APUNTES PROCESALES SOBRE LA CESIÓN DE CRÉDITOS Y LA CESIÓN DE LA LEGITIMACIÓN PROCESAL

La Sentencia núm. 27/2021, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo [1], señala:

"(...) Aunque en el primero de los motivos del recurso la apelante vuelve a referirse a su falta de legitimación pasiva, lo hace precisando que ello es respecto de las consecuencias restitutorias de la nulidad del contrato, pues como cesionaria del crédito no recibió los pagos que pudiera haber efectuado la demandante con anterioridad, pero reconoce y acepta dicha legitimación con relación a la acción de nulidad al entender que como resultado de la misma puede verse frustrado su derecho de cobro, de manera que su objeción desde el punto de vista procesal se reconduce a la falta del debido litisconsorcio, en la medida en que la cedente AVANT TARJETA, E.F.C., S.A.U. (ahora EVOFINANCE, E.F.C., S.A.U.) es la responsable de la relación jurídico material controvertida y resulta indispensable su comparecencia como parte en el presente procedimiento.

Al referirse a la figura del litisconsorcio, el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone la necesidad de que sean demandados, como litisconsortes, todos aquellos frente a quienes, por razón de lo que sea objeto del juicio, deba hacerse efectiva la tutela jurisdiccional solicitada, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.

Como señala la STS de 8 mayo de 2008, la adecuada constitución del proceso judicial exige llamar al juicio a todas las personas que, por no ser inescindible la relación jurídica material controvertida (o por disponerlo así la Ley), estén interesadas de manera directa o puedan resultar afectadas de la misma manera por la resolución que se dicte.

Se traduce así en un requisito de naturaleza procesal, apreciable de oficio, que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso, pues evita resoluciones que no puedan hacerse efectivas contra los que no fueron llamados a juicio e impide sentencias contradictorias ( SSTS de 4 de noviembre de 2002, 2 de abril de 2003, 18 de junio de 2003 y 21 de enero de 2006), de ahí que la Ley de Enjuiciamiento Civil regule su examen en la audiencia previa al juicio (artículo 416 circunstancia 3ª), y la posible integración voluntaria de la litis (artículo 420).

TERCERO.- La recurrente funda la necesidad de llamar como litisconsorte a AVANT TARJETA (con su actual denominación) en que lo convenido entre ambas fue una cesión de créditos y no del propio contrato de tarjeta, inicialmente concertado con MBNA EUROPE BANK LIMITED, Sucursal en España, y que aquélla venía gestionando, remitiendo a la demandante las liquidaciones mensuales correspondientes desde el mes de julio de 2012, según se reconocía en la demanda.

Tiene dicho la jurisprudencia (entre las más recientes, STS de 30 de septiembre de 2015) que la cesión de crédito es un negocio de disposición, bilateral, cuyos sujetos son el antiguo acreedor, cedente, y el nuevo, cesionario, y que sólo es necesario el consentimiento de ambos, pero no el del deudor cedido, al que tan sólo debe notificarse la cesión para impedir su eventual liberación con el pago al acreedor cedente, según establece el artículo 1527 del Código Civil, de suerte que la cesión produce el efecto de una inmediata transmisión, a favor del cesionario, del crédito del cedente contra el deudor cedido, y no es necesario para ello acto alguno complementario, como tampoco el consentimiento ni el conocimiento del deudor.

Por el contrario, la cesión del contrato supone la trasmisión de la relación contractual en su integridad, es decir, en su totalidad unitaria, como conjunto de derechos y obligaciones, y exige el consentimiento del cedido ( SSTS 8 de junio de 2007, 3 de noviembre de 2008, 30 de marzo de 2009 entre otras).

No siendo controvertido en este caso que la condición acreedora de la apelante deriva de la cesión del crédito que le fue vendido por AVANT TARJETA, esa sola cesión no transmite la posición que en el contrato venía ostentando el cedente, y siendo ello así, centrado el objeto del litigio en la validez del propio contrato, deben ser parte en él quienes quedaron vinculados en virtud del mismo, ya como iniciales contratantes o ya por haber sucedido válidamente a alguno de ellos.

Así, como decíamos en Sentencia de 18 de enero de 2019, es doctrina reiterada que para que pueda decretarse la nulidad de un contrato es "requisito procesal ineludible la intervención en el proceso (como demandantes o demandados respectivamente) de todos los que en dicho contrato fueron partes contratantes" ( STS de 21 de julio de 1998, entre otras muchas), doctrina que es acorde con el principio constitucional de defensa, a fin de evitar que terceras personas puedan verse afectadas por lo que se decida en un proceso en el que no han sido llamados como parte, sin tener la posibilidad, en consecuencia, de alegar y probar lo que a su derecho interese.

En ese mismo sentido, y con relación a un supuesto análogo, se pronuncia la SAP Burgos (Sección 2ª) de 14 de octubre de 2019 que cita la apelante, y tras recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando se ejercitan acciones relativas al nacimiento, vicisitudes y extinción de un contrato deben ser llamadas y traídas al proceso todas aquellas personas que intervengan o sean parte en el mismo o sus herederos y que la excepción de litisconsorcio pasivo necesario entra en juego respecto de aquellas personas que verdaderamente hubieran intervenido ( SSTS de 8 de mayo de 2008, 13 de julio de 2004, 23 de enero de 1988, 23 de junio de 1987, 23 de enero de 1986, 31 de octubre y 4 de noviembre de 1985, 19 de noviembre y 3 de diciembre de 1984, 16 de mayo de 1983), considera que, tratándose de una cesión de crédito y solicitada la declaración de nulidad por el carácter usurario de los intereses establecidos en el contrato, celebrado con MBNA España y en el que se subrogó Avant Tarjeta Establecimiento financiero de Crédito S.A., en aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, ésta también debió ser llamada al proceso.

Y a idéntica solución llega la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia de 19 de octubre de 2020, entendiendo que, con independencia de la calificación del negocio habido entre AVANTCARD y PRA IBERIA, de cesión de contrato o de cesión de crédito y asunción de deuda, siendo nota común a todos ellos la exigencia de eficacia del negocio respecto del que opera la cesión, conforme dispone el artículo 1208 del Código Civil, que alcanza a los tres tipos de negocio de cesión descritos, apreciándose, en unos y otros, su inescindibilidad y vinculación con el negocio sobre el que se dirige a operar el de cesión, solicitada la declaración de nulidad del primero, sin que en el segundo se hubiera previsto que la cesionaria asumiese la posición del emisor de la tarjeta aún en el supuesto de que se declarase la nulidad o anulabilidad del negocio que le servía de base, era obligada la llamada al proceso de EVOFINANCE junto a PRA IBERIA de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que entiende que concurre la excepción litisconsorcial cuando, atendido el objeto del proceso, se aprecia una comunidad de riesgo procesal y un nexo inescindible, homogéneo y paritario entre el demandado y el sujeto omitido de llamamiento ( STS 19-3-2014).

No pueden servir de apoyo a la tesis contraria que sostiene la cesión del crédito como causa bastante para la sucesión en la relación contractual las resoluciones que invoca la apelada. Ni la Sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2020, que se refiere a un supuesto en el que se había alegado una cesión del negocio de tarjetas, susceptible de producir una sucesión global en la unidad económica que representa dicho negocio, según autoriza el artículo 81 de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, ni tampoco la Sentencia de la Sección 7ª de 4 de diciembre de 2018, que en realidad no aborda la cuestión, sino que se centra en analizar el carácter usurario de los intereses y acaba declarando la nulidad radical del contrato, no habiéndose recurrido el pronunciamiento de instancia que apreciaba la falta de legitimación pasiva de AVANT TARJETA, pues el demandante sólo impugnó la imposición de las costas causadas a la misma.

Debe tenerse en cuenta, en fin, que no se trata sólo se oponer la nulidad del contrato frente a quien reclama un crédito derivado del mismo, sino que lo ejercitado en esta litis es una acción encaminada precisamente a obtener esa declaración de nulidad con todos los efectos a ella inherentes, en particular, y conforme a lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley sobre Represión de la Usura, la aplicación a la devolución del capital prestado de todas las cantidades satisfechas con devolución de lo que exceda, lo cual sólo puede pretenderse de quien, habiendo facilitado dicho capital, deba efectuar tales operaciones, lo que no es el caso de la cesionaria del crédito, que ningún dinero prestó y nada consta que hubiera percibido y tuviese que devolver.

Si no hubo cesión del contrato, la eficacia retroactiva de su nulidad, calificada como radical, absoluta, originaria y fatalmente insubsanable, debe pretenderse, no solo frente a quien, como la apelante, ostenta un derecho de crédito que se vería necesariamente afectado por la "nulidad derivada" del negocio jurídico de cesión ( STS de 20 de noviembre de 2008), sino, fundamentalmente, frente al interviniente con el que se estableció ese vínculo contractual y con quien vino cumpliéndose, adquiriendo así pleno sentido la restitución recíproca de las prestaciones en los términos señalados.

