos entendemos que no se aprecian los elementos que exige el tipo penal, al enmarcarse lo acontecido en un conflicto por discrepancias en cuanto al planteamiento de un trabajo, la realización del informe pericial, sin que se den los precisos elementos que precisa el tipo penal, que el recurrente expone de forma adecuada y convenientemente en su escrito de recurso, no se aprecia la existencia de ese actuar tendente a la autoeliminación de un trabajador, ni su denigración laboral, ni una situación de hostigamiento, sino como decimos un enfrentamiento de posiciones en las que el querellante entendía le asistían razones para mantener su tesis frente a lo que sostuviesen sus mandos. No se describen concretos hechos que sean incardinables en el tipo penal y los que refiere el recurrente en el contexto y momento temporal que acontecieron no son más que el reflejo de las posturas encontradas por las posiciones mantenidas y enfrentamiento que se produjo por la dicha cuestión sobre la que las partes mantenían diferencias de planteamiento, elaboración del informe pericial.
Tampoco se aprecia la existencia de actuar subsumible en el tipo de penal de injurias, no se aprecia que concretas expresiones sean subsumibles en dicho tipo penal, al margen de las posiciones encontradas de uno y otros que deben contextualizarse en el marco del conflicto laboral que existió por cuestión de la pericial que debía realizar el querellante. No se aprecian expresiones de entidad o con capacidad de menoscabar el honor del querellante o que permitan ofender su reputación.
Pretende el recurrente que ha existido un actuar de los querellados conjunto y coordinado prevaliéndose de su superioridad jerárquica y posición dominante, colaborando asimismo el querellado D. Benito, para la prosecución de sus objetivos, sancionar al querellante por no ceder en sus ilegítimas pretensiones -de los querellados-, pero analizado el material que se acompaña a la querella, los audios, los documentos escritos, entendemos que lo acontecido no es subsumible en delito alguno, existió un conflicto, se mantuvieron posiciones discrepantes por las partes, se le incoó un expediente sancionador al querellante, hecho que por sí mismo no puede entenderse como una actuación que permita constatar la existencia del delito, al ser medio legal previsto al que podían acudir los querellados ante lo que podían estimar un actuar no adecuado del querellante, del mismo modo que éste acudió a los medios legales previstos a su alcance para denunciar la que entendía actuación no adecuada de sus superiores, pero ese conflicto y lo relatado como acontecido, no permite ser subsumido en los tipos penales que pretende el recurrente al no revestir los elementos del tipo penal. Por lo que el motivo del recurso se ha de desestimar (…)”.
La Sentencia núm. 79/2021, de 12 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos [3], considera:
“(…) En efecto, la juzgadora de instancia, tras valorar la declaración del acusado y del perjudicado, junto con la testifical de Dª Aurora, llega a la conclusión de que los hechos probados no integran el delito de acoso laboral del artículo 173.1 del Código Penal objeto de calificación por la Acusación Particular (ya que le Ministerio Fiscal interesó la libre absolución del acusado).
A este respecto, la juzgadora " a quo" realza la declaración testifical de la Sra. Aurora, señalando que "ha negado categóricamente que el ahora acusado le dijera a Horacio que se metiera la lengua en el culo, por cuanto ha reconocido sin género de dudas que fue ella quien se lo dijo, y niega haber oído expresiones como "no tienes ni puta idea de trabajar" u otras humillantes u ofensivas manifestando que la expresión "tienes ideas de bombero" la dice Inocencio a todos; y del mismo modo Frida manifiesta que nunca ha oído expresiones de ese tipo dirigidas a los trabajadores. Esta prueba testifical ha sido muy contundente, por el hecho de que todos los testigos han manifestado lo mismo ofreciendo el mismo relato, y coincidiendo todos en que el acusado no dirigía expresiones ofensivas ni humillantes, que nunca le han oído, rebatiendo así la versión del perjudicado que relata una situación tan hostil que tendría que haber sido percibida por el resto de los trabajadores".
Pues bien, frente al bagaje probatorio tenido en cuenta en la sentencia de instancia, entiende el recurrente, que el error grave en la valoración de la prueba se sustenta en el hecho de que no se ha valorado adecuadamente la pericial de la Dra. Crescencia, en su condición de médico forense, ya que -según se dice- es claro cuando en el acto de la vista, manifestó que "la sintomatología del Sr. Horacio no resultaba fácilmente fingible o simulable".
Sin embargo, la juzgadora de instancia valora con suficiencia la prueba subjetiva practicada y, en cuanto a lo alegado por el recurrente, argumenta que " la médico forense Crescencia que explica que el trastorno adaptativo tiene síntomas, que en este caso le pareció congruente y le daba peso el diagnóstico de psiquiatría, y explica que el trastorno adaptativo puede surgir incluso por un episodio de un día, añadiendo que Horacio no refirió otras circunstancias que pudieran causarlo; y documental".
Es más, si bien reconoce que " la prueba pericial permite tener por probado en forma bastante que Horacio sufrió trastorno adaptativo mixto en las mismas fechas", lo cierto es que también argumenta que, " a través de la prueba practicada no se puede considerar probado en forma bastante que Inocencio se dirigiera a Horacio con expresiones como "no tienes ni puta idea de cocinar", "tú no eres cocinero ni eres nada", "no te quiero ni aquí ni en el pueblo", "métete la lengua en el culo", porque únicamente consta la declaración del perjudicado en ese sentido que no ha reunido las características exigidas por la jurisprudencia para configurarse como prueba de cargo"
Por último, respecto a la prueba pericial, concluye que la misma acredita que en fecha agosto de dos mil dieciocho el perjudicado Horacio sufrió un trastorno adaptativo, cinco meses después del momento en que se le comunicó por Inocencio que no le iba a renovar el contrato, lo que hace que se genere la duda y se considere que pudo ser la situación de desempleo y de encontrarse sin vivienda ni modo de vida la que le ocasionara el trastorno, valorando aquí que la médico forense ha relatado que incluso una situación puntual puede ocasionar este trastorno".
Así pues, nos encontramos ante valoración de pruebas personales realizada en primera instancia por la Juzgadora ante la cual las mismas se han producido bajo los principios de inmediación y contradicción, valoración libre, racional y motivadamente fundamentada en sentencia sin que este Tribunal aprecie en el razonamiento de las mismas arbitrariedad o irrazonabilidad alguna, no olvidando que, en nuestro derecho procesal penal, rige el sistema de libre valoración de la prueba, así consagrado por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza al Juez o Tribunal a formar su íntima convicción, sin otro límite que el de los hechos probados en el juicio oral, a los que ha de hacer aplicación de las normas pertinentes, siguiendo sus mandatos, así como con el empleo de las normas de la lógica y de la experiencia.
Por ello, para que pueda ser acogido el error en la apreciación de las pruebas es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la sentencia carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente, circunstancias no concurrentes en el presente caso, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho la juzgadora de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Por ello, debe desestimarse este concreto motivo de recurso, y mantener la valoración probatoria realizada por la Juzgadora "a quo".
En conclusión, y a la luz de las consideraciones anteriores, el recurso de Apelación debe ser desestimado, confirmando íntegramente el pronunciamiento absolutorio dictado en la instancia (…)”.
Explica el Auto núm. 238/2021, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos [4]:
“(…) Examinada que ha sido por este Tribunal la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que ha devenido en firme, se aprecia que la interposición de la querella objeto de las presentes actuaciones no es más que un vano intento de lograr en vía penal lo que ha sido denegado en vía laboral o social.
Como se establece en el fundamento de derecho tercero de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, Noemi invocaba que "ha sido sometida a una situación de acoso laboral por parte de los codemandados, atentando contra su derecho a la dignidad, salud y no discriminación", solicitando se condenase a éstos para que cesasen en su actitud y, además, el resarcimiento por daños y perjuicios que fija en la cantidad de cien mil euros (100.000,- €.). La sentencia, en su fundamento de derecho cuarto, nos dice que "no puede sino concluirse que, ni las conductas imputadas a las empresas, ni las actuaciones que se atribuyen a cada uno de los codemandados, integran un supuesto de acoso moral".
Sigue manteniendo la sentencia comentada que "el punto de partida del presente conflicto parece situarse en la disconformidad mostrada por la demandante con la nueva reorganización del servicio de recepción que presta la trabajadora para la empresa GRUPO NORTE y que a su vez coordina con el departamento de ETN. Se han relatado en la demanda numerosas conductas que ésta considera como una persecución hacia su persona, pero que realmente no son más que discrepancias a la hora de entender cómo se gestiona la seguridad en la empresa o dificultades para asumir las normas que se imponen en el servicio de recepción por parte de LŽOREAL y de GRUPO NORTE, máxime teniendo en cuenta que la trabajadora lleva más de 16 años prestando servicios en la recepción de LŽOreal y que como consecuencia del cambio en las contratas, se van haciendo pequeñas modificaciones y va recibiendo nuevas instrucciones que ésta no acepta y considera como un acoso, lo que no es más que una patología normal de la relación de trabajo.
La actora considera como una falta de respeto hacia su persona y una humillación, que cuando ha puesto en conocimiento de los servicios de Seguridad ciertas irregularidades apreciadas por ésta respecto a la identificación de algunos visitantes o algunas llamadas, no le hacían caso. De los interrogatorios practicados en el acto de la vista ha quedado probado que la trabajadora estaba obsesionada con la seguridad y así se pone de relieve en la propia demanda y con los audios aportados en DVD, y el hecho de no obtener la respuesta que ella considera debía dársela, lo aprecia como un ataque que no es tal".
En la sentencia referida, el magistrado-Juez valora la prueba practicada y concluye diciendo que "Para que se pueda apreciar la existencia de mobbing- debe darse una conducta abusiva o violencia psicológica a la que se someta de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido.
No se aprecian indicios de que se hayan cometido este tipo de actuaciones por parte de ninguno de los codemandados. Lo que se observa no es un acoso moral, que no puede confundirse con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. Esto es precisamente lo que ocurre en el caso de autos. Los codemandados llevan a cabo una serie de actuaciones y dan a la actora una serie de instrucciones y normas que ésta no comparte, lo que interpreta como un ataque hacia su persona, que realmente no existe (.....) el informe final de Protocolo de acoso laboral obrante en el documento 7 del acontecimiento 417 del expediente, es contundente, llegando a la conclusión, tras entrevistarse con todas las personas implicadas, de que no se observa ningún comportamiento de acción o conducta ejercida por ninguno de los codemandados sobre la actora que pueda entenderse como un indicio racional de una situación de acoso laboral. Lo que sí se aprecia en dicho informe es que existe una relación difícil entre todas las partes por hechos puntuales o por discrepancias a la hora de la nueva reorganización del servicio de recepción que presta la trabajadora para la empresa GRUPO NORTE y que a su vez, coordina con el departamento de ETN, en las instalaciones de PRODUCTOS CAPILARES LŽOREAL (.....) emitiéndose un informe pericial muy exhaustivo obrante en el acontecimiento 421, encargado a una empresa externa, Easylife y que goza de total imparcialidad, en el que se concluye que la raíz del problema está en la interpretación que la trabajadora realiza de los hechos, la laxitud y benevolencia con que valora sus propios comportamientos y la intransigencia con que juzga a los demás, reaccionando molesta por cambios, instrucciones o circunstancias a las que cualquier trabajador está sujeto por el mero hecho de trabajar en una empresa, en lugar de considerar que son totalmente normales y considerarlos parte de la vida normal de cualquier trabajador, máxime teniendo en cuenta que esta trabajadora lleva 16 años prestando sus servicios como recepcionista en L'OREAL y ha sufrido cambios, considerando que estos cambios tienen una intención concreta de ir contra ella, lo que no es más que una interpretación subjetiva de la misma".
Es cierto que la demandante, ahora querellante, presenta un trastorno psíquico consistente en un trastorno adaptativo mixto (informes médico aportados en el procedimiento), pero la sentencia establece que no puede vincularse dicha patología con una situación de acoso laboral o mobbing, declarada inexistente en la misma sentencia.
Los pronunciamientos indicados son ahora reproducibles y reproducidos, compartiendo este Tribunal de Apelación los atinados pronunciamientos de la Magistrada-Juez instructora al señalar en el auto ahora recurrido que "ninguno de los hechos que pone de manifiesto la denunciante, ni reúne las notas de gravedad que exige la jurisprudencia citada, ni permite descontextualizarla de un ámbito laboral con alusiones a los incidentes vividos en la dinámica de su hacer laboral en el último periodo en su centro de trabajo", siendo ello aplicable tanto a los hechos denunciados como ocurridos antes de la emisión de la sentencia por el Juzgado de lo Social como los que con posterioridad se dice cometidos en la ampliación del recurso de apelación presentado por Noemi, dentro del mismo ámbito laboral y atribuidos por la querellante al acoso laboral que la Magistrada-Juez "a quo" considera inexistente.
Así las cosas, el sobreseimiento libre acordado con respecto a la presunta comisión de un delito de acoso laboral o mobbing deberá extenderse, por las mismas razones expuestas, a todos y cada uno de los delitos que la querellante dice integran el acoso (amenazas, coacciones, cesión ilegal de trabajadores, contra la integridad moral e injurias entre particulares, siendo estas últimas despenalizadas tras la reforma del Código Penal por LO. 1/15 de 30 de Marzo).