CUARTO.- Consecuencia de lo anterior debe ser la estimación del primero de los motivos del recurso, declarando la nulidad de lo actuado y acordando la retroacción de las actuaciones al momento de la audiencia previa, a fin de que se proceda en la forma prevista en el artículo 420.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por la demandante, en el plazo que le sea otorgado por el Juzgado de Primera Instancia, que no podrá ser inferior a diez días, se dirija la demanda frente EVOFINANCE, E.F.C., S.A.U., en los términos que establece el artículo 420.1, párrafo 2º, y con el apercibimiento previsto en el artículo 420.4 de la citada Ley (...)".

La Sentencia núm. 71/2021, de 11 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona [2]; nos dice lo siguiente:

"(...) Alegada falta de legitimación activa . - No se discute en autos que el préstamo objeto de reclamación fue objeto de titulización, constituyéndose el 15 de abril de 2015 FTA 2015, FONDO DE TITULIZACIÓN DE ACTIVOS. Este extremo vino plenamente reconocido por la parte actora y demandada reconvencional al contestar la reconvención y se aportó al efecto un testimonio notarial. Lo que se discute en este caso es una cuestión estrictamente jurídica, esto es la falta de legitimación activa de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, en caso de titulización.

Tal y como advera la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 9 de mayo de 2008 la entidad acreedora en el contrato era CAIXA D'ESTALVIS DE TARRAGONA. Tal y como se acredita en las actuaciones conforme a documental aportada con la demanda, en fecha 30 de junio de 2010 se formalizó la escritura de fusión de las Caixas d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, a consecuencia de la cual se extinguieron las tres entidades y se creó la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, que asumió, por tanto, todos los activos, pasivos y relaciones jurídicas de las otras tres. Con posterioridad y también como consta acreditado que mediante escritura de 27 de septiembre de 2011, la nueva entidad surgida, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, transmitió en bloque todo su negocio financiero -activos y pasivos- a Catalunya Banc, S.A, quien a partir del 1 de octubre de 2011 sucedió a la entidad creada por la fusión en todas las relaciones jurídicas derivadas del negocio financiero transmitido. Finalmente se advera al documento aportado al folio 29, testimonio notarial, que en virtud de escritura de fusión por absorción otorgada el 1 de septiembre de 2016, la totalidad del patrimonio activo y pasivo de Catalunya Banc, S.A, se integró en BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, de manera que ésta última sociedad ostenta la titularidad de todo el patrimonio activo y pasivo de Catalunya Banc, S.A, añadiendo que la actora sucede al Banco disuelto en todas las relaciones jurídicas y de hecho del mismo, en igual posición jurídica, las cuales serán continuadas por BANCO BILBAO VIZCAYA, S.A.

No se discute la legalidad de los negocios por los que, inicialmente, se extinguieron las Caixas d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa y se creó la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, con posterioridad, se cedió en bloque el negocio financiero de la nueva entidad a favor de Catalunya Banc, S.A y finalmente se produjo la fusión por absorción pasando ser BBVA, S.A, sucesor universal de Catalunya Banc, S.A. Tales operaciones implican cesiones de crédito, que en nuestro Ordenamiento son admisibles de acuerdo con el art. 1255 del Código Civil, y que encuentran fundamentación jurídica en la regulación de los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil. Todos los derechos son cedibles, siempre que su objeto sea disponible, no tenga carácter personalísimo, y no esté en la órbita de las prohibiciones del art. 6 C.C. Los arts 1.526 a 1.536 del Código Civil no establecen ninguna prohibición fuera de las genéricas indicadas . Como negocio bilateral vincula a los sujetos cedente y cesionario, de tal manera que el deudor cedido, como no es parte en el negocio de cesión, no tiene que manifestar ningún consentimiento a la cesión.

En orden a las consecuencias de la fusión por absorción que es la operada en el caso de autos, constando BBVA, S.A, como sociedad absorbente y CATALUNYA, BANC, S.A, como sociedad absorbida, dispone el art 23 de Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles " 1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.

2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda".

Y una vez sentado que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, es sucesora universal de quien otorgó el préstamo hipotecario CAIXA DŽESTALVIS DE TARRAGONA, (luego Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa y más tarde CATALUNYA BANC, S.A, absorbida por BBVA), cabe preguntarse si debe reconocerse la legitimación activa de BBVA, S.A en el ejercicio de la acción de vencimiento anticipado, o resolutoria o de reclamación de cantidades vencidas por vía del juicio declarativo, acreditada plenamente la titulización del préstamo objeto de procedimiento. Cierto es que en esta cuestión se han mantenido dos posturas diferenciadas en la doctrina de las Audiencias Provinciales.

1-.) Una primera tesis, claramente minoritaria, se centra en considerar que existe una auténtica cesión de crédito, llegándose incluso a negar la legitimación de la entidad emisora para iniciar una ejecución hipotecaria, (o con los mismos argumentos un proceso declarativo). En esta línea, el titular de la participación hipotecaria tendría acción contra el deudor hipotecario y también contra el fiador porque " la venta o cesión de un crédito comprende la de todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio" ( art. 1528 CC ). Y dispone también el art. 149. III de la Ley Hipotecaria que " El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente". Si la cesión es total, (que podría ser parcial), el transmitente pierde su legitimación.

Otros argumentos para defender que el FONDO DE TITULIZACIÓN debe reputarse como un cesionario de los derechos (y obligaciones) de los préstamos hipotecarios a todos los efectos son:

- El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (RMH), que establece en su art 26.3 que la participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla y el emisor conservará simplemente la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario y, en su caso, la titularidad parcial del mismo.

- El artículo 15. 6, Ley 2/1981 de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (LMH), menciona expresamente la cesión al señalar: " La parte de créditos cedida en participaciones hipotecarias no se computará dentro de la cifra de capitales en riesgo".

- Abona la tesis de que el crédito hipotecario sale del patrimonio de la entidad emisora que " en caso de concurso de la entidad emisora de la participación, el negocio de emisión de la participación sólo será impugnable en los términos del artículo 10, y, en consecuencia, el titular de aquella participación gozará de derecho absoluto de separación" (art. 15 últ. LMH).

- La disposición adicional Segunda de la LMH efectúa una llamada reglamentaria para que el Gobierno dicte "normas complementarias para el adecuado funcionamiento del mercado hipotecario". En ellas se nos dice: " Queda definitivamente claro que mediante la emisión de participaciones hipotecarias se produce una verdadera cesión de la parte del crédito hipotecario que se participa. La entidad de crédito que emite las participaciones hipotecarias traslada la totalidad del riesgo de la parte del crédito que se cede. Se aclara, además, que cada uno de los títulos de participación hipotecaria representa una participación en un crédito particular, no en un grupo de créditos" (Preámbulo del Reglamento del Mercado Hipotecario 2009, apartado III, párrafo IV).

- Respecto a los certificados de transmisión de hipoteca, se configuran " como una cesión de crédito al igual que las participaciones hipotecarias" (Preámbulo del RMH, apartado V, párrafo I. ).

- Ordinariamente, la cesión del crédito conlleva la cesión de la legitimación.

En esta línea argumental, puede encuadrarse el auto de la Audiencia Provincial de Castellón de 19 de octubre de 2017, auto 252/2017, recurso 298/2017, que niega legitimación a la entidad emisora en una ejecución hipotecaria, aunque se aprecian dudas de derecho. Esta tesis ha sido recientemente defendida por la misma Sala manteniendo las dudas de derecho. Se remite a ese mismo auto la SAP de Castellón sección 3 del 5 de mayo de 2020 ( ROJ: SAP CS 289/2020 - Sentencia: 173/2020 Recurso: 125/2019, para negar también la legitimación activa en un caso de ejercicio de la acción de resolución en un juicio declarativo.