La parte querellante sostiene la comisión de presuntos delitos de falso testimonio vertido por testigos y por los peritos comparecidos en el procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Social. El artículo 458.1 del Código Penal castiga al testigo que faltare a la verdad en su testimonio en causa judicial, mientras que el artículo 459 castiga con mayor dureza (pena del testigo en su mitad superior) al perito que faltare a la verdad maliciosamente en su dictamen. Es pues un delito especial que requiere en el autor del mismo la condición específica de testigo o de perito, no pudiendo por ello ser cometido por los acusados en el proceso penal y por demandados en el resto de jurisdicciones, entre ellas la laboral.
La sentencia recaída en primera instancia no realiza ninguna valoración de la pruebas testificales vertidas por Caridad y Benito, precisamente testigos de la demandante, Noemi, limitándose a transcribir lo por ellos manifestados, fundamentando su resolución en las declaraciones de la demandante y de lo demandados, ni una ni otros pueden cometer el delito objeto de querella.
La sentencia emitida por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Burgos (sentencia nº. 792/18 de 23 de Agosto), sí valora dos informes periciales exhaustivos:
a) el informe emitido en el Protocolo para la Prevención y Procedimiento de Actuación en los Casos de Denuncia por Acoso Laboral: Tras recibir Grupo Norte Agrupación Empresarial de Servicios, en fecha 18 de Abril de 2.018, un escrito de la trabajadora, informando de una posible situación de acoso laboral, se inició un Protocolo para la Prevención y Procedimiento de Actuación en los Casos de Denuncia por Acoso Laboral, citando a la actora para entrevistarse con una mediadora designada por el Departamento de Recursos Humanos el día 8 de Mayo de 2.018 (documento 6 del acontecimiento 417 del expediente digital del procedimiento por derecho fundamentales nº. 792/18 del Juzgado de lo Social nº. 3 de Burgos) quien emitió un informe final, en fecha 26 de Junio de 2.018, aportado como documento número 7 del acontecimiento 417 del expediente en el que se concluye que no se observa ningún comportamiento acción o conducta ejercida por los demandados en el procedimiento ante el Juzgado de lo Social y ahora querellados que pudiera entenderse como indicio racional de una situación de acoso laboral.
b) Informe emitido por la empresa externa Easylife (acontecimiento nº. 421 del mismo expediente digital). Establece la sentencia del Juzgado de lo Social que "el informe indica que la actora demostró durante las entrevistas una falta de control y un gran resentimiento hacia los demandados, y se la considera una persona con un enfoque conflictivo de las relaciones. Se refleja de manera totalmente concluyente, conclusión que comparte totalmente esta Juzgadora, que se puede afirmar sin ningún género de duda, que la actora no ha sido acosada ni ha sido víctima de ninguna campaña orquestada y planificada contra ella, llegando dicha conclusión valorando además, las reacciones de la víctima, indicando que es capaz de proferir acusaciones graves contra los demandados cuando estos hacen algo que va en contra de sus intereses aunque lo hagan en cumplimiento de sus obligaciones profesionales, mostrando una actitud frente a ellos despreciativa, ofensiva, llena de rencor y con sed de venganza, indicando que dicha actitud contrarrestaba totalmente con la de los codemandados, que se referían a Noemi en todo momento, con una actitud de respeto y buena educación a pesar de haber sido demandados por esta.
Se concluye asimismo que la actora muestra un comportamiento impulsivo, lo que pudieron comprobar cuando acudieron al centro para realizar la entrevista en el que la trabajadora comenzó a hablar de abogados, de acoso... en mitad de la recepción, teniendo que decirle que no era el sitio adecuado para ello.
Finalmente se indica que no se aprecia ninguna actuación constitutiva de acoso sobre la trabajadora sino todo lo contrario apreciándose una importa una encomiable paciencia y tolerancia por parte de la empresa para gestionar estas situaciones".
Ambos informes son coincidentes, habiéndose practicado con la declaración de las personas directamente afectadas y de quienes tenían un conocimiento directo de los hechos, según lo manifestado por la propia demandante, Noemi, siendo los mismos libre y racionalmente valoraos por la Juzgadora de instancia, sin que por la parte ahora apelante se acredite que fueron emitidos falsamente y a sabiendas de su falsedad.
Es más, la sentencia pone en relación los informes con la prueba testifical prestada en juicio por los dos testigos aportados por la propia demandante y nos dice que "resulta cuanto menos significativo, que los dos testigos traídos a la vista por la propia actora, tampoco hayan corroborado las manifestaciones de la demanda. Así, Doña Caridad, ha declarado que no ha visto a nadie manipular el ordenador de la demandante y Don Benito ha indicado que en los últimos seis meses la actora no le dirigía la palabra, que anteriormente ella le contó estaba molesta y lo único que le decía era que si estaba a disgusto buscara a un psicólogo. Ninguno de los testigos que han depuesto han observado ninguna situación hostil hacia la demandante". No se acredita que dichos testigos hayan faltado a la verdad, ni puede sostenerse la comisión por ellos de un delito de falso testimonio por el mero hecho de que, presentados por la parte, no satisfagan las expectativas de la misma en el juicio.
Por todo lo indicado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y ahora objeto de examen, debiendo de remitir a la querellante a la jurisdicción social para el ejercicio de cuantas acciones por su relación laboral y despido pudieran corresponderle, no olvidando que es de directa aplicación el principio de intervención mínima del derecho penal (...)".
Nos dice la Sentencia núm. 149/2021, de 3 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos [5]
“(…) a fin de determinar la comisión o no del delito de acoso laboral por el que recurrente ha sido condenado en la instancia y respecto del que éste pretende su absolución en esta Alzada, nos debemos de limitar por lo tanto tan solo a las otras dos actuaciones dadas por acreditadas en el apartado de hechos probados, y en los términos literales en que los mismos se recogen. Por una parte, " Luis Antonio suele estar en el domicilio sin ropa, llevando simplemente una bata para cubrirse el cuerpo". Al respecto Luis Antonio negó los hechos denunciados, sosteniendo que no ha exhibido sus genitales delante de Benita, ni de nadie, ni iba desnudo, sino que iba con una bata (vistiendo una bata sin abrochar). Mientras que, la denunciante Benita afirma que todo comenzó cuando se trasladaron a la vivienda de Burgos, el acusado siempre bajaba desnudo, o solo se ponía la bata de forma que se le veían los genitales, la nieta una vez le dijo que vio el pene del abuelo, a lo que la declarante le dijo que no, que era el cordón. A preguntas de la Acusación Particular manifestó que ocurría por la mañana, cuanto terminaba de ducharse.
Y, por otro lado, se da por probado " en al menos una ocasión, Luis Antonio cogió una cucharilla de café que iba a utilizar Benita, y se la restregó por el cuerpo.". Negando Luis Antonio haberse frotado, entre otros objetos pertenecientes o usados por la denunciante, con las cucharas que esta utilizaba, y a preguntas de la Acusación Particular en referencia a una cucharilla dijo que era suya. Sin embargo, Benita afirmó que vio al anterior como se frota su cuchara de café, por los testículos.
Ante lo cual, la valoración realizada por la Juzgadora de Instancia a fin de dar por acreditados tales hechos, se basa " en la declaración del propio acusado que reconoce ir desnudo bajo la bata, tomar el sol desnudo, y haberse frotado una cucharilla por los genitales"... " En cuanto al extremo de que el acusado reconoció haberse frotado una cucharilla contra los genitales se considera así porque el propio Luis Antonio en la vista no lo niega, dice que no cree haberlo hecho y que si lo hizo, la lavaría".
Y, aun cuando dicha Juzgadora también valora al respecto las declaraciones de la testigo Tamara, en lo referente a si el acusado iba desnudo por la casa, sin embargo, hay que tener en cuenta que esta Juzgadora ha valorado tales manifestaciones en base a lo que esta testigo dijo haber visto en unas grabaciones que le mostró la denunciante, (...).
A lo que se añade por dicha Juzgadora la prueba pericial Médico y Psicológico Forense (acontecimiento nº 121), en cuyas conclusiones se recoge: " .- Benita ha sido diagnosticada de un trastorno adaptativo con síntomas emocionales mixtos y de un trastorno de personalidad no especificado con rasgos ansiosos y dependientes; .- la afectación del estado de ánimo puede presentar una relación causa /efecto con la situación laboral vivida, influenciada en gran medida por la personalidad de la explorada; .- dicha afectación debería haber mejorado al desaparecer el factor que la desencadenó, no siendo congruente la sintomatología florida que persiste e incluso aumenta en la explorada, a pesar del tratamiento y el distanciamiento con el agente estresor". Y, prueba pericial que fue ratificada en el acto de la vista, con referencia a que la situación tiene compatibilidad de causa- efecto, e igualmente se hace referencia a que las Peritos viendo que por la denunciante se produjo un aumento cada vez mayor del número de síntomas.
En virtud de lo cual, en la sentencia de instancia se determina en su fundamento de derecho segundo, dando por suficientemente probado que " el acusado iba por la vivienda mostrando los genitales, o de modo que era consciente que se le veían, ya que así lo ha relatado Benita de forma clara, categórica y persistente, (...), y lo ha reconocido el propio acusado que explica que en casa va con bata sin nada de ropa debajo. También se considera acreditado que el acusado, en una ocasión al menos, se frotó una cucharilla contra los genitales, pues consta no solo la declaración de Benita que lo relata de la misma forma, ..., y la propia declaración de Luis Antonio practicada en la vista oral en la que relata que si lo hizo lavaría la cucharilla, lo que se entiende un reconocimiento del hecho".
En base a todo lo cual, esta Sala establece que, en dicha conclusión de la Juzgadora de Instancia, (quien además ha contado con el principio de inmediación), no existe juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario, y por ello sin que proceda modificar el relato de hechos probados en los propios términos en los que se recogen en la sentencia de instancia.
Sin embargo, cuestión diferente es si esos comportamientos del acusado, tal y como se dan por probados, y en los propios términos en los que se comprenden en el relato fáctico de dicha sentencia, son constitutivos del delito contra la integridad moral ( acoso laboral) por el que se condena al mismo en dicha resolución (pretendiendo la revocación de esta y que se efectúe un pronunciamiento favorable para él). Estando para ello a lo recogido en el art. 173.1 del Código Penal "1. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral, será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima. (...)".
/.../
Así como que el delito de acoso laboral se trata de un delito contra la integridad moral en su modalidad de acoso en el trabajo del apartado segundo, el cual presenta particularidades propias respecto del tipo penal previsto en el apartado primero del precepto, pero se halla, sin embargo vinculado al tipo genérico, en cuanto implica (también) un ataque penalmente relevante al bien jurídico integridad moral en el sentido definido por el Tribunal Europeo de Derecho Humanos, el Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ataque que debe serlo objetivamente y debe ser grave o menos grave también objetivamente, no bastando el sentimiento subjetivo de sentirse humillado, maltratado o degradado que una persona pueda sentir en determinadas situaciones.
Y, es precisamente la multiplicidad de actos hostiles o humillantes, reiterados durante un periodo temporal sustantivo, lo que permite calificar penalmente de conducta de acoso la actuación del sujeto activo, el cual deberá ser " grave", siendo esta gravedad la que marca la frontera entre el ilícito penal y los meros ilícitos laborales o administrativos, la cual al tratarse de un concepto normativo muy amplio obliga al interprete a valorar caso por caso las circunstancias concretas para apreciar o no la gravedad que permite calificar de acoso penalmente relevante una conducta, ( STS de 2 de abril de 2013 con cita de reiterada jurisprudencia del TEDH sobre el artículo 3 del Convenio).
En virtud de lo cual, por lo que respecta al presente caso, a la luz de los hechos declarados probados por la Juzgadora de Instancia, se insiste que en los concretos términos recogidos en la descripción contenida en el factum de la sentencia recurrida, consistentes como se viene exponiendo: que el acusado en su domicilio suele estar sin ropa, llevando puesta simplemente una bata para cubrirse el cuerpo, (pero sin concreción en dicho relato de hechos probados, en cuanto a si tan situación era buscada por el acusado con la única finalidad de ser visto en tal estado por la denunciante); junto a la referencia a que al menos en una ocasión el acusado cogió una cucharilla de café que iba a utilizar ella y se las restregó por el cuerpo, (sin que tampoco se especifique, en el apartado de hechos probados, en que parte de su cuerpo frotó la cucharilla, ni si se buscó por el acusado que ésta lo presenciase). Por lo que en modo alguno, en base a la descripción literal de dicho relato de hechos probados, se puede determinar que tales comportamientos del acusado hubiesen ido dirigidos a humillar y denigrar gravemente a la denunciante.
Puesto que, no todo trato degradante es típico conforme al art. 173, sino sólo los más lesivos; es por lo que en base a la prueba practicada y que puede ser valorada, por todo lo anteriormente analizado, no se considera que de tales comportamientos relatados en la relación fáctica de la sentencia recurrida, se puede inferir un trato hostil o humillante que pueda ser calificado como grave a los efectos previstos en el tipo penal del acoso laboral, el cual como se ha indicado debe reservarse para sancionar los supuestos más graves, dada la consideración del Derecho penal como última ratio, según exigencia derivada del principio de intervención mínima para, de ese modo, preservar el campo de aplicación de las respectivas infracciones laborales o administrativas sobre dicha figura delictiva.