2.-) Sin embargo, otra postura que puede calificarse de mayoritaria es la de considera plenamente legitimada a la entidad emisora en el proceso que entable para reclamar el pago del préstamo hipotecario y/o la realización de la hipoteca, sea ejecutivo o declarativo. Cabe destacar los siguientes argumentos:

- Se definen los Fondos de Titulización en la Ley 5/2015 de 27 de abril de Fomento de la Financiación empresarial patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, lo que no abunda en considerar una transmisión efectiva del derecho de crédito. En este sentido el auto de la AP de Huelva, sección 2, del 25 de octubre de 2017, número 341/2017, Recurso: 720/2017:

" Abundando en la regulación legal, hemos de confirmar el criterio razonado en la resolución recurrida de que, aun probada, no implica que la entidad hipotecante carezca de legitimación. Entienden por el contrario los apelantes que el crédito ha sido cedido (y con él la garantía). Pues bien, la propia escritura de constitución del Fondo que citan los apelantes expresa que "constituye un patrimonio separado carente de personalidad jurídica" como necesariamente resulta de las normas aplicables. Debe tenerse en cuenta que la capacidad para ser parte de los patrimonios separados la limita el apartado 4º del artículo 6.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a aquellos que carezcan transitoriamente de titular o este haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, mientras que en este caso no falta un titular, inscrito en la Registro de la Propiedad, y la entidad prestamista conserva tales facultades. No es fácil tampoco concebir que, habiendo considerado este tribunal entre otros que la titularidad registral es precisa para la ejecución hipotecaria, consiga la inscripción una entidad sin personalidad. El artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo , que sigue rigiendo los fondos constituidos antes de la entrada en vigor de la nueva Ley 5/2015, de 27 de abril, limita la posibilidad de que el Fondo ejecute el préstamo frente a la Entidad emisora (prestamista) al incumplimiento de las obligaciones de esta por causa distinta al impago del prestatario, y en este caso prevé que podrá intimarla a que presente demanda de ejecución en 60 días, confiriéndole una legitimación por subrogación si no lo hace. La entidad conserva la custodia y administración y debe ejercitar las acciones correspondientes para la efectividad y buen fin del crédito. La cesión es además "por el plazo remanente hasta el vencimiento de cada préstamo". Todo ello casa mal con una transmisión del derecho, que debe hacerse en forma definitiva y a favor de una persona con capacidad para adquirirlo..."

-El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, contiene los siguientes preceptos:

Artículo 26.3:" La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla.

El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo [...]".

No se considera concurrente razón justificada en este caso para excluir, como acto necesario para la efectividad y buen fin del préstamo o crédito hipotecario, el ejercicio de la acción en vía declarativa con ejercicio de la acción resolutoria.

-El artículo 30 del Real Decreto 716/2009 establece respecto a la acción ejecutiva: "1 . La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31. [...].

Artículo 31. Facultades del titular: " Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades:

a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria.

b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior.

c ) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses"

Se confiere legalmente a la entidad emisora con carácter principal la facultad de ejercitar la acción de ejecución del préstamo, hasta el punto de que, si no lo hace, puede ser compelido por el titular de la participación para que inicie una ejecución. Ello no es compatible con negar la legitimación en el proceso declarativo en que, en definitiva, se pretende obtener un título de ejecución e, incluso, posibilitar en ejecución ordinaria de la sentencia firme que recaiga la realización del inmueble hipotecado. Aunque el legislador haga referencia a la ejecución hipotecaria, que venía siendo desde hace muchos años el procedimiento habitual y generalizado de obtener el importe del crédito garantizado en los casos de préstamos y créditos garantizados por hipoteca, no significa que se excluya la legitimación en el juicio declarativo. Si se está confiriendo legitimación a la entidad emisora en la ejecución con carácter principal y ciertas facultades de los titulares de las participaciones, es que el legislador no concibe una auténtica cesión de créditos.

De la normativa antedicha resulta que el titular de la participación sólo ostenta legitimación extraordinaria, subsidiaria y por subrogación cuando la entidad de crédito no pague por impago del deudor primario, y requerida por el fondo no inicie la acción ejecutiva. La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario.

- No hay venta ni cesión de los créditos, sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación. Se trata simplemente de agrupar participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. En suma, el acreedor mantiene la titularidad. Así por ejemplo lo sostiene el Auto de la A.P. de Sevilla, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2017 (recurso nº 4259/2016 ) que señala : " la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora. Que la entidad bancaria está legitimada para reclamar la deuda, incluso para soportar todas las acciones que pudieran ejercitarse durante la vigencia del contrato, es una cuestión que se puede entender aclarada y dilucidada sobre la base de la normativa vigente. En este sentido, podemos señalar el artículo 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , del que se desprende la legitimidad de la entidad que emite las participaciones de esa titulización para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento. Pero más explícitamente resulta del artículo 26-3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril ..." .

En apoyo de esta tesis sobre la legitimación activa de la entidad emisora se ha pronunciado claramente la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, en sus resoluciones más recientes:

Así, SAP de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 1, del 31 de enero de 2020 ( ROJ: SAP T 70/2020 - Sentencia: 61/2020 Recurso: 631/2019:

" En esencia, la idea central de la que parte la tesis predominante, siguiendo la mejor doctrina, es que en las participaciones y certificaciones de participaciones en títulos hipotecarios, que forman hoy en día la columna vertebral de mercado hipotecario (secundario), no hay cesión civil del crédito del art. 1526 CC para cuya plena efectividad seria precisa la escritura pública y la inscripción en el Registro de la propiedad ( art. 149 LH y 1280 CC ), sino una cesión financiera o una cesión especial por una cuestión ya puramente semántica, además de la legal a la que luego nos referiremos, y es que solo se puede ser partícipe respecto de un negocio ajeno porque, en caso de que el negocio pasara a ser propio (mediante la cesión), la condición de participe quedaría absorbida por la de titular (como cesionario).

Como argumentos legales citamos el art. 15 de la Ley 2/1981, de 25 marzo , de regulación del Mercado Hipotecario, la Ley 19/1992, de 7 julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización hipotecaria, y en especial el Real Decreto 716/2009, de 24 abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley del Mercado Hipotecario, conocido como el reglamento del mercado hipotecario, cuyo art. 30.1 reconoce de manera expresa el ejercicio de la acción ejecutiva del préstamo o crédito hipotecario participado a la entidad originadora (el banco que lo ha concedido), sin contar que este también mantiene las facultades de custodia y administración del crédito/préstamo hipotecario y la obligación de hacer todo lo necesario para la efectividad y el "buen fin" de dicho crédito, conforme recoge el art. 26.3 del RD 716/2009 , lo que supone tanto como retener una titularidad fiduciaria residual sometida al régimen especial previsto en la LHH y el RMH, lo que se traducirá en la necesidad de deshacer la fiducia y trasladar formalmente la titularidad del bien ejecutado al Fondo titular de las participaciones en caso de ejecución".

En el mismo sentido cabe citar SAP de Tarragona, sección 1, del 16 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1174/2020 - Sentencia: 556/2020 Recurso: 620/2019), la SAP de Tarragona sección 1 del 24 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP T 1255/2020 - ECLI:ES:APT:2020:1255 Sentencia: 604/2020 Recurso: 529/2018), o la sentencia en que se estima la falta de legitimación pasiva del FONDO DE TITULIZACIÓN que se demandaba junto a BBVA para la nulidad de la cláusula suelo, que es la SAP de Tarragona, sección 1, del 20 de septiembre de 2019 ( ROJ: SAP T 1271/2019 - Sentencia: 408/2019 Recurso: 612/2018):

" La titulización es un mecanismo de financiación que se realiza transformando activos financieros poco líquidos en instrumentos negociables, líquidos y con unos mecanismos de pago determinados. La entidad de crédito selecciona un conjunto de activos financieros de características homogéneas que están integrados en su balance y actúa como entidad originadora emitiendo títulos (certificados de transmisión hipotecaria), que son adquiridos por el fondo de titulización creado para la operación. El fondo emite los valores negociables y los coloca entre inversores. Los fondos de titulización son patrimonios cerrados sin personalidad jurídica propia, que son administrados por sociedades gestoras. En este caso, HAYA TITULIZACIÓN, Sociedad Gestora de Fondos de Titulización

El tema de la legitimación de los fondos se ha estudiado en mayor medida desde la óptica de la legitimación activa en los procesos de ejecución hipotecaria, en donde los acuerdos mayoritarios de jueces (Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de Julio de 2016 y Junta de Jueces de Barcelona), establecieron que en caso de emisión de participaciones hipotecarias y de certificados de transmisión hipotecaria, la legitimación activa corresponde a la entidad de crédito originadora, con independencia de que se haya participado total o parcialmente el crédito hipotecario, pues el titular de la participación sólo ostenta legitimación extraordinaria, subsidiaria y por subrogación cuando la entidad de crédito no pague por impago del deudor primario, y requerida por el fondo no inicie la acción ejecutiva. Idéntica posición ha mantenido este Tribunal, que tiene declarado de forma reiterada (por todas, Sentencia de 20 de Julio de 2019 ), que "no hay cesión civil del crédito del art. 1526 CC para cuya plena efectividad sería precisa la escritura pública y la inscripción en el Registro de la Propiedad ( art. 149 LH y 1280 CC ), sino una cesión financiera o una cesión especial por una cuestión ya puramente semántica además de la legal a la que luego nos referiremos, y es que solo se puede ser partícipe respecto de un negocio ajeno porque, en caso de que el negocio pasara a ser propio (mediante la cesión), la condición de partícipe quedaría absorbida por la de titular (como cesionario). En definitiva, el recurso debe prosperar y estimar que la recurrente carece de legitimación pasiva".

Otras muchas Audiencias han acabado acogiendo la tesis de la legitimación activa en los procesos declarativos y citando al efecto la doctrina más reciente, reproduciendo pasajes de algunas de ellas cabe citar:

La SAP de Barcelona, sección 19, del 22 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9854/2020 - ECLI:ES:APB:2020:9854 ) Sentencia: 313/2020 Recurso: 201/2019 que dice:

" 2. Conviene empezar indicado que, sobre la legitimación activa de BBVA y FTA2015 en los créditos que han sido objeto de titulización entre dichas entidades, esta Sección tiene consagrado, entre otras, en la Sentencia Nº 13/2020, de 17 de enero (Roj: SAP B 281/2020 - ECLI:ES:APB:2020:281 ), lo siguiente, que debido a su importancia, procedemos a transcribir:

"Sobre la titulización y la legitimación activa precisamente de BBVA y el Fondo de Titulización de Activos FTA2015 ha señalado la SAP de Barcelona, Civil sección 1 del 28 de octubre de 2019 (ROJ: SAP B 12755/2019- ECLI:ES:APB:2019:12755 ): "Consta acreditado que en fecha 15 de abril del 2015 se cedieron los derechos de crédito del préstamo hipotecario de autos a un fondo denominado" FTA2015, Fondo de Titulación de Activos", según resulta del documento nº 1 de la demanda.

En relación, en concreto, con ese mismo Fondo, ya se han pronunciado a favor de la legitimación activa de BBVA, entre otras, la SAP Madrid, secc. 8ª, 431/2018, de 15 de octubre , y la SAP Valencia, secc. 9ª, 1296/2018 , en la primera de las cuales se razona:

"1.- El marco jurídico de la titulización de créditos, en lo que aquí interesa, viene configurado por la Ley 2/1.981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario (en adelante, LMH) Y RD 716/2.009 de 24 de abril que sustituyó íntegramente al RD 685/1992, de 17 de marzo, que la desarrollaba; la Ley 19/92, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria y la Ley 5/2.015, de 27 de abril de fomento de la financiación empresarial en cuyo título III (arts. 15 a 42 ) se recoge el régimen jurídico actual de las titulizaciones.

Y en esta, el art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo.

2.- La legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario. La legitimación al Fondo se atribuye "por subrogación" y con carácter "subsidiario" activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

Así resulta del artículo 15 de la Ley 2/1.981 del Mercado Hipotecario que dispone "El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación". Y de los artículos 30 y 31 del RD 716/2.009 a cuyo contenido nos remitimos."

Por su parte, la SAP Madrid, secc. 21ª, 307/2018, de 18 septiembre , con cita, a su vez, de otras resoluciones, señaló:

"Así resulta que aun cuando la titulación hipotecaria supone la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora, las cuestiones que se refieren al mantenimiento de la legitimación respecto de las acciones derivadas del crédito originario no habrán de asentarse en el contenido de la escritura de constitución del Fondo, que no vincularía a quien no ha sido parte, como el ejecutado, sino en base a lo establecido tanto en el artículo 15 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario , que atribuye la legitimación de la entidad que emite las participaciones titulizadas para dirigirse contra el deudor en caso de incumplimiento y del artículo 26.3º del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , de desarrollo de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero cuando dispone que "El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión"....".

También dijimos en nuestra SAP, Civil sección 19 del 21 de noviembre de 2019 (ROJ: SAP B 13811/2019 - ECLI:ES:APB:2019:13811): "ya fueron examinadas por esta Sala en nuestro auto 6/2018 , de 15 de enero , remarcando la solución establecida por el acuerdo de 15 de julio de 2016, de unificación de criterios de la Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Barcelona, adoptado al amparo de lo previsto en los artículos 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 57.1.c) del Reglamento 1/2000, de los Órganos de Gobierno de los Tribunales y que, acerca de la cuestión relativa a la "legitimación activa en procesos hipotecarios en relación a participaciones hipotecarias aportadas a fondos de titulización", concluía que correspondía dicha legitimación " al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación puede "compeler" al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. En caso de pasividad del emisor el partícipe puede instar la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad a los efectos del artículo 540 LEC ".

3. Según acabamos de indicar, la legitimación activa de BBVA permanece en los casos de titulización de créditos, pues la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, por lo que la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción aquí planteada.

4. Ello comporta la desestimación del indicado motivo de apelación (...)".

La SAP de Badajoz , sección 2, del 14 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP BA 1180/2020 - ECLI:ES:APBA:2020:1180 ) Sentencia: 735/2020 Recurso: 707/2019, a favor de reconocer la legitimación en caso de titulización.

La SAP de Barcelona, sección 11, del 08 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9397/2020 - Sentencia: 334/2020 Recurso: 865/2018, que cita un acuerdo de la Junta de Presidentes de Secciones de la Audiencia de Barcelona, por lo que concluye la legitimación de BBVA para el ejercicio de la acción resolutoria:

" Se alega en primer lugar la falta de legitimación activa al haberse transmitido el crédito objeto del procedimiento a un Fondo de Titulización, por lo que la parte actora no es la titular del mismo y por ello carece de legitimación para reclamarlo. La legitimación en estos supuestos ya ha sido resuelta en el seno de esta Audiencia a favor de reconocer legitimación a las entidades cedentes. Así, en la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia de Barcelona celebrada el 15 de julio de 2016, se acordó que corresponde dicha legitimación al acreedor hipotecario que figura en el Registro de la Propiedad, por más que el Fondo titular de la participación hipotecaria que incluye el crédito objeto de reclamación pueda compeler al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, al ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. Y en caso de inactividad del emisor, instar el participe la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad.

Entendemos por ello que es clara la legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción resolutoria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios, pues en la certificación registral consta como acreedor hipotecario Caixa d'Estalvis de Catalunya, siendo hecho notorio que dicha entidad junto con otras, transmitió toda su actividad bancaria a BBVA S.A., quien se subrogó en la titularidad de todos los bienes, derechos y obligaciones de aquéllas. No existió pues una cesión del crédito reclamado, sino que fue incorporado a un Fondo de Inversión tal y como se acredita en el documento aportado por la actora en la audiencia previa (f. 237)".

La SAP de Barcelona, sección 17, del 06 de octubre de 2020 ( ROJ: SAP B 9828/2020 - Sentencia: 213/2020 Recurso: 188/2018:

" La legitimación al Fondo se atribuye "por subrogación" y con carácter "subsidiario" activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito".

La SAP Barcelona, sección 16, del 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP B 8599/2020 - ECLI:ES:APB:2020:8599 ) Sentencia: 245/2020 Recurso: 654/2018, que reseña:

" Pero es que, a efectos de legitimación y pese a que lo confunde la apelante, una cosa es la titulización de un activo y otra su cesión.

En la cesión de un crédito, en efecto, regulada dicha institución en los artículos 1526 y siguientes del Cc , se produce ciertamente una transmisión o venta tanto del derecho de crédito de que se trate como de todos los derechos accesorios inherentes al mismo, materiales y procesales, teniendo lugar en definitiva a favor del comprador o cesionario una transmisión de la titularidad de dicho crédito y de la consecuente legitimación para arbitrar reclamaciones y acciones respecto del mismo (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2011 ).

Pero, sin embargo, la titulización o participación de un tercero en un crédito, en este caso, el hipotecario de autos, es otra cosa.

En este tipo de operación la entidad emisora, BBVA en nuestro caso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley de regulación del Mercado Hipotecario así como en el artículo 26 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, conserva las facultades de custodia y administración del crédito y debe velar por su buen fin, considerándose pues legitimada para el ejercicio de sus acciones dado que, se insiste, la normativa mencionada viene a contemplar o regular la figura de la emisión de participaciones hipotecarias totales o parciales de modo que, concurriendo el titular de la participación con el acreedor hipotecario o emisor, no priva a éste de dicha condición y de su legitimación para el ejercicio de acciones favorables a la liquidación del crédito, del que conserva además, se repite, las facultades de custodia y administración.

Citándose en este sentido las resoluciones de esta misma Sección como el Auto número 57/2020, de 28 de enero , siendo Ponente el Magistrado Don FEDERICO HOLGADO MADRUGA, así como la Sentencia número 126/2020, de 9 de junio , siento Ponente el Magistrado Don JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Por lo tanto y considerándose a BBVA legitimada para el ejercicio de sus pretensiones en el pleito como titular de la relación jurídica litigiosa a los efectos del artículo 10 de la LEC (" Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular"), procede la desestimación del motivo de apelación planteado por la Sra. Tatiana en los términos vistos.