Consecuentemente, todo lo expuesto lleva a la estimación parcial del presente recurso de Apelación, por cuando manteniendo el relato de hechos probados efectuado en la sentencia de instancia (...), y respecto de los que tal como se ha expuesto se considera que tales hechos no son constitutivos del delito contra la integridad moral ( acoso laboral), por el que el recurrente ha sido condenado en primera instancia (…)”
Apunta la Sentencia núm. 180/2020, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real [6]:
“(…) ha quedado plenamente acreditado, en el factum se declara probado que los acusados, integrantes del Equipo Directivo del Centro escolar, prevaliéndose de su superioridad respecto a la denunciante, la sometieron "a una situación de continuo y constante hostigamiento y humillación realizando acciones tendentes a obstaculizar su trabajo y labor profesional, bien negándole el acceso a informes y documentación esencial para el seguimiento de los niños a tratar, bien con malos modos y formas, dándole voces, no ofreciéndole información sobre reuniones o claustros, o prohibiéndole hablar con los padres de los niños con necesidades especiales que trataba, privándole así mismo de una correcta, normal y saludable relación con el resto del profesorado, así como finalmente modificando, de forma sorpresiva e injustificada sus horarios de trabajo. Dicha situación provocó en Ofelia angustia, miedo y estrés que comportó que precisara de varias bajas laborales, hasta que finalmente, el Consejo Rector de la Cooperativa de Enseñanza de Castilla La Mancha, del centro escolar DIRECCION000 de DIRECCION001, procediera al despido improcedente de la denunciante".
Finalmente, en lo que respecta a los resultados lesivos que generaron los citados actos especifica en el apartado final que "Consecuencia de estos hechos Ofelia sufrió un Trastorno adaptativo mixto con estado depresivo y estrés psicosocial, con sintomatología tanto psicosomática así dolores de estómago, alteraciones intestinales, dolores musculares, como psíquica consistente en reacción mixta de ansiedad-depresión, precisando para su sanación de tratamiento médico con ingesta de psicofármacos (ansiolíticos y antidepresivos) y psicoterapia, restándole como secuela la de trastorno de estrés postraumático crónico, reactivo y secundario a la situación laboral".
Pues bien, toda esa conjunción de actos, analizados dentro de las pautas que establece el TEDH para sopesar la gravedad de un hecho susceptible de violar el art. 3 del Convenio Europeo, esto es, atendiendo al conjunto de las circunstancias de cada caso, entre las que cita "la duración de los malos tratos, sus efectos físicos y mentales y, en algunos casos, el sexo, la edad y el estado de salud de la víctima", merecen ser incardinados dentro del concepto de trato degradante que menoscaba gravemente la integridad moral de la denunciante.
A tal efecto, hemos de tener en cuenta que la duración de los mismos se extendió a un periodo amplio que abarcó todo el curso escolar 2009/2010, su contenido de índole variado y plural abarcaba desde descalificaciones y desprecios profesionales al aislamiento laboral y personal de la denunciante pasando por reprimendas constantes con voces y gritos, en algunas ocasiones incluso públicamente, debiendo ser catalogado, sin lugar a dudas, de vejatorio y humillante al exceder y extralimitarse de lo que es un mero conflicto o desavenencia de índole laboral lo que unido a los graves efectos que generó en la salud psíquica de la denunciante, así lo propician. Desde esta perspectiva, la reiteración de conductas durante un extenso periodo de tiempo y la realización de actos innecesarios y superfluos que nada tienen que ver por cuanto exceden con mucho de una discrepancia laboral acaban adquiriendo el carácter de trato degradante, al generarse un cambio cualitativo de la conducta debido a su intensidad y a los graves efectos vejatorios y humillantes que producen en la víctima, menoscabándole así su integridad moral y materializándose incluso en unas lesiones psíquicas. Por ello concurre el elemento objetivo del tipo.
En cuanto al subjetivo, se deduce de los actos objetivos externos de los acusados. Basta con tener en cuenta que los acusados, cada uno individualmente y todos ellos en su conjunto, con sus distintos comportamientos, malos tratos reiterados con palabras, formas y actos, de forma conjunta, estaban vejando y humillando a su subordinada, hasta el punto de provocarle bajas laborales precisamente por padecimientos psíquicos que su trato degradante les generaba. Eran conscientes, pues, del alcance de sus actos denigratorios y los ejecutaban voluntariamente, de forma conjunta, pese a saber, por ser previsibles, sus graves consecuencias (…)”.
La Sentencia núm. 67/2021, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña [7], establece:
“(…) La acusación particular considera que todos los actos constitutivos del delito de acoso laboral tipificado en ese precepto están perfectamente señalados en la querella inicial, en la ampliación de la querella o en el escrito de acusación. Pero ese no es el relato relevante para decidir si procede la aplicación del artículo 173 del Código Penal. El relato de referencia no es el que hace la parte, es el que resulta de los hechos que la sentencia declara probados.
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La sentencia de primera instancia hace un análisis claro y minucioso de la prueba practicada, cuya virtualidad incriminatoria está condicionada por la falta de declaración de la denunciante en el acto del juicio. En un delito que afecta a la integridad moral y a la dignidad, caracterizado por la realización de actos hostiles y degradantes en el seno de una relación laboral la declaración de la trabajadora que dice haber sido acosada es fundamental para la valoración del sentido y finalidad de los actos y también para la imputación de esos actos a los acusados.
En la sentencia apelada se distinguen varios actos. De unos se dice que difícilmente pueden considerarse como gravemente hostiles cuando la Inspección de Trabajo y la no jurisdicción social no les atribuyeron esa condición. De otros, que la atribución de esos actos a los acusados no está justificada cuando el encargado y el jefe de tráfico de la empresa declararon que esas decisiones, propias del ámbito de sus competencias, no fueron adoptadas como consecuencia de indicaciones de los acusados, que niegan haber recibido. Lo que lleva a la conclusión de que sólo hay dos actos hostiles graves que sean imputables al empresario acusado, los despidos de febrero de 2010 y enero de 2017. Esos dos actos, entre los que median siete años, no permiten apreciar una situación acoso laboral con relevancia penal, para la que el tipo exige de forma expresa reiteración.
Esta Sala comparte la valoración de la prueba realizada en la sentencia apelada y las consideraciones jurídicas que, a partir del relato de hechos probados, como es obligado, conducen a la absolución de los acusados. El recurso de apelación se remite a los hechos de la querella o a la declaración de la apelante durante la instrucción, que no es un medido de prueba. Pero no concreta que hechos declarados probados son imputables a los acusados, ni cuestiona expresamente la argumentación que al respecto contiene la sentencia apelada. Insiste la recurrente en el grave daño psicológico como indicio de la reiteración de actos hostiles de especial gravedad. Pero, como ya dijo la sentencia apelada, ese indicio no permite realizar esa inferencia. La alteración psicológica puede obedecer a otras causas, entre otras, añadimos nosotros, a las malas relaciones de la denunciante con sus jefes inmediatos, que no son acusados en este proceso, y con otros trabajadores de la empresa (…)”.
La Sentencia núm. 11/2021, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara [8], realiza las siguientes reflexiones:
“(…) Se imputa por la acusación particular a los querellados un delito de torturas y contra la integridad moral del artículo 173, apartado 1º siendo significativo y así cabe apuntarlo, que, en correlación a los hechos que se describen en el escrito de la acusación no se impute un delito de lesiones que suele ir unido al referido de acoso o contra la integridad moral. Hecho este apunte vamos a examinar la prueba practicada en el desarrollo del juicio oral exponiendo previamente los requisitos del delito objeto de acusación.
Del examen de las actuaciones desarrolladas documentalmente como del resultado dispar de las testificales de los numerosos funcionarios, única prueba desarrollada en el Plenario, puede observarse, sin duda, una situación de conflictividad y división en la plantilla,
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Acudimos entonces a los hechos reflejados en el escrito de acusación que sitúa el inicio de la campaña de "persecución indirecta y tácita en una conversación entre el Sr. Aquilino y el inspector jefe operativo del GEO Sr. Bernardo en la que según el querellante se le puso de manifiesto a este último la necesidad de hacer cursos de monitor o instructor de defensa personal policial habiendo descendido el número de operativos que poseen dicho curso, insistiendo este en que dicha conversación con la recomendación desatendida por sus superiores fue el comienzo de las hostilidades que se concretan en primer lugar en otorgar el curso de Paramédico en lugar de al Sr. Aquilino al Sr. Pedro Jesús. A partir de la reunión de mayo de 2014 en el que supuestamente se le pide al querellante que pida la baja voluntaria a lo que se niega este, no se le otorga ninguna función ni servicio, limitándose a entrenar solo y permanecer en el denominado "cuarto de la tele". Se relata también una reunión en octubre de ese año entre el querellante y los dos querellados en la que, según el primero el comisario le increpa por haber transcurrido un tiempo que se le había concedido para buscar otro destino sin llevarlo a cabo y además haberse hecho representante sindical.
Pues bien, acudiendo al inicio de la situación de supuesto acoso que se denuncia y que es el objeto de enjuiciamiento y si bien no es propiamente más que el supuesto detonante, no el acoso en sí mismo, entiende esta Sala que es importante este evento para entender el desarrollo de lo acontecido pues resulta de la prueba practicada un hecho de mucha mayor entidad que algo que pudiera resultar casi anecdótico como es la discrepancia sobre la celebración de cursos de formación. Este acontecimiento es una reunión que tiene lugar en mayo de 2014 donde se discrepa de la gestión del Sr. Bernardo y donde se produjeron según el Sr Aquilino hasta ocho votaciones para ver si se solicitaba el cambio de puesto del mismo saliendo en esta votación pedir el cambio del Sr Bernardo. El testigo Sr. Claudio miembro de los GEO es preguntado sobre este punto, en concreto sobre el origen de la mala relación del querellante y mantiene que "derivaba por haber pedido la destitución del Sr. Bernardo ..." añadiendo que en el GEO se decía que en la reunión se proclamó líder el Sr. Aquilino y pidió la cabeza de Bernardo. El testigo Hernan corrobora la participación del querellante en la reunión si bien sostiene que no era el cabecilla pero si uno de los superiores en la misma. El policía nacional NUM000 insiste en la trascendencia de la reunión y afirma que se convocó la asamblea "para pedir la cabeza del comisario y jefe de la sección operativa" y que el Sr. Aquilino era uno de los instigadores. Se ha insistido en esta Asamblea para poder examinar el origen de las posturas adoptadas por las partes implicadas si bien se resalta que el supuesto acoso es realmente lo que se denuncia y enjuicia. Encaja este desencadenante con lo manifestado por el investigado Sr. Borja relativo a la pérdida de confianza recíproca que supuso en las relaciones con el Sr Aquilino. Justifica la trascendencia, obvia por otra parte, de esa pérdida de confianza sobre todo teniendo en cuenta la naturaleza de las operaciones en las que intervienen los GEO señalando "que se trabaja al límite en muchas operaciones". Reitera el investigado Sr. Borja la conversación sobre la pérdida de confianza afirmando reiteradamente que el Sr Aquilino le dijo "a la cara" que había perdido la confianza en él. El querellante Sr. Aquilino también es preguntado sobre esta reunión y admite como se debatió sobre la gestión del Sr. Bernardo y la votación salió para pedir el cambio del mismo.
Apuntado este incidente que se debatió ampliamente en Plenario y que se omitía en el escrito de acusación, se desencadena la conducta que según la parte querellante integraría el tipo penal por el que se formula acusación. Básicamente son dos los actos que darían lugar a ese delito, el aislamiento y la falta de ocupación efectiva. El concepto de trato degradante ha sido desarrollado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que lo viene definiendo como aquellos tratos que pueden "crear en las víctimas sentimientos de temor, de angustia y de inferioridad, susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar en su caso su resistencia física y moral " ( SSTEDH de Irlanda c. el Reino Unido e Irlanda del Norte, de 18 de enero de 1978 (TEDH 1978, 2); caso Soering, c. Reino Unido de 7 de julio de 1989 (EDH 1989, 13); caso Tomasi c. Francia, de 27 de agosto de 1992 ( TEDH 1992, 54); caso Price c. Reino Unido e Irlanda del Norte, de 10 de julio de 2001 (TEDH 2001, 444)). Resulta, pues, relevante la creación en la víctima de una situación de envilecimiento y de humillación, y también la susceptibilidad de doblegar la resistencia física y moral de las víctimas. La jurisprudencia de la Sala 2ª acoge el concepto establecido por el TEDH anteriormente reseñado, ya que lo define como aquel trato que puede crear en las víctimas sentimientos de terror, de angustia y de inferioridad susceptibles de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral" ( SSTS 1061/2009, de 26-10 (RJ 2010, 112); 255/2011, de 6-4; y 255/2012, de 29-3, entre otras). En cuanto al bien jurídico de la integridad moral que ha de ser menoscabado gravemente, la doctrina viene conceptuándolo como el derecho de la persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimientos físicos o psíquicos humillantes, vejatorios o envilecedores.