También a favor de la legitimación activa en un proceso declarativo:

SAP de Alicante sección 8 del 21 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP A 2396/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2396 ) Sentencia: 919/2020 Recurso: 453/2020

SAP de Valencia, Civil sección 8 del 18 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP V 2807/2020 - ECLI:ES:APV:2020:2807 ) Sentencia: 462/2020 Recurso: 896/2019.

SAP de Girona, Civil sección 1 del 16 de septiembre de 2020 ( ROJ: SAP GI 1376/2020 - ECLI:ES:APGI:2020:1376 ) Sentencia: 1120/2020 Recurso: 414/2019

SAP de LLeida, sección 2, del 27 de julio de 2020 ( ROJ: SAP L 616/2020 - ECLI:ES:APL:2020:616 ) Sentencia: 545/2020 Recurso: 318/2020. " En tales resoluciones indicábamos que el criterio mayoritariamente seguido en la jurisprudencia menor es el de admitir que la entidad bancaria, en tanto que acreedora hipotecaria, ostenta legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria o presentar demanda de juicio ordinario aunque haya cedido su crédito a un Fondo de este tipo".

SAP de Granada, sección 5, del 24 de julio de 2020 ( ROJ: SAP GR 897/2020 - Sentencia: 254/2020 Recurso: 574/2019

SAP de Barcelona, sección 1 , del 16 de julio de 2020 ( ROJ: SAP B 6558/2020 - Sentencia: 279/2020 Recurso: 483/2019.

- SAP de Madrid, sección 14, del 22 de junio de 2020 ( ROJ: SAP M 7208/2020 - ECLI:ES:APM:2020:7208 ) Sentencia: 178/2020 Recurso: 725/2019.

- SAP de Barcelona, sección 15, del 30 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP B 12838/2019 - ECLI:ES:APB:2019:12838 ) Sentencia: 1923/2019 Recurso: 1966/2018, en su sentencia más reciente la misma tesis de la legitimación en el declarativo:

" Coincidimos con la demandante que, en los supuestos de titularización del crédito, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la titularidad de la relación jurídica corresponde a la demandante, que conserva la legitimación para ejercitar la acción. Como dijimos en nuestra Sentencia de 29 de marzo de 2019 (ECLI:ES:APB:2019:2713 ), en el caso de emisión de participaciones hipotecarias o de certificaciones de transmisión de hipoteca, la legitimación para ejercitar las acciones hipotecarias para cobrar el crédito corresponde, en primer lugar, al emisor de dichas participaciones. Solo por subrogación corresponden al titular de la participación cuando el emisor no haya ejercitado las acciones oportunas a requerimiento de aquel, de acuerdo a lo establecido en el art. 15 Ley 2/1981, de 25 de marzo , de regulación del mercado hipotecario, y a los arts. 30 y 31 Real Decreto 716/2009, de 24 de abril , por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero.

8. Por todo ello, debemos confirmar la legitimación activa de la demandante".

3.-) Esta Sala ha mantenido reiteradamente la legitimación activa de la entidad emisora en los casos de ejecución hipotecaria, así AAP de Tarragona, sección 3 del 30 de enero de 2020 ( ROJ: AAP T 71/2020 - ECLI:ES:APT:2020:71 Sentencia: 31/2020 Recurso: 521/2018) o AAP de Tarragona, sección 3, del 23 de abril de 2019 ( ROJ: AAP T 366/2019 - Sentencia: 100/2019 Recurso: 309/2018). Pero ello no se consideró extensivo al proceso declarativo y en la sentencia del 12 de febrero de 2019 ( ROJ: SAP T 90/2019 - ECLI:ES:APT:2019:90), se entendió que en un caso de titulización sí podía hablarse de cesión de crédito y debía acogerse la falta de legitimación en el ejercicio de una acción de resolución. Sin embargo, conforme a todo lo expuesto y a la más reciente doctrina claramente mayoritaria de las Audiencias Provinciales, incluida la de la Sección 1ª de esta Audiencia, se consideró adecuado por esta Sala cambiar el criterio sostenido en la sentencia de 12 de febrero de 2019 y extender el reconocimiento de la legitimación activa de la entidad emisora a los procesos declarativos, legitimación que, como venimos reseñando, se venía admitiendo ampliamente cuando se discutía la legitimación del acreedor hipotecario o entidad emisora en una ejecución hipotecaria. Así lo verificó la reciente sentencia de esta Sala de 10 de diciembre de 2020, recurso 185/2019.

Debe, pues, desestimarse la falta de legitimación activa invocada y considerar que BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, como entidad sucesora a titulo universal de la entidad que concedió el préstamo, está legitimada activamente en el ejercicio de la acción de resolución o vencimiento anticipado y las pretensiones deducidas en la demanda. No desvirtúan tales conclusiones las profusas alegaciones relativas a lo que se denomina proceso de venta de CATALUNYA BANC, S.A, concluyendo la parte recurrente de manera indebida que el crédito fue finalmente vendido a THE BLACKSTONE GROUP INTERNACIONAL PARTNERS LLP al verificarse la titulización, ni las cartas que pudiera haber remitido la entidad financiera a los prestatarios, pues esta Sala concluye que tal titulización no determina la pérdida de legitimación de la entidad emisora en el ejercicio de las acciones de la demanda.

Por otra parte, resulta contradictorio que la parte demandada oponga la falta de legitimación activa de BBVA, S.A, al considerar plenamente transmitido el crédito objeto de reclamación y, sin embargo, ejercite pretensiones en reconvención contra la citada entidad en orden a la declaración de abusividad de ciertas cláusulas del contrato y restitución de cantidades cobradas indebidamente, con sus intereses. Aunque se dice que esa reconvención se deduce "sin perjuicio" de la negada legitimación activa de BBVA, lógicamente la reconvención es incompatible con la afirmada falta de legitimación activa, al negarse y reconocerse al mismo tiempo la titularidad del crédito hipotecario (...)"..

También resulta de interés la Sentencia núm. 152/2021, de 16 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Sevilla [3] , en la que se argumenta que:

"(...)  El fundamento esencial de la demandada, para alegar su falta de legitimación, es que no intervino en el contrato de adjudicación y subrogación formalizado mediante escritura pública otorgada con fecha 19 de noviembre de 1.999, en base al cual se adjudicaba a Don Cornelio y Doña Dulce la finca sita en CALLE000 núm. NUM000 de Arahal, por parte de la entidad Proviaral, Sociedad Cooperativa Andaluza, y se subrogaba en el préstamo que la citada entidad había formalizado con la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., en la que se establecía una cláusula quinta que atribuía todos los gastos a los adjudicatarios.

A estos efectos, conviene recordar que la calificación como parte del contrato, no se adquiere única y exclusivamente por la intervención en el momento inicial de formalización, sino que es posible durante su vigencia, mediante la subrogación o sustitución de una de las partes.

Esta figura jurídica carece de una regulación específica, pero que es plenamente admitida. Aunque no se trasmite el contrato, sino la relación jurídica creada y regulada por el contrato, dado que se sigue rigiendo por el mismo convenio. En la práctica, supone una subrogación en el aspecto subjetivo de dicha relación, es decir, una sustitución de uno de los contratantes, de modo que quien salga será un tercero a todos los efectos. La Sentencia de 7 de noviembre de 1988 declara que: "la subrogación no puede presumirse fuera de los casos expresamente mencionados en el Código, obliga a establecerla en los demás supuestos con claridad, para que produzca efectos, y debe ser igualmente desestimado, pues es criterio compartido, tanto por la doctrina científica, como por la jurisprudencia, que la figura de la cesión de contrato, que es la que, a fin de cuentas, produce la subrogación, es recogida por el ordenamiento español con gran prudencia, obligando, en los supuestos ordinarios a recabar del cedente el consentimiento del otro contratante, a quien no resulta, por regla general, indiferente la personalidad del obligado a realizar las prestaciones contractuales, personalidad a menudo tenida en cuenta para contratar y exigiendo, tal y como hemos visto que dispone el párrafo. 2.º del art. 1209, a establecerlas con claridad para que produzca sus efectos, fuera de los casos excepcionales en que se presume por la Ley, la Sentencia de 09 de diciembre de 1997 dice que: "la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927, 1 de Julio de 1.949, 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982, 23 de Octubre de 1.984, 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria, lo que determina que la situación negocial, existente entre cedido y cedente, al haber aceptado aquél el traspaso del contrato, salvo pacto expreso en contra, queda agotada, con liberación del cedente de sus obligaciones que se traspasan al cesionario, si bien mantiene las que le ligan a éste respecto a la existencia, validez y virtualidad del contrato traspasado. La necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual".