En cuanto a la primera conducta invocada que podría implicar un menosprecio o humillación consistente en el aislamiento es algo que no consta en cuanto a la existencia de una orden expresa al respecto si bien es una conducta, la de entrenar en solitario que relatan varios testigos además del querellante. El testigo Sr. Claudio manifiesta que entrenaba solo o estaba también solo en la cafetería o en el cuarto de la tele, sin embargo también declara que hasta el momento de señalamiento para este juicio nadie le indico que no se acercara al Sr. Aquilino que fue éste quien le dijo que no le convenía acercarse a él. Torcuato, integrante de los Geo desde el 2005 al 2019 coincidió con el Sr. Aquilino y también declara que le vio entrenar solo si bien llama la atención de esta Sala que apreciada esta situación según el querellante impuesta y vejatoria, que durante todos esos meses ningún representante sindical, el Sr. Torcuato lo era, aunque fuera de otro sindicato, actuara en consecuencia, como tampoco lo hizo el propio Sr Aquilino cuando se hizo representante sindical en octubre de 2014. No ignora esta Sala que la situación de aislamiento como la falta de trabajo efectivo pueden integrar el tipo penal que nos ocupa Sin embargo analizada la prueba surgen en este Tribunal dudas sobre el desarrollo de la situación durante esos meses a raíz de algo que no ofrece duda que es la pérdida de confianza entre los jefes y el querellante y que como ya hemos puesto de manifiesto por su obviedad es ello un obstáculo importante en el desarrollo de la relación laboral por su propia naturaleza. Pero es más, los motivos por los que, una vez rota esa confianza, permanece en el destino el querellante son apuntados por los investigados, mientras buscaba otro destino, el suyo era Gandía, interesándole permanecer en el mismo por razones de ubicación y económicas además claro está de las puramente profesionales y esto encaja con el hecho de que durante esos meses se preparara el querellante las oposiciones para inspector, reconociendo algunos testigos como Andrés, que estaba preparando oposiciones y Belarmino declara que la idea que había era que se iba a ir el querellante y que mientras aprovechaba para preparar la oposición. También refieren que estudiaba en las dependencias de los Geo el policía nacional NUM000, y el también testigo policía nacional NUM001 refiere que en el cuartel se hablaba de que estudiaba en un cuarto de estar. Mas esclarecedora es la manifestación del testigo policía nacional NUM002 que relata como Aquilino tras el incidente inicial comenta que había puesto su cargo a disposición del comisario y había empezado a buscarse la vida y que tenía plaza en Gandía pero que por motivos personales no se iba a ir y que se iría cuando saliera plaza en Madrid o alrededores. Este testigo ha ofrecido una especial fiabilidad para este Tribunal por su contundencia en la declaración, por su conocimiento de primera mano de los hechos insistiendo en que tenía reflejado en el grupo de WhatsApp en el que estaban tanto el querellante como en estas conversaciones y que podría mostrarlas.
/…/
A este Tribunal no le corresponde valorar el grado de discrecionalidad en la actuación de la jefatura de los Geos, no consta que sea reglada y sometida a criterios objetivos concretos la atribución de la participación en cursos e incluso en operaciones y servicios .Únicamente nos corresponde valorar si la situación a que se sometió al querellante integra el tipo penal que nos ocupa y en este sentido teniendo en cuenta las especiales circunstancias, el desencadenamiento del conflicto, el interés evidenciado por las testificales de mantenerse el Sr. Aquilino en el puesto por razones diversas de ubicación y retribución lo que le convierte en cierta forma en consentidor de una situación que se plantea como transitoria una vez perdida la confianza y en tanto encuentra otro destino. Insistimos en que no se pueden este ámbito penal examinar la licitud o moralidad de la situación sino que nos encontramos en un marco, el penal reservado para enjuiciar las situaciones de mayor gravedad, debiendo recordad el principio de intervención mínima de esta jurisdicción y en cualquier caso el principio que debe inspirar la valoración de la prueba, in dubio pro reo, representándose dudas razonables este Tribunal por las razones expuestas, el ámbito en que tiene lugar la situación, la deficiencia probatoria apuntada insistiendo en que la prueba a valorar es la practicada en el Juicio, no siendo tampoco determinante el dato de que la remoción del querellante fuera dejada sin efecto por resolución de la sala de lo contenciosos administrativo del TSJ de Madrid de 22 de julio de 2016 que declaró nulas las resoluciones en cuestión y dejó sin efecto las mismas entre otras razones por defectos formales al no haberse permitido alegar al afectado, y ello por los distintos principios de ambas jurisdicciones rigiendo el principio de tipicidad y legalidad, pues la equiparación supondría declarar delictivo cualquier despido nulo o improcedente.
Por consiguiente no hay indicios de arbitrariedad en la situación del querellante, por lo que es difícil que tal decisión pueda ser reputada como "trato degradante" ni que la misma fuese hecha con el propósito de humillar o menoscabar la dignidad del querellante.
Desde tal planteamiento, esa situación no podría generar la responsabilidad criminal que se solicita.
Significativo es también el momento en que la situación se tensa y trasciende que es cuando se incoa un expediente sancionador que esta Sala no va a valorar ni en el fondo ni en la forma y cuyas consecuencias lo que ponen de manifiesto podría ser un enfoque erróneo del modo de plantear las cosas por parte de la superioridad que procedió de esa manera.
No se cuestiona el hecho de que el trabajo, en un clima de hostilidad, puede convertirse, aún en una persona vocacional, en algo traumático y no se frivoliza por parte de este Tribunal en relación con la baja sufrida por el querellante -que reiteramos no ha sido introducida en el plenario y sometida a la necesaria contradicción pero los acreditados están muy lejos de los que se describen en cualquier sentencia condenatoria por el tipo que ahora se está tratando.
Procede en consecuencia y como conclusión de lo expuesto, la absolución de Borja y Bernardo por el delito contra la integridad moral por el que venían siendo acusados (…)”.
Detalla la Sentencia núm. 30/2021, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Navarra [9]:
“(…) Ciertamente, y en relación al delito de acoso laboral del art. 173 apartado 1 del Código Penal, por el que formula acusación únicamente la acusadora particular, lo que se recogen como comportamiento típico son una serie de conductas por parte de quien es un superior, que inciden en la normalidad de la relación laboral, perturbándola de tal forma que al final configuran una situación de humillación y hostilidad hacía la víctima.
/.../
(...) recordaremos que declaramos en el apartado "F" de nuestro antecedente de hechos probados: "No está probado que la Sra. Rafaela, desde la reincorporación, a su puesto de trabajo, con fecha 10 de junio de 2016, después del período de IT que se describe en el precedente apartado "C", hubiera sufrido por parte del Sr. Rogelio malos tratos, acoso laboral, sobrecargas físicas y humillaciones, u otro tipo de conductas vejatorias que se refiere, en su escrito de denuncia de fecha 28 de julio de 2016 , que dio origen a las Diligencias Previas 2048/2016, tramitadas por el Juzgado de instrucción número 4 de esta Ciudad , que fueron acumuladas, en virtud de lo acordado en Auto de 8 de agosto de 2016, a las Diligencias Previas 613/2016 del mismo Juzgado".
Para justificar la expresada declaración, señalaremos que, en virtud de lo acordado, mediante Providencia de 8 de agosto de 2016, dictada por el Juzgado instructor -a raíz del escrito de denuncia de fecha 28 de julio de 2016 , que dio origen a las Diligencias Previas 2048/2016, tramitadas por el Juzgado de instrucción número 4 de esta Ciudad, que fueron acumuladas, en virtud de lo acordado en Auto de 8 de agosto de 2016, a las Diligencias Previas 613/2016 del mismo Juzgado-, se requirió informe, a la Inspección de trabajo, a fin de que informara sobre los hechos denunciados.
Por la expresada dependencia, de la administración laboral, se emitió informe, con fecha 12 de septiembre de 2016, suscrito por el Inspector de trabajo y Seguridad Social Sr. Carlos, en el que a tal efecto se expresaba.
En cuanto a las "actuaciones realizadas", que se efectuó visita inspectora al centro de trabajo de la empresa CIAROBA GESTION SL, sita en calle San Nicolás, 50 de esta Ciudad, el día 31 de agosto de 2016. Solicitando la aportación de documentación relacionada con la trabajadora Rafaela, en concreto:
-Evaluación de riesgos psicosociales en el centro de trabajo
-Procedimientos judiciales en curso en relación con la citada trabajadora.
En el desempeño de la actividad encomendada se identificó y tomó declaración al trabajador Sr. Dionisio.
Con fecha 14 de septiembre de 2016, compareció en las dependencias de la Inspección de trabajo Dª Estefanía, en representación de la entidad formadora que ofrece cursos de fonación en prevención de riesgos laborales a la empresa, quien entregó la documentación solicitada.
Igualmente se accedió a las bases de datos informáticas de la Tesorería General de la Seguridad Social.
Como resultado de tales diligencias de averiguación, se especificaron como hechos comprobados en materia de "riesgos psicosociales", que se solicitó la evaluación de riesgos psicosociales en el centro de trabajo, con el objeto de determinar si la empresa había identificado la existencia de riesgo psicosocial para establecer medidas preventivas (entre ellos, el de acoso).
Concretándose que la empresa ha optado por asumir personalmente el desarrollo de las especialidades preventivas, contando con el asesoramiento de la entidad " PREVENSYSTEM".
Adjuntándose al informe, un test para la prevención de riesgos psicosociales realizado en la empresa -sin determinar la fecha-, en el que se plantean a la trabajadora Dª Rafaela una serie de cuestiones. Explicando ante el Inspector de trabajo, la representante de la entidad formadora que los resultados emitidos por la trabajadora no se han considerado relevantes en la medida en que son contradictorios.
Por ello se concluye en el sentido de que: " No se ha considerado necesario aplicar medida preventiva alguna".
Por lo que se refiere al informe médico forense, requerido en la citada Providencia de 8 de agosto de 2016, y que fue documentado en su formato escrito, por la Doctora médico forense Sara, con fecha 26 de enero de 2017; y sometido a condiciones de efectiva contradicción, en el acto de juicio oral. Precisamos, que los factores que se consideran en el expresado dictamen, como causa suficiente para "provocar y agravar trastornos psicológicos de tipo reactivo-adaptativo con sintomatología ansioso-depresiva". No permiten conformar, con el grado de certidumbre necesario que requiere un pronunciamiento condenatorio en el ámbito penal, un cuadro en base al cual, estimar cometido por el encausado, un delito de acoso en el ámbito laboral.
En efecto, por lo que respecta a:
(i) "La situación personal de la paciente: mujer extranjera con dificultades lingüísticas limitantes para relacionarse e integrarse y poder encontrar un grupo de apoyo o de ayuda eficaz, con necesidades económicas, nivel cultural escaso y sin acceso al contrato laboral".
Alguno de estos elementos, ya han sido tomados en consideración, para estimar cometido, el delito contra los derechos de los trabajadores, tipificado en el artículo 311.1 CP. Reiterando que las iniciales dificultades para la integración en un contexto de apoyo social, fueron acreditadamente superadas, desde que la Sra. Rafaela, denunció los hechos, y dispuso, de un asesoramiento y dirección técnico jurídica especializada, en el ámbito laboral.
(ii) "El tiempo transcurrido desde que se produjeron los accidentes laborales, en dos años diferentes y consecutivos, y que no se consideraron accidentes laborales, hasta que no se emprendieron acciones legales".
Desde luego esta situación, no es reprochable, a la conducta dolosa con relevancia penal del Sr. Rogelio, como anteriormente ha quedado detallado, el reconocimiento de las contingencias como accidente laboral, tan sólo pudo ser establecido, después de la prosecución de los correspondientes procedimientos administrativos y procesos ante la jurisdicción social, en los que como jurídicamente obligado, a los efectos de integrar el consorcio procedimental y procesal, la mercantil de la que es administrador el Sr. Rogelio tan sólo es una de las "partes", de obligada presencia.
(iii) " Las deficientes condiciones laborales y las excesivas jornadas laborales descritas por la paciente". Así como la " Reincorporación al mismo puesto de trabajo desde el día 10/6/16 por recomendación de su abogada y por necesidades económicas personales y de su familia que vive en Bulgaria".
En éste concreto extremo, reiteramos que la relevancia penal, de las concretas circunstancias, afectantes a la situación personal y estabilidad emocional de la Sra. Rafaela, queda agotada, mediante la condena por el delito tipificado en el artículo 311.1 CP, careciendo de sustantividad propia, para establecer un nuevo pronunciamiento, por el título de imputación concretado en el artículo 173.1 párrafo segundo CP
(iv) Finalmente en cuanto al diagnóstico "... por Salud Mental en marzo de 2015 de problemas relacionados con el manejo de las dificultades de la vida y otros trastornos mixtos de ansiedad y desde noviembre de 2015 de trastornos de adaptación relacionados desde el inicio sobre todo con situaciones laborales muy desfavorables".
Consideramos, que este extremo, no puede servir para fundamentar la condena por el delito que es objeto de imputación, en exclusiva por la acusación particular.