En definitiva, la figura de la cesión contractual carece de una regulación específica pero es ampliamente admitida por la jurisprudencia al amparo del artículo 1.205 del Código Civil.

En cualquier caso, la subrogación supone la sustitución de una persona concreta e individualizada, que hasta ese momento ha sido parte del contrato por quien hasta ese preciso instante ha sido un tercero, que se coloca en la posición en la que se encontraba sustituido. Por tanto, no se puede alegar la excepción de falta de legitimación pasiva, ya que quien única y exclusivamente es parte de ese contrato, desde que se produce la subrogación, en la posición deudora, son los deudores, que serán a partir de ese momento quien exclusivamente estará legitimado para ejercitar los derechos que le correspondan al deudor, y contra quien únicamente puede ejercer los que le corresponden al acreedor, y ello con independencia de en qué momento del devenir contractual, hayan adquirido la condición de parte. En definitiva, ha de considerarse que solo están legitimados para ejercitar las acciones que derivan del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, quienes reúnen dicha cualidad, y ello sobre la base del principio de relatividad de los contratos que consagra el artículo 1.257 del Código Civil, y solo lo están quienes son partes de la presente litis, que son quienes son partes del contrato.

Esa subrogación por parte de los deudores, necesariamente ha de contar con el consentimiento de la parte acreedora, que bien es cierto que se puede expresar tanto expresa como tácitamente, muchas veces ocurre en el que la entidad acreedora no interviene en la escritura de subrogación, por cuanto ese consentimiento se manifiesta tácitamente, mediante el giro de los recibos correspondientes, pero este no es el supuesto analizado en la presente litis, ya que la entidad demandada intervino en dicha escritura mediante su representante Don Felix y Don Fidel, tal como se recoge en la citada escritura, folio 22 de los autos.

En consecuencia, este motivo ha de rechazarse (...)".

A ello debemos añadir que la Sentencia núm. 327/2021, de 17 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza [4]; realiza las siguientes observaciones:

"(...) La legitimación pasiva. La parte demandada oponía en su contestación la falta de legitimación pasiva derivada de la cesión del crédito. Se aporta para acreditar dicha cesión una diligencia de ordenación por la que se da traslado de la solicitud de sucesión procesal de la entidad cesionaria.

Sería relevante determinar si en este caso estamos ante una cesión de crédito o una cesión de contrato.

La STS de 25 de febrero de 2013 pone de manifiesto que la figura de la cesión de contrato requiere de una necesaria concreción y diferenciación de otras figuras próximas como el contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, propiamente dicha.

" En este sentido debe puntualizarse que la configuración básica de la cesión de contrato atiende a tres criterios, principalmente. En primer lugar , en atención a su función económica y social y a la causa eficiente o concreta el objetivo pretendido, la base del negocio de la cesión de contrato ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 647/2012 ) se proyecta sobre el propósito común de las partes de transmitir al cesionario el contenido contractual de la relación negocial del cedente a los efectos de subrogarle en su misma posición contractual, de forma unitaria e íntegra, en el entramado de derechos y obligaciones dimanantes del contrato cedido. En segundo lugar , y a diferencia del contrato en favor de tercero y de la cesión de crédito, el objeto de la cesión de contrato se limita o se circunscribe al estricto marco de la reglamentación o contenido contractual dispuesto en el contrato cedido, sin alcanzar su propia ejecución o cumplimiento, de manera que no se atribuye al cesionario, de forma directa, un derecho subjetivo de exigir las prestaciones contractuales, ni tampoco se articula la transmisión de un derecho de crédito previamente adquirido. En tercer lugar, y a diferencia de la cesión de crédito, por aplicación de la regla de la eficacia relativa de los contratos, la cesión de contrato requiere del consentimiento del promitente cedido, cuestión que puede venir causalizada en el mismo contrato cedido, o realizarse posteriormente mediante el correspondiente negocio de aceptación de la cesión de contrato proyectada".

Respecto a la cesión de crédito la STS de 25 de enero de 2008 explicaba:

" La cesión del crédito la contempla el Código civil dentro del contrato de compraventa, artículos 1526 y siguientes aunque ciertamente no es una verdadera venta sino la cesión que puede tener como causa la venta u otro negocio jurídico (así, sentencias de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 ) cuyo deudor no ha de consentir el negocio de cesión para que pueda llevarse a cabo ( sentencia de 1 de octubre de 2001 ). Su concepto es la sustitución de la persona del acreedor por otra respecto al mismo crédito y supone un cambio de acreedor quedando el nuevo con el mismo derecho del anterior y quedando el antiguo ajeno a la relación crediticia ( sentencias citadas de 26 de septiembre de 2002 y 18 de julio de 2005 )"

En cambio, la cesión de contrato tiene un contenido y requisitos distintos, como pone de manifiesto la STS de 9 de julio de 2003 :

" La cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil ( Sentencias 26-11-1.982 ; 14-6-1.985 ; 19-5 - y 19-9-1.998 , 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , "la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión ...".

No obstante, el TS no ve inconveniente en aplicar esta figura de la cesión del contrato al préstamo y en este sentido la SAP de Asturias, sección 4ª, de 27 de octubre de 2020 (ROJ: SAP O 4340/2020 - ECLI:ES:APO:2020:4340 ) argumenta: " La cesión del contrato tiene sentido cuando se refiere a la transmisión de un contrato con obligaciones recíprocas que se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, pues la esencia de la cesión es la sustitución de uno de los sujetos y la permanencia objetiva de la relación contractual.

Y aunque también se ha admitido la aplicación de la cesión del contrato en el caso del préstamo ( STS de 16 de diciembre de 2009 ), lo relevante en todo caso es que la plena eficacia de esa cesión requiere la declaración de voluntad del cedente, antiguo contratante que sale de la relación contractual, del cesionario, que sucede y ocupa la posición del anterior, y del cedido, contratante que permanece en la relación ( STS de 28 de octubre de 2011 ).

En nuestro caso no se ha aportado el documento fehaciente de cesión y no es posible determinar si estamos ante una cesión de crédito o de contrato, si bien todo apunta a que se ha producido la transmisión de la relación contractual íntegra, en su totalidad, del conjunto de derechos y deberes del prestamista, podemos afirmar que nos encontramos ante una cesión del contrato de préstamo. En cualquier caso la falta de prueba sobre el concreto tipo de cesión no puede perjudicar a la parte prestataria y consumidora que ahora solicita la nulidad de las cláusulas. Por ello ha de rechazarse la falta de legitimación pasiva (...)"..

La Sentencia núm. 83/2021, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León [5], recalca:

"(...) El contrato cuya nulidad se interesa fue concertado por el actor con "Citibank", con fecha 21/09/99 (doc. nº 2 de la demanda), tratándose de un "contrato de tarjeta Citibank Visa", vinculada a la cuenta NUM002, abierta en el BBV.

La cesión de contrato, como señala la sentencia del Tribunal Supremo 709/2006, de 29 de junio de 2006, "implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 )". En igual sentido la STS de 28 de octubre de 2011 declara que: "[..] la cesión de contrato, como transmisión de una relación contractual en su unidad, con el conjunto de derechos y obligaciones que contiene, tanto del lado pasivo (asunciones de deuda) como del lado activo (cesiones de crédito). La titularidad del contrato se mantiene entre los sucesores como causahabientes, sin afectar al contrato que continúa en vigor, tal como dice la sentencia de 7 de noviembre 1988 y se atribuyen los efectos del contrato a persona distinta de la que lo concluyó, dice la de 4 de febrero de 1993, sin que surja otro contrato, sino que se conserva el primero. La esencia de la cesión del contrato es la sustitución de uno de los sujetos y la permanencia objetiva de la relación contractual".

Y si bien con carácter general requiere el consentimiento del contratante cedido, en este caso lo que se plantea es una cesión global del negocio de tarjetas de crédito en España . Así, por parte de Wizink Bank, antes denominado Banco Popular-e, se acepta que adquirió en fecha 22 de septiembre de 2014 el negocio de las tarjetas de crédito de Citibank. Se trataría, pues, de una sucesión universal en una unidad económica autónoma capaz de desarrollar una actividad empresarial por sus propios medios, el de las tarjetas de crédito, en la que el cesionario se coloca en la posición de ostentar todos los derechos y obligaciones inherentes a aquel negocio financiero que tenía la cedente, realizada al amparo de la disposición adicional tercera de la Ley 3/2009, de 9 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles.

Por tanto, la transmisión por "Citibank España, S.A." de su negocio de tarjetas de crédito como unidad económica y, como elemento integrante de dicha transmisión, la sustitución de "Citibank España, S.A." por "Bancopopular-e" en la posición contractual que aquel ostentaba frente a cada uno de sus clientes del negocio de tarjetas de crédito, justifica que estos clientes pudieran ejercitar contra "Bancopopular-e" las acciones de nulidad por usurarios respecto de los contratos celebrados por "Citibank España, S.A." con su clientela antes de la transmisión del negocio bancario, sin perjuicio de las acciones que "Bancopopular-e" pueda ejercitar contra "Citibank España, S.A." para quedar indemne frente a esas reclamaciones, conforme a lo previsto en el contrato celebrado entre ambas entidades pero ello, claro está, siempre y cuando, dichos contratos de tarjeta estuvieran incluidos en dicha transmisión, esto es, que Bancopopular-e hubiese sucedido en su posición contractual a Citibank España, S.A..

Pues bien, es lo cierto que, en este caso, lejos de acreditarse que el contrato de tarjeta concertado con el actor, objeto de este procedimiento, hubiese sido transmitido en el año 2014 por "Citibank España, S.A." a "Bancopopular-e", el resultado de la prueba practica lleva por el contrario a concluir que dicho contrato no estuvo incluido en dicha transmisión.

Por la demandada, la mercantil "TTI FINANCE , S.à.r.l.," se aporta con su contestación, bajo el número 1, certificación notarial emitida por el Notario de Madrid Do n Javier Navarro-Rubio Serres, en la que hace Constar: "DOY FE: Que tengo a la vista los siguientes documentos: 1º Primera Copia de la ESCRITURA DE ELEVACION A PUBLICO DE CONTRATOS DE COMPRAVENTA Y CESION DE CREDlTOS SUSCRITO ENTRE "FRACCIONA, S.a.r.l.", LASROZAS FUNDING SECURITIZATION, S.a.r.l.","AVANT TARJETA S1 S.a.r.l." (como cedentes) Y "TTl FINANCE "S.a.r.l." (como cesionaria) ,formalizada ante el Notario de Madrid, Don Juan Alvarez-Sala Walther, con fecha 17 de diciembre de 2.014, bajo el numero 3.692 de orden de su protocolo. 2º Copias Autorizadas de los Acta de deposito de seis Cd-Rom en cada una de las misma que contienen los datos de los Créditos cedidos, relativos a la compraventa y cesión de Créditos en virtud de la escritura referida en el punto anterior. Dichas actas fueron formalizadas ante el mismo Notario en el mismo dia bajo el número 3.693 y 3.694 de orden de su protocolo, teniendo acceso a los mismos a través del Acta de Manifestaciones donde vienen definidas las credenciales de acceso a dichos Cd-Rom formalizada ante el mismo Notario el mismo, bajo el número 3.695. 3º. Copia de los Cd-Rom, actualizado, depositados y que acompañan a las actas referidas en el punto anterior. En virtud de todos los documentos referidos y examinados los mismos resulta que se han transmitido los créditos contenidos en los mismos entre el que se encuentra identificado como NUM003 que corresponde al contrato número NUM004 can los intervinientes:

CIF! NIE! ONI INTERVINIENTE POSICION

NUM005 Eduardo

Por parte de "Wizink Bank, S.A., se manifiesta en su escrito de oposición al recurso que: "Por CITI se efectuaron dos cesiones de cartera con fechas 31 de agosto del 2012 y 3 de diciembre del 2012 a AVANT TARJETA H1 s.a.r.l, entidad que a su vez realizó cesión en las mismas fechas a AVANT TARJETA S1 s.a.r.l, entidad esta última de la que según deja probado la codemandada, mediante la aportación de copia del testimonio de la escritura, TTI FINANCE adquirió el crédito discutido en fecha 17 de diciembre del 2014".

Pues bien, aun cuando no se haya aportado la documentación justificativa de las cesiones de crédito a las que alude "Wizink Bank, S.A.", en su escrito de oposición al recurso, es lo cierto que ninguna prueba se ha aportado que acredite que el contrato de la tarjeta de crédito que nos ocupa, estuviera incluido en la cesión global ocurrida en fecha 22 de septiembre de 2014. Por parte del actor se pretendió aportar en el acto de la Audiencia Previa el testimonio de la escritura de cesión de activos y pasivos de Citibank España, S.A., a favor de "BancoPopular.e, S.A.", que fue denegada por extemporánea y, posteriormente, con escrito de fecha 6 de marzo de 2019 (acontecimientos 35 y 36), acordándose no haber lugar a su aportación por diligencia de ordenación de 8 de marzo de 2019 (acontecimiento 38), confirmada por Decreto de 12 de abril siguiente que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la misma (acontecimiento 56). Tampoco se aporta comunicación al actor suscrita por cedente y cesionario indiciariamente acreditativa de la existencia de la cesión del contrato. Además, del extracto de movimientos de cuenta del actor remitido por BBVA, S.A. (acontecimiento 74), no se siguen cargos, por tarjeta de CITIBANK, posteriores, a octubre de 2011.

En consecuencia, la documentación aportada es insuficiente para acreditar la cesión del contrato de tarjeta objeto de este procedimiento por parte de Citibank, a "Wizink Bank", y por ello la legitimación pasiva de esta última (...)".

Por último, en este breve recorrido jurisprudencial, podemos citar la :Sentencia núm. 400/2021, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Albacete, que proclama lo siguiente:

"(...)  Alega el recurrente que se ha aplicado indebidamente la Ley 2/1994 de 30 de marzo sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios e inaplicado los artículos 1112 y 1526 y siguientes del CC, así como el art. 149 de la LH, pues el motivo de que el actor abone a la demandada las cuotas de amortización del préstamo no es un acuerdo de voluntades entre el prestatario y la demandada, sino la adquisición por Eurocaja Rural el 30/6/2014 del crédito a Balclays Bank SA, esto era consecuencia de un negocio jurídico bilateral entre ambas entidades financieras en las que no intervino el prestatario, como resulta de que no se hayan acreditado los requisitos establecidos en el art. 2 de la citada Ley 2/1994, no existiendo escritura de subrogación. Además se alega que la sentencia incurría en incongruencia extra petita al haberse fundado en un hecho o causa no alegado por la demandada. Por último se alega que es a la demandada a quien incumbía probar los hechos en los que se funda su falta de legitimación.

Alegaciones que debemos estimar. Empezaremos indicando que nunca fue objeto de controversia entre las partes la concreta naturaleza jurídica del negocio por la que Eurocaja Rural SA devino parte del contrato de préstamo hipotecario suscrito inicialmente entre el actor y Barclays Bank SA. Por no haber sido esta cuestión controvertida es por lo que, sin duda, las partes no explican en sus respectivos escritos de alegaciones cual fue el concreto negocio que llevó a Eurocaja Rural SA a ser parte de dicho contrato. Esta cuestión se introduce por la sentencia de instancia y a partir de la misma se convierte en una cuestión trascendente.

En ningún momento el actor alegó que hubiera subrogado a la entidad financiera en el préstamo hipotecario inicialmente suscrito con otra, tampoco la demandada alegó que su falta de legitimación derivaba de haberle subrogado el deudor en el préstamo mediante el procedimiento incluido en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, por la que se regula la subrogación y la modificación de los Préstamos Hipotecarios. Lo que alegó Eurocaja Rural SA es que carecía de legitimación pasiva porque cuando ella adquirió el préstamo hipotecario los gastos que se reclaman con la demanda ya habían sido abonados por el prestatario, de manera que quien resultó beneficiario de la cláusula controvertida fue Balrclays Bank SA y no Eurocaja Rural SCC.

Realmente desconocemos como adquirió Eurocaja Rural SCC la condición de parte en el préstamo hipotecario suscrito el 20/5/2010 con Barclays Bank SA, no existiendo dato alguno que nos permita afirmar que adquirió esta condición como consecuencia de una subrogación a instancia del deudor conforme a la Ley 2/1994, como mantiene la sentencia de instancia. Lo desconocemos porque la actividad probatoria de las partes no se ha dirigido a este hecho. Por supuesto no constan en autos ninguno de los documentos que la Ley 2/1994 señala como propios del proceso de subrogación de otra entidad financiera en el préstamo hipotecario (oferta, aceptación, escritura de subrogación en el crédito hipotecario), ni siquiera las partes hacen referencia a los mismos.

Es más, si algo se desprende de los escritos de alegaciones de las partes es que Eurocaja Rural adquirió la condición de parte en el préstamo hipotecario en virtud de un negocio jurídico entre ella y Barclays Bank SA. Así resulta de la contestación a la demanda en la que se dice que en el año 2014 la demandada adquirió el préstamo (pag 5), que Barclays Bank SA transmitió a la demandada el préstamo (pag 10 y 14) o que a la fecha en la que Barclays Bank SA transmitió a la demandada dicho préstamo las cantidades resultado de la formalización de la escritura ya habían sido abonadas (pag 31).