Como expresó, en el acto de emisión de su dictamen, en el acto de juicio oral, la médico forense, para establecer esta consideración, acerca del estado de salud mental de la Sra. Rafaela, no tomó en consideración, ni preguntó, o al menos, no recordaba con precisión este extremo, si pidió a la acusadora particular, que le informará acerca de si en su país, había sido asistida, por algún problema relativo a su salud mental, o hubiera tomado medicación adecuada para el tratamiento de este tipo de síntomas.
Ello no obstante, consta en autos y así lo hemos declarado probado - teniendo en cuenta la información médica concretada en el informe del Centro de salud mental San Juan, del SNS-O, de fecha 3 de marzo de 2015, precisamente el inicial, en la historia clínica de la Sra. Rafaela, en esta concreta dimensión de su historial médico -, que cuando contaba con 35 años de edad -época en la que vivía y trabajaba en la República de Bulgaria-, atravesó un proceso de crisis de pareja muy fuerte, momento en el que le desapareció la regla y a raíz de eso inició un tratamiento hormonal. Añadiendo el informe en cuestión que "... como consecuencia de esta situación experimentó una situación de estrés muy fuerte".
No puede atribuirse, por tanto, la situación de perturbación de su salud mental, a una conducta dolosa, con relevancia típica en el ámbito de los delitos contra la integridad moral, desenvuelta por el Sr. Rogelio (…)”.
Entre otros argumentos, la Sentencia núm. 276/2020; de 11 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida [10], expone:
“(…) En primer lugar, es claro que nos encontramos ante una relación laboral en la que el acusado ocupaba una posición de superioridad, pues se trataba del director del Aeropuerto de Lleida-Alguaire, mientras que la Sra. Gema era su subordinada y recibía órdenes suyas, actuando la misma como Directora de Operaciones, Seguridad y Servicios Aeroportuarios.
Sentado ello, resulta también evidente que el conjunto de actos que se recogen en la declaración de hechos probados suponen una conducta grave y reiterada de hostigamiento psicológico hacia la Sra. Gema, siendo la misma sometida a un trato hostil y humillante durante la franja temporal que señala la sentencia - entre los años 2014, 2015 y 2016-, que derivó en un estado de ansiedad y depresión corroborado por toda la documental médica unida a las actuaciones, el cual no padecía con anterioridad a los hechos denunciados, tal y como se desprende del informe médico-forense, en que se concluye que resulta compatible con una situación de acoso laboral como la que la misma sostiene, sin que pueda pensarse que la Sra, Gema estuviera afectada de una especial sensibilidad ante la conducta de su jefe, pues el mismo informe forense descartó la existencia de alguna patología que distorsionara su percepción de la realidad. Fueron, además, varios los testigos que vinieron a corroborar la existencia de ese trato hostil y ataques hacia la Sra. Gema, quien en ocasiones acababa llorando ( Fidel, técnico de operaciones; Salvadora, jefe de equipo de la empresa contratada para la seguridad del aeropuerto; Geronimo, técnico de operaciones; Tania, encargada de acreditaciones, Gustavo, Valentina..), desprendiéndose de sus manifestaciones el claro contexto de humillación soportado por la Sra. Gema, con explicaciones de episodios concretos que vienen a dar consistencia al relato de la querellante y al relato histórico de la sentencia, a todo lo cual se une el contenido del dictámen emitido el 10 de febrero de 2016 sobre la situación laboral del Aeropuerto, en que se concluye que el acusado ejercía una situación de control arbitrario, de desconfianza, menosprecio, gritos, broncas, autoritario, ofensivo, irrespetuoso, .... Que finalmente desembocó en el despido disciplinario del mismo.
A todo ello hace extensa y pormenorizada mención la sentencia, alcanzando la juzgadora la plena convicción de que los hechos ocurrieron tal y como sostiene la Sra. Gema y de ninguna manera puede sostenerse que nos encontremos ante hechos inocuos, resultando del todo correcta la subsunción que de los mismos realiza la juzgadora en el tipo penal del art. 173.1.2º del CP en el apartado tercero "in fine" de los Fundamentos Jurídicos, en que los califica de hostigamiento grave, reiterado y habitual hacia una trabajadora por parte de su superior, presidido por el ánimo de presionar a la querellante, consiguiendo su desmoronamiento moral que desembocó en una situación de baja laboral y cambio de centro de trabajo, discurso argumental racional y sólido en relación con una pluralidad de hechos, a través de los cuales se aprecia una misma y continuada intención humillante desde una clara posición de prevalimiento (…)”.
Subraya el Auto núm. 29/2021, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida [11].
“(…) Las presentes actuaciones tienen su origen en la denuncia presentada por la Sra. Rebeca, trabajadora de la Residencia Madre Marcelina de la localidad de Verdú (Lleida), contra una compañera de trabajo del mismo centro, la Sra. Rosaura, atribuyendo a esta última diferentes actos de hostigamiento hacia la Sra. Rebeca, consistentes en modificaciones del trabajo a realizar, menosprecio personal y profesional, evaluación no equitativa de su trabajo, humillaciones en público y acusaciones sin base alguna, todo lo cual le ha provocado un trastorno de ansiedad adaptativo y baja laboral.
/…/
En este caso consta aportada a la causa distinta documentación médica y el correspondiente informe médico-forense que recogen una orientación diagnóstica de la Sra. Rebeca de trastorno adaptativo con ansiedad que motivó tratamiento psicofarmacológico y psicológico, presentando una sintomatología compatible con ansiedad de tipo reactivo a estresores laborales.
La juez "a quo" concluye que, a la vista de las diligencias practicadas, no es posible constatar la relación causa-efecto entre tal resultado de menoscabo psíquico y los hechos denunciados, ni que los mismos resulten imputables a la investigada.
La denunciante ha aportado a la causa una serie de comunicaciones dirigidas a la dirección de su centro de trabajo en las que se recogían las quejas por el comportamiento atribuido a la Sra. Rosaura. Esta última haber maltratado o acosado a la denunciante, añadiendo que carecía de autoridad dentro de la empresa para ordenarle trabajos, reconociendo la existencia de alguna discusión con la denunciante, a quien atribuye también discusiones con el resto de compañeras de trabajo. La directora de la residencia ha venido a manifestar que, ante las quejas de la Sra. Rebeca, se intentó mediar entre ambas, a través de reuniones con las trabajadoras, el sindicato y el psicólogo del centro, comunicándole este último que el origen del conflicto estaba en los problemas psiquiátricos que presentaba la denunciante, obrando aportado a la causa informe del mismo (f.122) en el que se recoge que la Sra. Rebeca mostraba síntomas de "delirio de persecución", poniéndose a la defensiva de forma exagerada y maltratando a su compañera en la reunión mantenida el 7 de enero de 2019. También obra unida al procedimiento (f. 167) comunicación de la responsable sindical de CCOO, en que se deja constancia de que, tras la reunión mantenida con las trabajadoras, la madre superiora y el psicólogo, no se logró solventar el problema, resultando preocupante que la denunciante insistiera en mantener como ciertas situaciones que no habían ocurrido o no de la forma que ella relataba o vivía, con un único objetivo de lograr el despido de la Sra. Rosaura, llegando a pensar que Rebeca tendría problemas continuamente con las compañeras por la forma en que lo vive todo.
Tal resultado es a todas luces insuficiente para conformar la necesaria base indiciaria en relación con los hechos de hostigamiento laboral que se atribuyen a la investigada por parte de la Sra. Rebeca, cuya versión no ha obtenido suficiente refuerzo a través de las diligencias de investigación practicadas, por lo que la decisión de sobreseimiento provisional, aun cuando no sea compartida por la parte apelante, no puede tacharse de caprichosa o ilógica, dado que con lo traído al procedimiento no resulta debidamente justificada la perpetración del acoso denunciado, conjunto circunstancial que conduce a la desestimación del recurso y la confirmación del auto apelado, hallándose el mismo ajustado a Derecho (…)”.
La Sentencia núm. 288/2021, de 2 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid [12], consigna las siguientes observaciones:
“(…) De la prueba practicada y especialmente de la documental obrante en las actuaciones y que se dio por reproducida en el plenario, han quedado acreditado los siguientes hechos:
1º Tras remitir la Secretaria Interventora, en fechas 4 y 11 de diciembre de 2015 dos correos electrónicos al acusado, a su dirección electrónica "alcaldía", mostrando sus reparos de legalidad en relación con la Resolución de Alcaldía de fecha 2 de diciembre de 2015 por la que se levantaba un embargo a un vecino de la localidad, el acusado:
- El 15 de diciembre de 2015, dictó Resolución denegándole expresamente el período de vacaciones solicitado para disfrutar los días 22 a 30 de diciembre de 2015 y de 4 a 8 de enero de 2016 en tanto no hubiera finalizado los trabajos que consideraba de suma importancia y urgencia para la continuación del funcionamiento de Ayuntamiento; sin embargo, no se ha probado que los trabajos exigidos por el acusado fueran de una premura o urgencia tal como para denegarle el disfrute de tal período vacacional, que incluso, alguno de ellos, como la firma de todas las nóminas y pagas extras de los empleados podían dejarse preparados antes del día 22 de diciembre, como así le fue expuesto por la misma, siendo de significar que la misma solía disfrutar sus vacaciones en dos períodos, 15 días en agosto y 15 días en diciembre, como así testificó Carlos.
- El día 17 de diciembre de 2015, por el acusado se dictaron tres Decretos de Alcaldía incoando expediente disciplinario en cada uno a la Sra. Araceli: El primero, por ausencia injustificada al puesto de trabajo el día 16 de diciembre de 2015, a pesar de que ella había remitido el día anterior, 15 de diciembre de 2015, dos correos electrónicos dirigidos a registro@aytofreno-serracines.org y alcaldia@aytofreno-serracines.org comunicando su demora en incorporarse dicho día a su puesto de trabajo para efectuar su derecho de voto. El segundo, por trato incorrecto y desconsiderado a la Primera Teniente de Alcalde y Concejal de Desarrollo Local, Petra el día 16 de diciembre de 2016. Y el tercero, por trato incorrecto y desconsiderado a Mercedes, personal laboral del Ayuntamiento. En los tres expedientes se nombró instructora del procedimiento a Teresa, Concejal de Educación y Cultura. En fecha 21 de enero de 2016, por el Alcalde acusado, dictó tres Acuerdo de Resolución, uno por cada expediente disciplinario, imponiendo a la querellante sanción de apercibimiento por entender los hechos constitutivos de falta leve. Recurridos tales acuerdos por la Secretaria Interventora, mediante Decretos de Alcaldía 86/2017, se decretó la nulidad de pleno derecho de los tres Acuerdos de Resolución por no reunir la instructora nombrada los requisitos establecidos en el artículo 92 bis, apartado 10 de la Ley 7/1985.
2º Tras emitir informe la Secretaria Interventora con fecha 16 de marzo de 2016, en ejercicio de sus funciones -informe que fue requerido por la Fiscalía de Alcalá de Henares en el marco de las Diligencias de Investigación nº 26/2016, en relación con los documentos obrantes en un expediente administrativo de embargo al mismo ciudadano por la petición que el mismo había realizado al Concejal de Hacienda para el levantamiento de un precinto-, el acusado:
- Asumiendo la querellante las funciones de Tesorera Municipal desde el día 25 de noviembre de 2015, no la hizo entrega de la llave de la caja fuerte encastrada en el archivo municipal, siendo requerida su entrega mediante escrito registrado en el Ayuntamiento el día 18 de marzo de 2016, sin que hubiera procedido a la misma.
- El 28 de marzo de 2016, el Alcalde dicto cinco Providencias de Alcaldía requiriendo a la Secretaria Interventora, los respectivos informes: la primera, en relación al cobro de sus pagas extraordinarias desde el año 2010 y de su nómina del mes de febrero para su inclusión en el Orden del Día del Pleno de 1 de abril de 2016; la segunda, en relación al requerimiento de la Subdelegación de Gobierno sobre acuerdos de 30 de julio de 2015; la tercera, en relación a fechas de celebración de sesiones plenarias; la cuarta (con fecha de entrada en el registro el 31 de marzo de 2016), relacionada con contratos de asesores a realizar antes del 1 de abril, reiterando solicitudes de 22 de marzo de informes sobre Plan de Ajuste y sobre cursos aprendices para antes del 7 de abril; y la quinta sobre relación contractual con la empresa GIAL, incluyendo fiscalización de dicho contrato en todos los años de servicio para el Ayuntamiento, así como posibles reparos de legalidad informados en dicho período.
- El 30 de marzo de 2016 dictó Providencia de Alcaldía requiriéndola informe sobre Liquidación del Ejercicio presupuestario de 2015.
- El 31 de marzo de 2016 dictó Providencia de Alcaldía la requirió informe sobre situación de pagos pendientes a proveedores a fecha 31 de marzo de 2016, retraso en los mismos e informe sobre cumplimiento de normativa aplicable a dichos períodos.
- En fecha 5 de abril de 2016 la querellante tuvo que informar sobre una posible modificación del complemento específico y pagas extras percibidas por ella como asunto incluido en el Orden del Día del Pleno de fecha 7 de abril de 2016, no constando en la causa si dicha cuestión fuera tratada en el Pleno ni que se llevara a efecto tal modificación salarial.
Así pues, de lo expuesto se desprende, como declaró la testigo Pilar, Arquitecta del Ayuntamiento desde 2011 hasta 2016, que "la obligaban a hacer un número imposible de informes, todos de golpe, de hoy para mañana"
- El día 29 de marzo de 2016, siendo el acusado Antonio, máximo representante de la entidad, se procedió a la publicación en la página web oficial del Ayuntamiento a cargo y bajo la supervisión de la también acusada (absuelta) Petra, en la pestaña "Noticias" bajo el título "Comunicado URGENTE Equipo de Gobierno" con contenido humillante y despectivo hacia la Secretaria Interventora, incluía 8 enlaces denominados: 1.- Ausencias de la secretaria; 2.- La secretaria pide defensa legal para Carlos con cargo a fondos públicos; 3.- Se incoan expedientes disciplinarios contra Araceli, Secretaria Interventora; 4.- Nuestra Secretaria Interventora: salario anual y bajada de complemento; 5.- La Secretaria percibe cantidades indebidas en pagas extras desde el 2010; 6.- Denuncia en la Fiscalía a miembros del actual equipo de gobierno; 7.- ¿Por qué no cobran los proveedores?. Dentro de dicha información publicada, se realizaban afirmaciones en el comunicado denominado "Lo que el pueblo debe saber..." tales como: "(...) Estas ausencias, por baja médica, son reiteradas y constantes desde hace años (...) Esto no sería tan grave si hubiera una actuación de buena fe por parte de la funcionaria y fuera consciente de la situación que provoca. Evidentemente no es así. Nadie estaría ausente de su trabajo y volvería justo el día que otra persona ha sido nombrada para poder sustituirla y mucho menos sin previo aviso, y menos aun cuando ella misma anuncia sus bajas públicamente y hay muchos vecinos que han sido testigos de estos avisos. (...) En un más a más queremos explicarles que desde que la Fiscalía de Alcalá de Henares decidió de oficio que el Juzgado de Torrejón instruyera un procedimiento por presuntos delitos urbanísticos y prevaricación administrativa y este equipo de gobierno decidió personarse como acusación junto a la fiscalía del estado, algo de sentido común, para salvaguardar los intereses generales, nuestra Secretaria Interventora comenzó a obstruir el trabajo de la Intervención de este Ayuntamiento.(...) En estos meses la Alcaldía se ha visto obligada a realizar expediente disciplinario contra las actuaciones de la titular de la Intervención, en total por tres faltas leves. Otros expedientes han sido comunicados según su gravedad a los órganos competentes. La Alcaldía también le ha comunicado a la Secretaria Interventora una disminución salarial en uno de los conceptos de su salario, que está pendiente de aprobar en pleno. (...) El presupuesto aprobado y que no se ha podido aprobar por las ausencias de la Secretaria, consigna una cantidad de 37.854,72 €/año. También se ha detectado que desde el año 2010, en que el Ministerio de Administraciones Públicas decidió que los funcionarios no cobraran el salario correspondiente a la paga extra y solo percibieran una parte de ésta, esta funcionaria las ha estado cobrando íntegras, motivo por el que se le ha requerido la devolución de este dinero. Aproximadamente unos 5000 euros. (...) La tesorera actual, la propia secretaria, o está ausente o entorpece adrede la gestión para retrasar los pagos. (...) Siempre la misma desorganización sin información previa, demostrando una actuación de mala fe no solo con el equipo de gobierno actual (como anteriormente lo hizo con otros) sino también con los proveedores que no tienen culpa de nada. Esta es la responsabilidad de nuestra Secretaria Interventora y Tesorera para el municipio donde trabaja y quien le paga sus más de 50.000 € con seguros sociales anuales. Juzguen Uds. Si esto es de recibo".
- Con fecha 16 de mayo de 2016 el Ayuntamiento de Fresno de Torote, bajo la dirección letrada de Marcos, presentó querella criminal contra Araceli por delitos de prevaricación administrativa y fraudes y exacciones ilegales que recayó en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Torrejón de Ardoz, dando lugar a las Diligencias Previas 652/2016 en cuyo escrito se solicitaba la suspensión cautelar de funciones de la Secretaria Interventora; dicho procedimiento fue sobreseído por Auto de 7 de febrero de 2019, confirmado por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Madrid.
Y, con anterioridad al 28 de marzo de 2016, el 7 de marzo de 2016 el acusado dictó resolución de Alcaldía en virtud de la cual se trasladó a la querellante -por segunda vez, desde la toma de posesión del Alcalde acusado-, a un despacho compartido con otros tres concejales y por Providencia de Alcaldía de fecha 17 de marzo de 2016 requiriendo a la querellante Informe de Auditoría en el plazo de 10 días sobre las liquidaciones efectuadas en concepto de IBI a determinado obligado tributario durante los ejercicios 2008 a 2016 e Informes sobre legalidad y fiscalización de dichas liquidaciones en el plazo de 10 días.
Es de significar que el acusado Antonio ocupó el cargo de Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Fresno de Torote en el período comprendido entre el 13 de junio de 2015 y el 18 de octubre de 2016 en que hubo de dejar el cargo al prosperar una moción de censura y no consta debidamente acreditado que con anterioridad al desempeño de su cargo se hubieran producido hechos de similar naturaleza en relación con la Secretaria Interventora por parte de algún otro Alcalde Presidente de dicha Corporación Municipal.
/.../
Y, en el caso sometido a nuestra consideración, tales requisitos concurren en la actividad desplegada por el acusado: En efecto. Realizó contra la Secretaria Interventora, actos hostiles. "Hostilizar", según la RAE, en su segunda acepción, significa "atacar, agredir, molestar aun levemente, pero con insistencia". Dichos actos se han realizado de forma reiterada (y en un período escaso de tiempo) tal y como se ha expuesto en el fundamento jurídico anterior. En este sentido, Begoña, Trabajadora Social del Ayuntamiento y que trabajó en el mismo durante doce años, hasta 2017, refirió en el plenario que coincidió con Araceli, que cambiaron de despacho a Araceli, que la relación tensa con el equipo de gobierno ella no la vió directamente; que Araceli se lo contó, que desayunaban juntas, que estaba sometida a presión, que emocionalmente estaba muy afectada, que la incoaron expedientes; que vió en la web que la bajaban las retribuciones. y críticas. Eulalia, Concejal hasta 2018 y que en 2015 y 2016 estaba en la oposición, que la cambiaron de despacho a uno con cuatro mesas, que desconocía la razón. Carlos, concejal de la oposición entre 2015 y 2016 y anterior Alcalde manifestó que Araceli tuvo problemas con el equipo de gobierno, que en los plenos el trato hacia ella no era correcto, era muy abusivo el equipo de gobierno, la dejaron sin despacho, la quitaron el ordenador, la quitaron las calves, no tenía acceso a visitas más que los jueves por la tarde, tenían que pedir audiencia para visitarla todos los de la oposición; que tenían que pedir audiencia para habla con ella, que fue el Alcalde anterior a Antonio; que durante su mandato la Secretaria no le exigió que la pidiera todo por escrito, que quizás algo puntual, que durante su mandato desconocía sus periodos de baja, que estuvo muchos años de Alcalde; que Araceli tuvo alguna baja, siempre justificada; que estuvo un tiempo sin hacer plenos por una denuncia y se resolvió; que el trato de la Secretaria con el personal del Ayuntamiento era estupendo; que la Secretaria disfrutaba vacaciones en dos quincenas, que nunca puso pegas a nadie para disfrutarlas. Pilar, Arquitecta del Ayuntamiento, como ya se ha dicho, refirió en el plenario que a Araceli la limitaron las visitas, que es un Ayuntamiento muy pequeño, que se solía recibir en todo momento al público o a concejales, que cambió de la noche a la mañana y ella sólo podía recibir los jueves por la tarde con cita previa, en principio sólo fue con Araceli y luego también con ella; que en la Web vio las publicaciones sobre Araceli; que, en su opinión, la relación se tensó por el equipo de gobierno y el resto de trabajadores estaban ya condicionados, que se tensaron por una serie de hechos, que la quitaron las funciones, restringieron las visitas, la cambiaron de despacho, la obligaban a hacer un número imposible de informes, todos de golpe, de hoy para mañana, que ella lo vivió en el Ayuntamiento.
Los actos hostiles se han realizado en el ámbito de una relación laboral y/o funcionarial y asimismo el Alcalde-Presidente es superior jerárquico de la perjudicada tal y como lo dispone la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local y, en concreto, el artículo 124, especialmente el punto 4. i) y el artículo 130.
Y tales actos hostiles han de reputarse graves (...):
En el supuesto sometido a nuestra consideración, la gravedad de los actos viene determinada: por su duración (se extendió por un periodo de tiempo que abarca desde mediados de junio de 2015 hasta mayo de 2016); por su reiteración y por los padecimientos psíquicos ocasionados como consecuencia de los mismos pues Araceli, según informe clínico firmado por Rosa, Psicóloga adscrita al Departamento de Salud Mental del Hospital General Universitario Gregorio Marañón y su testimonio en la vista oral, presentó en febrero/marzo de 2016 un cuadro reactivo de ansiedad, compatible a una reacción a una situación de conflicto laboral, con insomnio de conciliación, estado de alerta constante, dificultad para facilitar información, abandono del aspecto físico y nerviosismo constante.
En definitiva, ha quedado debidamente acreditada la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que configuran el tipo penal y, consecuentemente, el motivo analizado debe ser desestimado (…)”.
En el Auto núm. 36/2021, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense [13], se afirma:
“(…) Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de querella por la presunta comisión de un delito de acoso laboral, y, practicadas las diligencias necesarias en averiguación de los hechos, acuerda la Instructora el sobreseimiento provisional de la causa por entender que no resulta debidamente acreditada la comisión del mismo.
Y, examinadas las actuaciones, deben compartirse íntegramente los razonamientos consignados en la resolución impugnada que llevan a la adopción de tal decisión.
/…/
De las numerosas diligencias practicadas no se desprende la concurrencia de tales elementos, debiendo comenzar por señalarse que las conductas denunciadas ni tan siquiera han resultado debidamente evidenciadas, hallándonos ante la declaración de la querellante, no corroborada por suficientes elementos de carácter objetivo, no pudiendo atenderse al efecto, a los informes médicos sobre la patología de carácter psicológico que aquélla presenta.
En cualquier caso, y conviniendo con la Instructora, las conductas descritas no podrían tener encaje en el tipo que analizamos, que precisa unas notas reiteradamente señaladas por la Jurisprudencia, relativas a la existencia de comportamientos graves y de carácter continuado en el tiempo y con la finalidad de obtener la salida del trabajador de la empresa u organización, a través de diferentes procedimientos.
Y tales circunstancias no se advierten en la conducta relatada, que -de existir- se circunscribiría a actos de recriminación o llamadas de atención por parte de una superiora, de la que, por cierto, ninguna otra persona en idénticas condiciones que la querellante ha mostrado queja alguna, como se deriva de la testifical practicada.
/…/
En este último sentido, cabe reseñar la existencia de previa investigación interna, en la que no llegó a aperturarse expediente administrativo alguno, al no advertirse situación de acoso.
Ello debe llevar a la íntegra confirmación de la resolución impugnada, y al rechazo del presente recurso (…)”.
Según se recoge en el Auto núm. 178/2021, de 19 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia [14]:
“(…) El delito denunciado deriva del comportamiento del investigado que es el Jefe laboral del denunciante y considera que con su comportamiento ha incurrido en el delito previsto en el art 173 CP párrafo segundo. Indicar que el tipo penal de Acoso Laboral, también denominado "mobbing", fue introducido tras la reforma operada por LO 5/2010, de 22 de junio (RCL 2010, 1658) , en el párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal , que dice:
" Con la misma pena serán castigados los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima ".
Este comportamiento ilícito debe ser entendido como hostigamiento psicológico en el marco de cualquier relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad, supone un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática.
Se exige, en cuanto modalidad específica de atentado contra la integridad moral, que la conducta constituya un trato degradante, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo, que determina un clima de hostilidad y humillación hacia el trabajador por quien ocupa una posición de superioridad, de la que abusa, con la que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma, constituyendo por ello, una ofensa a la dignidad.
Son elementos de este delito -entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, de fecha 21 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5683) , los siguientes:
1. Realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante.
2. Tales actos sean realizados de forma reiterada.
3. Se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial.
4. El sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad.
5. Tales actos tengan la caracterización de graves.
Concreta adecuadamente el recurrente en su denuncia y en las diversas ampliaciones los hechos objeto de denuncia, los comportamientos que se imputan al investigado así se menciona que el denunciado, en el ejercicio de su la actividad laboral requiere al denunciante funciones que no se encuentran entre sus obligaciones laborales, que se le remite comunicaciones escritas con advertencias de faltas sin llegar a sancionarle, si bien en otras ocasiones el denunciante es sancionado, también se denuncia el descuento arbitrario de parte del salario, así como el control de movimientos y conversaciones del trabajador a través de las cámaras de seguridad, también la privación del vehículo de empresa sin justificación y cuando aparece previsto en el contrato laboral, falta de abono de subida salarial y alguna otra conducta de similares características.
Respecto a los hechos denunciados, con independencia de que sean ciertos o no, o de que estén justificados o carezcan de justificación no se puede considerar que sean humillantes u hostiles.
En primer lugar los hechos carecen de contenido humillante, las SSTS 19/2015 y 715/2016 , indican:
" El núcleo del ataque a la integridad moral es la sensación de humillación y de cosificación que tiene la víctima porque resulta agredida en lo que es más esencial del individuo: su dignidad de ser humano merecedor de respeto por su condición humana ".
Sin embargo, nada de lo denunciado permite inferir tal trato por el investigado.
Asimismo los hechos descritos carecen de contenido hostil, de la documental aportada junto a la denuncia nada permite deducir que por el investigado haya inferido al denunciante un trato hostil, como sería en caso que se apreciasen insultos o frases atentatorias contra la dignidad del denunciante o manifestaciones fuera de tono, nada de esto se aprecia, así su comportamiento parece el adecuado y propio del tratamiento de un superior a un subordinado, no hay un solo escrito o documento presentado, que permita llegar a conclusión distinta a la descrita.
En definitiva se comprueba que todos los hechos denunciados se refieren y giran en torno al comportamiento laboral del trabajador, ello especialmente debe resaltarse en lo referido tanto a las sanciones recibidas por el trabajador, como a la retirada de elementos que hasta ese momento recibía, un vehículo de empresa o un móvil, son decisiones empresariales, de cuya regularidad laboral no debe resolverse en la vía penal sino en la jurisdicción que le es propia, esto es la jurisdicción social, donde el denunciante deberá acudir en caso que no esté conforme con las decisiones adoptadas, donde además, existe un procedimiento especial de vulneración de derechos fundamentales, y donde se debe dilucidar si el comportamiento del trabajador ha justificado la sanción y si las mismas deben mantenerse o procede su revocación, en definitiva ninguna de estas conductas, tanto por separado, ni siquiera analizándolas en su conjunto se pueden calificar como constitutivas de un delito que se fundamenta en que el denunciado, como jefe laboral trata al trabajador denunciante de forma humillante y hostil (…)”.
La Sentencia núm. 45/2021, de 21 de enero, del Tribunal Supremo [15], nos da la oportunidad de recordar que
“El precepto -en referencia al art. 173.1º- exige que los actos supongan grave acoso. Si a la noción de acoso es inherente la reiteración (solo hay acoso si se produce repetición o acumulación de conductas), la gravedad, mencionada como elemento adicional, no puede estar basada en exclusiva en la repetición. Si lo estimásemos así, convertiríamos ese adjetivo en un añadido inútil y superfluo. Si reiteración implica per se gravedad, no existirían acosos no graves. Ese entendimiento contradice la literalidad del precepto. El término "gravedad" exige un plus frente al acoso que, por sí, implica reiteración de actos.
El delito de mobbing laboral o funcionarial, de reciente aparición en nuestro derecho, ha sido ya objeto de las primeras aproximaciones jurisprudenciales. La STS 409/2020, de 20 de julio se entretenía en su examen. Si comparamos los hechos contemplados en ese precedente con los aquí enjuiciados se percibe de forma intuitiva la muy diferente intensidad de las acciones de hostigamiento. Si en aquéllos la gravedad no podrá cuestionarse, en el asunto presente la valoración de la Sala de instancia negando la gravedad se percibe como muy razonable.
Conviene en todo caso advertir que lo debatido -gravedad del acoso- no es una cuestión de hecho; ha de concretarse mediante una valoración estrictamente jurídica, por más que gire en torno a un concepto enormemente vaporoso como es el de "gravedad": cuándo podemos catalogar de "grave" un acoso. Sobre ese tema la última palabra la tiene este Tribunal, partiendo, eso sí, de los hechos que la Sala de instancia da como probados. No tiene por ello razón la representante del Ministerio Público al negar de entrada viabilidad al motivo por virtud de la doctrina del TEDH y TC antes citada. Estamos ante una cuestión jurídica que puede entrar en casación por la puerta que abre el art. 849.1º LECrim.
SÉPTIMO.- La citada STS 409/2020 contiene una clarificadora descripción de la nueva tipicidad:
"Se trata de un tipo penal introducido en el Código por la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. En la Exposición de Motivos de la citada ley se justifica esta novedad señalando que "se incrimina la conducta de acoso laboral, entendiendo por tal el hostigamiento psicológico u hostil en el marco de cualquier actividad laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Con ello quedarían incorporadas en el tipo penal todas aquellas conductas de acoso producidas tanto en el ámbito de las relaciones jurídico privadas como en el de las relaciones jurídico-públicas".
El párrafo segundo del artículo 173.1 del Código Penal sanciona a "los que, en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial y prevaliéndose de su relación de superioridad, realicen contra otro de forma reiterada actos hostiles o humillantes que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan grave acoso contra la víctima".
La conducta típica consiste en un hostigamiento psicológico desarrollado en el marco de una relación laboral o funcionarial que humille al que lo sufre, imponiendo situaciones de grave ofensa a la dignidad. Supone, por tanto, un trato hostil o vejatorio al que es sometida una persona en el ámbito laboral de forma sistemática".
La STS 694/2018, de 21 de diciembre, constituye otro precedente del que bebe el que acabamos de evocar. El desenlace en ese caso será absolutorio. Considera que el caso que examinaba comportaría, a lo sumo, "una situación de fricción laboral, que no puede dar lugar a la comisión delictiva que se sanciona en la instancia".
De tal sentencia extraemos estas consideraciones también generales:
"...Requiere este tipo penal que la conducta constituya un trato degradante, pues se constituye como una modalidad específica de atentado contra la integridad moral, siendo característica de su realización el carácter sistemático y prolongado en el tiempo que determina un clima de hostilidad y humillación hacia el trabajador por quien ocupa una posición de superioridad de la que abusa.
También podemos señalar que se trata de generar en la víctima un estado de desasosiego mediante el hostigamiento psicológico que humilla a la misma constituyendo una ofensa a la dignidad.
Como elementos del delito de acoso laboral podemos señalar, los siguientes:
a) realizar contra otro actos hostiles o humillantes, sin llegar a constituir trato degradante; b) que tales actos sean realizados de forma reiterada; c) que se ejecuten en el ámbito de cualquier relación laboral o funcionarial; d) que el sujeto activo se prevalga de su relación de superioridad; e) que tales actos tengan la caracterización de graves".
OCTAVO.- Aquí se identifican actos hostiles -alguno incluso podría llegar a ser catalogado de "humillante"-. El escenario es una relación funcionarial en que la la destinataria de los actos está en posición de subordinación. Y se produce una reiteración de conductas, a veces con cierto esparcimiento; en otros periodos con regularidad mecánica.
Pero la sentencia descarta el último elemento del tipo: la gravedad del acoso. No dice que no haya acoso, sino que el acoso no reviste la gravedad que reclama el Código Penal con el claro y plausible propósito de no extender el ámbito de lo punible a todo acoso laboral o funcionarial realizado por un superior, sino solo a sus manifestaciones más intolerables.
Los argumentos de la Audiencia para excluir la tipicidad por faltar ese elemento cualificador -la gravedad- son asumibles:
"Una vez caracterizados los actos que se consideran como "hostiles", el siguiente paso es determinar si los mismos constituyen "grave acoso". Acosar es, nuevamente en términos de la RAE, "apremiar de forma insistente a alguien con molestias o requerimientos". El primer elemento, por tanto, que se desprende de este concepto es que hace referencia a una conducta, a un conjunto de actos pues así resulta de la conjunción del término "insistente" con los plurales "molestias o requerimientos". De esta manera, podría entenderse que, primero, deben existir actos contrarios o humillantes - en tanto dirigidos contra la persona y dignidad de la víctima- y que, segundo, los mismos deben incluirse en una dinámica, en un comportamiento, en una conducta, prolongada en el tiempo y dirigida a determinados fines, entre los que se citan, destruir las redes de comunicación de la víctima, atacar y afectar a su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores causándole alteraciones psicosomáticas de ansiedad y lograr que finalmente esa persona acabe abandonando el lugar de trabajo, fines que, en cualquier caso, deben tener la consideración de relevantes e importantes en sentido objetivo para sentar el carácter "grave" del acoso.
Como se ha dicho, para la valoración de la concurrencia de este requisito típico, se tienen en cuenta, primero, que el acusado expresó ante Jose María su propósito de actuar para que Montserrat dejase el puesto que ocupaba, segundo, que se atribuyó unas funciones policiales en una denuncia interpuesta por Montserrat vertiendo al Cuerpo Nacional de Policía y en unas Diligencias Previas unas expresiones dirigidas a desacreditar a la misma y, tercero, que ha promovido la apertura de hasta diez expedientes disciplinarios contra Montserrat careciendo de base suficiente para ello.
Los actos descritos se inscriben en una dinámica de censurable ataque laboral puesto que constituyen una conducta del acusado que estaría dirigida a conseguir que Montserrat cambiase su destino en el trabajo y ello supone la búsqueda de uno de los fines que vienen caracterizando el acoso laboral y que sirven para afirmar la concurrencia del elemento subjetivo del delito. Ahora bien, a la hora de determinar si esas actuaciones son constitutivas de "grave acoso", existen una serie de factores que han de tenerse en cuenta.
Primero, no se trata de una conducta sistemática, continuada (que pueda decirse que sucede, por ejemplo, de manera diaria o semanal), sino que se manifiesta en determinadas ocasiones; además, que particularmente se incrementa tras la interposición de la querella lo que puede ponerse en relación con que el acusado quisiera acudir a una especie de retorsión o revancha ante la actuación judicial de Montserrat.
Segundo, las actuaciones no han tenido graves efectos laborales para Montserrat; así, la denuncia seguida tras la desaparición del teléfono móvil fue archivada sin que se produjese ningún efecto procesal por las imputaciones que Balbino manifestaba en su informe. Y respecto de las distintas comunicaciones de Balbino para la apertura de expedientes únicamente dieron lugar a que se abriese uno, que se archivó sin sanción y a lo que debe añadirse que no se trataba de comunicaciones dirigidas a Montserrat y que, por tanto, buscasen como efecto directo desestabilizar o presionar a la misma y es que ella misma manifestó haber tenido conocimiento de algunas de estas comunicaciones al acceder a la carpeta de Balbino en el ordenador común.
Tercero, no puede negarse que en todo este problema está latente un importante conflicto interpersonal, un enfrentamiento iniciado por distintos modos de enfocar los métodos de trabajo que continúa como una disputa personal y que ha dado lugar a que, desde aproximadamente septiembre de 2014, Montserrat haya intentado evitar todo contacto verbal directo con Balbino y dirigirse a él únicamente por escrito, lo que indudablemente supone una situación que dificulta las relaciones entre dos personas -jerárquicamente ordenadas- que deben trabajar juntas cotidianamente. Y que, por ejemplo, se manifiesta con toda claridad en la cuestión ya tratada sobre el acceso a las llaves del vehículo de la unidad y que comparte con otras: las llaves se colocan en el despacho de Balbino para permitir que cualquier agente pueda coger o mover ese coche de ser preciso hacerlo fuera de horas de oficina; Montserrat considera que no debe acceder al despacho de Balbino por su mala relación y, por tanto, deduce que, al actuar en aquella forma, se la está dificultando su trabajo.
Cuarto, siendo cierto que los problemas laborales habidos en la oficina Oprovic han causado a Montserrat problemas de índole psíquico, y así se reflejan en el informe de la médico forense y en la diversa documentación médica unida a la causa, no cabe atribuir los mismos exclusivamente a Balbino sino que han concurrido por una situación conflictiva con todos sus restantes compañeros de la unidad.
Quinto, continuando con lo anterior, se ha expuesto a lo largo de lo actuado, y ha venido a ser reconocido por Montserrat, su relación con el cabo nº NUM004 fue mala -este declaró que se fue de la unidad por culpa de Montserrat, narrando incidentes habidos con ella-, también con el cabo nº NUM003, llegado en septiembre de 2014 -quien vino a declarar también que se fue de la unidad por el conflicto existente- así como con su compañero el agente nº NUM002, incluso quien estaba inicialmente en la Unidad, la agente NUM005 manifestó que había problemas con Montserrat como con los demás compañeros y la relación laboral era tensa. Y ello ya se desprende del contenido del escrito dirigido al Ayuntamiento (f. 128 y ss.). Y en las propias declaraciones de la acusada en el acto del juicio; en este sentido, conductas como haber echado en cara en una reunión profesional un favor particular efectuado a un compañero o manifestar en el juicio que uno de sus compañeros utilizaba el ordenador para leer el "Marca" ponen de manifiesto lo enconado de las relaciones personales de Montserrat con sus distintos compañeros de trabajo sin que, por tanto, quepa culpar en exclusiva ni siquiera principalmente a Balbino de los problemas padecidos por ella.
Por último, en relación con uno de los extremos que se ha considerado la actuación como hostil, los escritos remitidos por Balbino sobre las salidas de Montserrat al café, la cuestión debe matizarse y es que ya se ha señalado, primero, que no hay elementos suficientes para tener por acreditado que la idea sostenida por Montserrat según la cual ella no debía comunicarse con Balbino sino a través del cabo, segundo, como consecuencia de ello, lo que sí consta es que tanto Balbino como el cabo habían dicho a Montserrat que debía comunicar sus salidas a aquel cuando el cabo no se encontrase en las dependencias de la Comisaría, tercero, incluso uno de los incidentes sucedidos -y narrados por el testigo agente de la policía local NUM006- precisamente se refirió a que el sargento se dirigió a Montserrat precisamente ordenando a la misma que le dijese de palabra determinados extremos que comunicaba por escrito. En conclusión, y sin negar que se tratase de un acto calificable como hostil por cuanto en ningún caso se aprecia que estuviese justificada la conducta del sargento, también es cierto que concurría con una decisión -cabe considerar que unilateral- de Montserrat evitando todo contacto verbal con Balbino.
De lo hasta aquí expuesto, en la consideración de la influencia que los elementos que se acaban de relatar ejercen sobre los hechos anteriormente enunciados, se colige que no cabe afirmar que se cumpla el requisito típico relativo al "grave acoso" sufrido por la denunciante por cuanto los actos concretos susceptibles de ser caracterizados como propios de acoso han confluido con un tormentoso ambiente laboral en que se han interrelacionado diversas causas en los términos exhaustivamente desarrollados hasta aquí y que han incidido de manera importante en las consecuencias que esta situación ha conllevado para Montserrat. La conclusión es que no concurren todos los requisitos exigidos por el tipo objeto de examen por lo que no se estima que los hechos tengan la relevancia suficiente para la condena penal".
Dentro del amplio margen que abre un concepto tan valorativo como el de "gravedad", el conjunto de circunstancias que destaca la Audiencia y que definen un contexto enrarecido, en ambiente de tensión alimentado también por la querellante con algunas actitudes que, pudiendo disculparse, permiten devaluar o matizar la exclusiva responsabilidad del acusado, hacen razonable y asumible la valoración de la Sala de instancia: no se alcanza la intensidad necesaria para sobrepasar la frontera de lo reprochable penalmente, sin perjuicio de las medidas que pudieran impulsarse en el ámbito gubernativo. La reiteración de conductas no determina por sí misma la gravedad; aunque sin duda entre los factores que deben ponderarse para catalogar de grave un acoso ocupará un lugar importante el hecho de la mayor o menor repetición y la mecánica sistemática, metódica y perseverante de los actos de acoso. Aquí no se aprecia esa insidiosa persistencia. Durante largos periodos los actos se espacian. Y los relacionados con las ausencias por razones médicas son en cierta medida agrupables: una misma reacción carente de justificación, pero mantenida de forma coherente esos cinco días consecutivos (…)”
Para finalizar, haré mención a la Sentencia núm. 426/2021, de 19 de mayo, del Tribunal Supremo [16], que evoca:
“(…) Es más que evidente que una interpretación excesivamente elástica del ámbito típico abarcado por el art. 173.1.II del CP puede conducir a una superposición de injustos en la que actos explicables por la tensión que es propia de toda relación laboral, construida a partir de un esquema jerárquico, se conviertan en acciones susceptibles de ser calificadas, siempre y en todo caso, como delictivas. Una labor interpretativa que no fuera cuidadosa con esta exigencia, que es inherente a los principios que legitiman la aplicación de la ley penal, alentaría la confusión sobre el alcance de un precepto en el que se vuelcan elementos normativos de visible amplitud. Sobre todo, con la dificultad añadida de una reforma poco cuidadosa con los requerimientos impuestos por la buena técnica legislativa y que, queriendo resolver problemas de tipicidad, ha incrementado los escollos interpretativos.
La exigencia de que se trate de actos reiterados de carácter hostil y humillante que, sin llegar a constituir trato degradante, supongan un grave acoso a la víctima, representa el punto de partida para conformar el juicio de subsunción. Han de quedar, por tanto, fuera de la tipicidad que ofrece el art. 173.1.II los hechos episódicos, aislados y puntuales que sean reflejo de un acto de arbitrariedad, pretendidamente amparado por el principio de jerarquía, pero que pueden encontrar adecuado tratamiento jurídico en la jurisdicción laboral o en otros preceptos menos graves de los que ofrece el Código Penal. Lo que se sanciona en el delito de acoso laboral es la creación de un permanente clima de humillación que lleve al trabajador a la pérdida de su propia autoestima, que convierta el escenario cotidiano de su trabajo en el lugar en el que ha de aceptar con resignación las vejaciones impuestas por quien se ampara arbitrariamente en su jerarquía. El acoso que desborda el tratamiento propio de la relación laboral implica un cúmulo de actos reiterados de persecución con grave afectación psicológica en el trabajador. Se trata de decisiones enmarcadas en la prevalente posición jerárquica que ocupa el superior, generadoras de una atmósfera hostil, humillante que altera la normalidad de cualquier relación laboral. Son actos cuya imposición trata de explicarse en el ejercicio de las facultades de dirección pero que, sin embargo, implican medidas manifiestamente innecesarias desde la perspectiva de la óptima regulación del trabajo.
2.5.5.- En el presente caso, el relato de hechos probados da cuenta de un conjunto de decisiones promovidas y asumidas por el acusado Torcuato -no se olvide, la persona bajo cuyas "órdenes directas" estaba la víctima- que no necesitan amplificar su carga de arbitrariedad para tener encaje en el art. 173.1.II del CP. Esas medidas han de ser valoradas atendiendo al tracto sucesivo que hilvana todas ellas y que da sentido a su estratégica vigencia a lo largo del tiempo. No se trata de actos aislados, expresivos de una arbitrariedad circunscrita a la excepcionalidad de un incremento de la actividad de la empresa en la que Penélope prestaba sus servicios. Forman parte de un proceso tendencialmente dirigido a prescindir de sus servicios, creando una situación laboral inasumible por la trabajadora, hasta el punto de obligarla a abandonar la empresa.
En efecto, ninguna anomalía puede predicarse del hecho de que Penélope experimentara dificultades para hacer frente a las "...continuas exigencias de trabajo (...) así como el incremento de labores que tenía asignadas al tener más clientes la empresa IRCO". El estado de ansiedad que la empujó a pedir una baja el día 11 de septiembre de 2014 ha de considerarse como una incidencia más, equiparable a la situación de muchos trabajadores que, por una u otra razón, se sienten desbordados por un incremento exponencial de trabajo que no pueden inicialmente controlar. Ningún dato revela la existencia de un hecho susceptible de ser tratado por la jurisdicción penal.
El día 2 de febrero de 2015, esto es, antes de cumplirse cinco meses desde la inicial petición de baja, Penélope anunció que se reincorporaría a su trabajo. Sin embargo, ese mismo día -según narra el juicio histórico- le fue comunicado su despido. La demanda interpuesta en la jurisdicción laboral de la trabajadora despedida por haberse dado de baja durante un período de inestabilidad psicológica causada por el cuadro de ansiedad obligó a la empresa a negociar la readmisión de la trabajadora. Y es a partir de este momento cuando ese acuerdo se convierte en el punto de partida de un contumaz acoso que buscaba empujar a Penélope a abandonar la empresa. En el relato de hechos probados se puntualiza que el reencuentro de la trabajadora con el cometido funcional que venía desempeñando hasta el momento de la forzada readmisión nunca fue respetado. Antes al contrario, se convirtió en el origen de unas decisiones claramente arbitrarias dirigidas a presionar a la víctima laminando así su dignidad y autoestima. En palabras del tribunal sentenciador: "...la empresa IRCO procedió a negociar con la representación letrada de la Sra. Penélope, procediendo a readmitir a la trabajadora. Lejos de hacerlo en su puesto de trabajo, aun cuando se le mantuvieron condiciones económicas, se la relegó a puesto de cocina indeterminado con tareas no ya de auxiliar administrativo sino variopintas, bien a contar material, a elaborar albaranes, a controlar trazabilidad o a realizar viajes de acompañante sin función alguna. No se le facilitaron medios de trabajo que tenía con anterioridad, con menosprecio a su dignidad como trabajadora y con adjudicación de puesto de trabajo indeterminado sin funciones claras ni concretadas. Ello generó malestar, ansiedad y situación atentatoria contra su integridad moral que la llevó, desgraciadamente, a quitarse la vida el día 4 de agosto de 2.015".
El alcance jurídico penal de los hechos no puede desvincularse de una serie de datos que se exponen en el hecho probado. Penélope comenzó a prestar sus servicios en la empresa IRCO "...con una categoría profesional de ayudante administrativo". Después del revés jurisdiccional que para la empresa representó la obligación de readmitirla, fue relegada a un "puesto de cocina indeterminado", con tareas impropias de la condición de auxiliar administrativo, calificadas en la instancia como "variopintas". Además, no se le facilitaron los instrumentos de trabajo de los que disponía con anterioridad y se vio obligada a "...realizar viajes de acompañante sin función alguna".
Es cierto que la aplicación del art. 173.1.II del CP exige un proceso interpretativo que ayude a determinar qué ha de entenderse por "...actos hostiles o humillantes que (...) supongan grave acoso contra la víctima". Parece claro que el carácter hostil o humillante de determinados actos no puede fijarse atendiendo exclusivamente a la percepción personal que tenga la víctima acerca de la hostilidad o humillación que puedan encerrar las decisiones que le afectan. En el juicio de subsunción hemos de operar con parámetros que, aun sin vocación de universalidad, sean ponderados conforme a criterios aplicables a la generalidad de los trabajadores. Pero la presencia de lo objetivo no puede eliminar cualquier consideración referida a las circunstancias personales del trabajador que luego se convierte en destinatario de unas decisiones encaminadas a desalentar su ánimo y a prescindir de sus servicios. Y ello con independencia de que esas actuaciones tengan como desenlace una patología física o psíquica evaluable médicamente. La relevancia penal del acoso laboral no puede hacerse depender, desde luego, de la subjetividad y vulnerabilidad de la víctima. Pero tampoco puede exigirse para predefinir su alcance un análisis de la capacidad de resistencia del trabajador para tolerar la situación a la que está siendo sometido. La conclusión acerca de si unos actos sin aparente justificación para mejorar la productividad o la organización de la empresa son o no susceptibles de tratamiento penal exige un examen interrelacionado de todas las circunstancias que convergen en el caso concreto.
Penélope había pedido la baja por un cuadro de ansiedad que fue perfectamente conocido por el acusado. De hecho, aquélla envió "...partes de baja y comunicaciones sobre su salud al correo electrónico de Torcuato". Por consiguiente, el acusado conocía la inestabilidad psicológica que aquélla padecía. Sabía el previsible impacto emocional que para Penélope iba a representar el reingreso en su empresa -reingreso impuesto judicialmente a la entidad para la que trabajaba- si se le obligaba a desempeñar tareas absolutamente impropias de su estatuto laboral. Y, sin embargo, fue indiferente a esos efectos, sin adoptar alguna medida que contrarrestara un estado de cosas que, aunque Gracia no llegara a exteriorizarlo, estaba acabando incluso con sus ganas de seguir viviendo.
/.../
Por cuanto antecede, no ha existido indebida aplicación del art. 173.1.II del CP. Los hechos proclamados en el juicio histórico son constitutivos de un delito de acoso laboral, tal y como entendió en la instancia el Juzgado de lo Penal núm. 4 y confirmó la Audiencia Provincial de Córdoba (…)”.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Auto núm. 242/2021, de 1 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso núm. 207/2021; Ponente: D. JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ;
[2] Auto núm. 152/2021, de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Barcelona; Recurso núm. 817/2020; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ LUNA;
[3] Sentencia núm. 79/2021, de 12 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso núm. 16/2021, Ponente: D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMON
[4] Auto núm. 238/2021, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso núm. 536/2020; Ponente: D. FRANCISCO MANUEL MARIN IBAÑEZ
[5] Sentencia núm. 149/2021, de 3 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Burgos; Recurso núm. 52/2021; Ponente: MARIA TERESA MUÑOZ QUINTANA;
[6] Sentencia núm. 180/2020, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real; Recurso núm. 91/2020; Ponente: D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA;
[7] Sentencia núm. 67/2021, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso núm. 433/2020; Ponente: D. JOSE GOMEZ REY;
[8] Sentencia núm. 11/2021, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guadalajara; Recurso núm. 27/2020; Ponente: Dª. ISABEL SERRANO FRIAS;
[9] Sentencia núm. 30/2021, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Navarra; Recurso núm. 227/2017; Ponente: D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ
[10] Sentencia núm. 276/2020; de 11 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida; Recurso núm. 112/2020; Ponente: Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ;
[11] Auto núm. 29/2021, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida; Recurso núm. 499/2020; Ponente: Dª. MARIA LUCIA JIMENEZ MARQUEZ;
[12] Sentencia núm. 288/2021, de 2 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid; Recurso núm. 621/2021; Ponente: Dª. INMACULADA LOPEZ CANDELA;
[13] Auto núm. 36/2021, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense; Recurso núm. 815/2020; Ponente: Dª. AMPARO LOMO DEL OLMO;
[14] Auto núm. 178/2021, de 19 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia; Recurso núm. 150/2021; Ponente: D. ALBERTO BLASCO COSTA;
[15] Sentencia núm. 45/2021, de 21 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 889/2019, Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA
[16] Sentencia núm. 426/2021, de 19 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso núm. 2919/2019; Ponente: D. MANUEL MARCHENA GOMEZ
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