Pero es que en cualquier caso resulta intrascendente cual fue el negocio jurídico que permitió a Eurocaja Rural SCC adquirir la condición de parte prestamista en el contrato de préstamo hipotecario, pues, en contra de lo que mantiene la sentencia de instancia, la subrogación de una entidad financiera en el crédito hipotecario inicialmente suscrito con otra conforme a la Ley 2/1994, no supone la extinción del préstamo inicial y la concertación de otro nuevo, lo contrario resulta del art. 1212 del CC que establece que la subrogación transfiere al subrogado el crédito con los derechos a él anexos, ya contra el deudor, ya contra los terceros, sean fiadores o poseedores de las hipotecas. No siendo la subrogación regulada en la Ley 2/1994 más que una especie de subrogación regulada en el art. 1.211 del CC.

De otro lado si la demandada hubiera adquirido el préstamo hipotecario de Barclays Bank SA los efectos de este negocio en cuanto a la identidad del contrato serían los mismos: la subrogación del nuevo acreedor en la posición contractual del anterior, como se desprende del art. 149 de la LH: "...El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente..." y reiteradamente viene declarando la jurisprudencia al señalar que uno de los efectos típicos de la cesión de créditos de los artículos 1112 y 1526 del CC es que: "El cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990, 145/2002 de 22 febrero, 875/2002 de 26 septiembre, 624/2005 de 18 julio y 459/2007 de 30 de enero, entre otras).

La misma solución incluso sería predicable en el caso de que la adquisición del préstamo con garantía hipotecaria no fuera un negocio individual sino integrado en la transmisión de una o varias partes del patrimonio de una entidad de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, que formen una unidad económica a otra entidad de crédito, por aplicación de la Disposición Transitoria Tercera y del art. 91 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

En este sentido esta Sala se ocupó de un caso análogo en la sentencia 489/2019 de 12/12/2019 en la que ante una alegación de falta de legitimación pasiva por parte de la Caja Rural de Ahorros de Castilla La Mancha SCC, después Eurocaja Rural SCC, decíamos: "La adquisición del crédito de autos por parte de la demandada no fue una adquisición individual. Barclays Bank transmitió a la demandada una parte importante de su negocio, numerosas oficinas de las provincias de Madrid, Toledo, Ciudad Real, Albacete, Cuenca y Guadalajara, haciéndose la demandada cargo del personal y de los inmuebles, así como de la correspondiente clientela, incluidos los préstamos hipotecarios como el de autos. Por eso se considera aplicable la doctrina establecida en la mencionada sentencia (nos referíamos a la STS 627/2017 de 29 de noviembre también invocada en el presente caso por el demandante), en la que se trató un caso de responsabilidad por mal asesoramiento financiero en el que "Bankpime" había recomendado a un determinado cliente la adquisición de unos bonos que resultaron ser una inversión fallida, y con posterioridad parte del negocio de "Bankpime" (el negocio bancario) fue transmitido en bloque a "Caixabank", y a pesar de que en el contrato de cesión se incluía una cláusula que establecía que ésta última no sucedía a título universal a la primera, el Tribunal Supremo entendió, en un litigio en el que el aludido cliente demandó a Caixabank, que "esa cláusula carece de eficacia frente a terceros no intervinientes en el contrato, como es el caso de los clientes de Bankpime que por la transmisión del negocio bancario pasaron a serlo de Caixabank. Es Caixabank, no la Audiencia Provincial, quien sostiene un argumento que vulnera el art. 1257 del Código Civil , al pretender que una cláusula del contrato que celebró con Bankpime afecte a terceros ajenos al contrato y que no han prestado su aquiescencia, y les prive de los derechos que tienen frente a la entidad bancaria de la que son clientes, que en su día fue Bankpime, pero que posteriormente pasó a serlo Caixabank en virtud de la transmisión del negocio bancario de una a otra entidad y de la cesión de la posición contractual que tal transmisión suponía".". Añadiendo que: "Es verdad que el contrato en virtud del cual se produjo la transmisión entre las entidades bancarias no la define como una transmisión a título universal, pero lo cierto es que la demandada se subrogó no sólo en la posición del acreedor en el crédito concreto al que se refieren las actuaciones, sino también en las restantes prerrogativas y deberes frente a los clientes de las oficinas transmitidas. Se convirtió en el nuevo banco de la parte demandante, ahora recurrente y los demás clientes. Y, como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo antes citada " no es admisible que la subrogación del cesionario en lugar del cedente se realice en un modo que permita al cesionario disfrutar de las ventajas que tales contratos le suponen, pero le libere de las responsabilidades contraídas por el cedente en la celebración de tales contratos, (que es lo que supone en la práctica la pretensión de la demandada) , porque tal pretensión implica la defraudación de los legítimos derechos de los clientes bancarios, al privarles de las acciones que pueden ejercitar con base en los contratos celebrados con el banco del que han pasado a ser clientes en virtud de la transmisión del negocio bancario realizado y que ha asumido la posición contractual del banco cedente" .

De aceptarse la tesis del juzgador de instancia que aceptó la excepción material de falta de legitimación pasiva invocada por la entidad demandada Caja Rural de Castilla La Mancha se llegaría al absurdo de que, aun cuando la transmisión del negocio bancario fue total en lo que se refiere a las oficinas afectadas, algunas relaciones jurídicas con algunos clientes que pasaron a ser de la demandada, retornarían a Barclays Bank por el solo hecho de resultar conflictivas o inconvenientes para la recurrente, y ello en virtud de un contrato en el que esos clientes no fueron parte."

La consecuencia de todo lo dicho es que la demandada tiene legitimación pasiva para soportar la acción de nulidad de la cláusula de gastos y la de reclamación de cantidad consiguiente al haber sustituido la demandada a Barclays Bank SA en el mismo contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 20/5/2010.

El hecho de que los pagos que ahora se reclaman como indebidamente realizados como consecuencia de aplicar la cláusula nula se hicieran cuando todavía era parte Barclays Bank SA en nada afecta a lo dicho pues la sustitución de la persona del prestamista en el mismo contrato de préstamo trae como consecuencia que se ocupe su situación a todos los efectos, no solo respecto a los derechos derivados del contrato, sino también en relación con las obligaciones que pudieran llegar a incumbir a la parte, entre las que se encuentran la de soportar las acciones de nulidad por abusivas de las cláusulas contractuales y resarcir a la contraparte de las consecuencia perjudiciales derivadas de dicha nulidad.

Tampoco puede afectar a lo razonado el que el 11/5/2015 se produjera la fusión por absorción de Barclays Bank SAU y Caixabank SA, mediante la disolución de Barclays Bank SAU y la transmisión en bloque por sucesión universal de todos los activos pasivos, derecho y obligaciones a Caixabank, pues según se desprende de la contestación a la demanda Eurocaja Rural SCC adquirió, compró de Barclays Bank SA en el año 2014 el préstamo hipotecario que no ocupa, es decir antes de la invocada fusión por absorción de Caixabank SA.

Es más lo que consta en autos es que con carácter previo a la promoción de este procedimiento el demandante dirigió una reclamación extrajudicial a Caja Rural de Castilla La Mancha SCC que esta contestó en términos que suponían la íntegra asunción de la posición de parte prestamista en el contrato de préstamo, sin que se negara al reclamante la legitimación pasiva, sino que por el contrario la demandada procedió en dicha reclamación extrajudicial a defender la legalidad de la cláusula en cuestión como cuestión de su entera incumbencia, como no podía ser de otro modo.

Todo lo razonado determina que deba afirmarse la legitimación pasiva de la demandada para soportar las acciones que se ejercitan con la demanda (...)".

JURISPRUENCIA REFERENCIADA:

[1] Sentencia núm. 27/2021, de 26 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo; Recurso núm. 553/2020; Ponente: D. JUAN CARLOS LLAVONA CALDERON;

[2] Sentencia núm. 71/2021, de 11 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona; Recurso núm. 502/2019; Ponente: D. LUIS RIVERA ARTIEDA;

[3] Sentencia núm. 152/2021, de 16 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Sevilla; Recurso núm 4862/2019; Ponente: D. JOSE HERRERA TAGUA;

[4] Sentencia núm. 327/2021, de 17 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Zaragoza; Recurso núm. 35/2021; Ponente: D. DIEGO GUTIERREZ ALONSO;

[5] Sentencia núm. 83/2021, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso núm. 79/2020; Ponente: D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ;

[6] Sentencia núm. 400/2021, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Albacete; Recurso núm. 56/2020; Ponente: D. JOSE RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO