APUNTES PROCESALES SOBRE LA DESIGNACIÓN JUDICIAL DE PERITO

El art. 339 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice que "1. Si cualquiera de las partes fuese titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita.

2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente.

La designación judicial de perito deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda, con independencia de quién haya solicitado dicha designación. Cuando ambas partes la hubiesen pedido inicialmente, el tribunal podrá designar, si aquéllas se muestran conformes, un único perito que emita el informe solicitado. En tal caso, el abono de los honorarios del perito corresponderá realizarlo a ambos litigantes por partes iguales, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas.

3. En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado 4 del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen.

Lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen en la vista designación de perito, en cuyo caso se interrumpirá aquélla hasta que se realice el dictamen.

4. En los casos señalados en los dos apartados anteriores, si las partes que solicitasen la designación de un perito por el tribunal estuviesen además de acuerdo en que el dictamen sea emitido por una determinada persona o entidad, así lo acordará el tribunal. Si no hubiese acuerdo de las partes, el perito será designado por el procedimiento establecido en el artículo 341.

5. El tribunal podrá, de oficio, designar perito cuando la pericia sea pertinente en procesos sobre declaración o impugnación de la filiación, paternidad y maternidad, sobre la capacidad de las personas o en procesos matrimoniales.

6. El tribunal no designará más que un perito titular por cada cuestión o conjunto de cuestiones que hayan de ser objeto de pericia y que no requieran, por la diversidad de su materia, el parecer de expertos distintos".

Según la Sentencia núm. 402/2006, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid [1], la dicción literal del art. 339.2 LEC "impide acordar cualquier prueba pericial y, en particular, cuando se interesa la práctica de la misma a través de perito de designación judicial si, como aquí acontece, se funda en las alegaciones realizadas por el demandado en el escrito de contestación --negación de la autoría de la firma pretendidamente extendida por el demandado en la documentación presentada con la demanda-- pero que no se solicita dentro de los cinco días siguientes a la presentación del escrito de contestación.

No obstante, al no haberse recurrido por la parte perjudicada --el demandado-- dicha resolución, la misma devino consentida y firme.

Una vez acordada, irregularmente como se ha razonado, la prueba, la circunstancia de que la prueba no se practicase no es exclusivamente imputable al órgano jurisdiccional, ya que la parte peticionaria de la prueba no instó lo conducente para excitar el celo del Juzgado respecto de dicha prueba ni solicitó que se procediese a llevar a efecto la misma como diligencia final".

La Sentencia núm. 137/2007, de 28 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia [2], mantiene que: "(L)a reconvención tiene la consideración de demanda y por tanto y aplicando lo ya dicho, en ningún caso se podía solicitar informe pericial después de la contestación a la misma. Como quiera que se hizo en el acto de la audiencia previa es patente que no debe de ser admitida y de ahí la consecuencia jurídica que ya se ha señalado, esto es privar de toda eficacia al informe pericial en cuestión".

Sobre esta materia, la Sentencia núm. 499/2007, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid [3], declara:

"... el Magistrado "a quo" no infringió precepto alguno cuando admitió en la audiencia previa la prueba pericial propuesta por la actora y, posteriormente, designó judicialmente perito a tal efecto, toda vez que esa solicitud estaba fundamentada en el hecho de que cuando las partes demandadas presentaron sus respectivos escritos de contestación introdujeron hechos nuevos y distintos de los afirmados en el escrito inicial del pleito y, por ende, de aquéllos sobre los que se había informado en el dictamen acompañado con la propia demanda, habiendo de resaltarse, en particular, que en la oposición a la pretensión deducida por la actora se hizo mención al tabaquismo de doña Camila y se adujo que esa circunstancia había incidido en el resultado de las intervenciones quirúrgicas que le habían sido practicadas, todo lo cual justificaba la emisión de un dictamen por perito designado judicialmente ...".

Como afirma la Sentencia núm. 67/2008, de 18 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca [4], "Tal petición, por tanto, habrá de realizarse en el juicio ordinario por el demandante en su escrito de demanda y por el demandado en su escrito de contestación; en el juicio verbal también el demandante habrá de solicitar la designación judicial de perito en su escrito de demanda; sin embargo, el demandado, al no existir trámite escrito de contestación, sino que la misma se realiza en el mismo acto de la vista, en la que además se propondrán y practicarán las admitidas ( artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), habrá de realizar la indicada solicitud con antelación al acto de la vista, como hizo en el presente caso la Comunidad demandada".

En ese mismo sentido, la Sentencia núm. 289/2009, de 26 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona [5], se cuida de precisar:

"(...) en el juicio verbal cabe entender que por la parte demandada, debe hacerse la proposición de designación judicial con la contestación a la demanda, es decir, en el juicio verbal al contestar de forma oral a la demanda.

Sin embargo, la lectura del número 3 del artículo 339 de la L.E.C . ofrece una pauta interpretativa y un reflejo claro de la filosofía de la Ley al respecto, que pretende que las partes vayan a juicio con las periciales preparadas, a su costa e instancia de manera totalmente privada o a requerimiento y designación judicial, y sólo en caso de nuevas revelaciones se posibilita la petición de que el Tribunal designe perito en un momento ulterior.

Así el número 3 del artículo 339 de la L.E.C . indica: "En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado cuarto del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen, y ambas partes se muestren conformes en el objeto de la pericia y en aceptar el dictamen del perito que el tribunal nombre.

Lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen designación de perito, con los requisitos del párrafo anterior..." (artículo 339.3).

Es decir, a sensu contrario, que si no se producen en juicio alegaciones o pretensiones complementarias a aquellas que fueron objeto de demanda o contestación en su caso, no procederá acceder a la designación judicial de perito.

En los litigios cuya resolución o respuesta jurídica se ve necesitada del concurso de conocimientos técnicos o científicos, como suelen ser aquellos referidos a problemas constructivos, conforme al artículo 265.4 de la LEC las partes deben acompañar los dictámenes periciales que obren en su poder con la demanda y con la contestación (en el juicio verbal al contestar oralmente la demanda en el acto de la vista) y corresponde valorar si procede a la designación de perito judicial "siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado", sin que deba acudirse necesariamente a la designación de un tercer perito nombrado en sede judicial para ayudar a dirimir la discordia ofreciendo una tercera opinión más aséptica o desligada de las partes.

En definitiva, en el caso que ahora nos ocupa no se consideró necesario acudir a tal designación de perito judicial ni por la juzgadora de primera instancia ni por esta Sala al resolver sobre la prueba propuesta por auto de fecha 19 de septiembre de 2.008 , por lo que ahora procede verificar si la Juzgadora a quo ha valorado con corrección el material probatorio que obra en el expediente entre el que destaca el informe pericial aportado por la parte actora y el informe del testigo-perito propuesto por la parte demandada (...)"..

De otra parte, como recoge la Sentencia núm. 653/2009, de 6 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid [6]:

"La Ley considera que por la parte demandada, se debe hacer la proposición de designación judicial con la contestación a la demanda. La lectura del número 3 del art. 339 ofrece una pauta interpretativa y un reflejo claro de la filosofía de la Ley al respecto, que pretende que las partes vayan a juicio con las periciales preparadas, a su costa e instancia de manera totalmente privada o a requerimiento y designación judicial, y sólo en caso de nuevas revelaciones se posibilita la petición de que el Tribunal designe perito en un momento ulterior (...) Es decir, a sensu contrario, que si no se producen en juicio alegaciones o pretensiones complementarias a aquellas que fueron objeto de demanda o contestación en su caso, no procederá acceder a la designación judicial de perito. Ello concuerda con la obligación de aportar dictámenes para su traslado a las contrarias con al menos cinco días de antelación a la vista en los juicios verbales (338.2) y pedir citación de las personas que por no poder presentarlas ellas mismas han de ser citadas por el tribunal en el plazo de tres días siguientes a recibir la citación a juicio, debiendo mediar al menos tres días entre citación y vista (art. 440.1).

En efecto, conforme resulta de las disposiciones que regulan la prueba pericial en la Sección 5ª, Capítulo VI, Título I, del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando las partes en un proceso consideren que son necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, podrán:

1.- Aportar al proceso el dictamen elaborado por peritos de su libre designación que posean los conocimientos correspondientes.

2.- Solicitar que se emita dictamen por perito designado por el Tribunal. En el primer supuesto, esto es, cuando la parte pretenda aportar al proceso un dictamen elaborado por perito de su libre designación, porque lo estime necesario o conveniente para la defensa de sus derechos, ciertamente deberá hacerlo como regla general con los escritos de demanda o de contestación, tanto a la demanda como a la reconvención, a menos que el demandante justifique que la defensa de su derecho no ha permitido demorar la interposición de la demanda hasta la obtención del dictamen (artículo 336).

3.- O el demandado justifique igualmente la imposibilidad de pedirlos y obtenerlos dentro del plazo concedido para contestar la demanda o, en su caso, la reconvención o contestación dichas razones justificativas de tal imposibilidad y además expresar los dictámenes de que pretendan valerse, que habrán de aportar en todo caso antes de iniciarse la audiencia previa al juicio ordinario o antes de la vista en el juicio verbal. Asimismo, en todos estos supuestos, habrán de manifestar las partes si desean que los peritos autores de los dictámenes aportados comparezcan en el juicio o en la vista, expresando además si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito (artículo 337.2).

En el segundo supuesto, es decir, cuando las partes pretendan valerse de perito designado por el Tribunal, y sea o no titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, habrán de solicitarlo en sus respectivos escritos iniciales de demanda, reconvención o contestación a una u otra, a menos que la necesidad o conveniencia del dictamen surja como consecuencia de las alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda o en la contestación, en que podrá solicitarse con posterioridad a estos escritos, o en el juicio ordinario a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia previa, en cuyo caso podrá solicitarse en el mismo acto (art. 339.2); en todos estos casos el Tribunal procederá a la designación de perito siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado.

En el supuesto enjuiciado, la parte actora pretende el nombramiento del perito judicial en la audiencia previa sin haber hecho en la demanda la preceptiva solicitud, y la consecuencia también habrá de ser la misma que con la documental aportada extemporáneamente, es decir, la confirmación de lo resuelto por la Juez de Instancia y por tanto la desestimación del primer motivo del recurso.",

Lo que se reitera en la Sentencia núm. 537/2009, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona [7], cuando dice:

"En el presente caso, la denegación de la prueba pericial judicial fue ajustada a derecho y no produjo indefensión a la parte proponente por cuanto la misma pudo haber presentado dictamen de parte junto con su escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional.

Sentado lo anterior, al haber sido denegada la prueba pericial propuesta por la parte demandada por haberla propuesto de forma extemporánea, en este procedimiento, constamos exclusivamente con el informe pericial judicial aportado por la parte demandante":

En sentido parecido se pronuncia la Sentencia núm. 2/2010, de 8 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz [8]:

"Se puede comprobar que la Ley de Enjuiciamiento Civil no permite que en la audiencia previa se solicite la designación judicial de perito, sino que esa solicitud debe formularse en los escritos de demanda o de contestación. La alegación por la parte demandante, hoy apelante, de que la otra parte no le permitía el acceso al local carece de trascendencia porque precisamente supuestos como ese pueden ser solventados con la designación judicial de un perito al que la parte deberá permitir que acceda al objeto de la pericia, pero esa petición debe realizarse previamente a la celebración de la audiencia previa, por indicarlo así expresamente la Ley de Enjuiciamiento Civil. En esta ocasión la petición se efectuó en la audiencia previa y por ello fue correctamente denegada, sin que se produjese indefensión a la parte, por lo que no accedemos a la solicitud de declaración de nulidad de las actuaciones, y sin que haya motivo tampoco para practicar esa prueba en segunda instancia, como explicamos en el auto de 15 de octubre de 2009".

Igualmente para el Auto núm. 25/2010, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona [9]:

"... habiendo anunciado la parte actora reconvencional de que aportaría dictamen pericial respecto del valor de la finca objeto de litigio, bien podía la adversa en su escrito de contestación a la reconvención haber solicitado la designación judicial de perito a efectos de valorar la finca litigiosa, lo que no realizó, por lo que debe concluirse que su solicitud en el acto de la audiencia previa fue absolutamente extemporánea. En este sentido, señala la SAP de Madrid de 22 de Septiembre de 2009 : "La LEC 1/2000 no permite albergar duda alguna acerca de que la prueba pericial a practicar por perito de designación judicial, tenga o no reconocido el peticionario el beneficio de justicia gratuita tiene un momento preclusivo para su proposición: los escritos de demanda y contestación (sean principales o reconvencionales), de modo que su proposición fuera de esos momentos se ha de reputar extemporánea ...".

En palabras de la Sentencia núm. 185/2011, de 13 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipúzcoa [10]:

"(...) el informe del perito judicial fue solicitado insistimos, y tal como plantea el recurrente demandado, por el actor en la Audiencia Previa, justificándose su necesidad en base a las alegaciones del demandado en la contestación a la demanda, alegaciones que hacían pertinente y útil la práctica de una prueba pericial judicial como la practicada, con plenitud de intervención de ambas partes que tuvieron ocasión de hacer cuantas proposiciones tuvieran por conveniente sobre el objeto de la pericia y pedir al perito judicial las precisiones y aclaraciones que estimaran necesarias, por lo que ningún atisbo de indefensión se derivó para la parte demandada de la admisión y práctica de la prueba pericial judicial.

Efectivamente las normas procesales son de orden público pero la regulación al efecto ha de ser compatible con el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española, que implica, según la jurisprudencia constitucional , que este derecho garantiza a las partes la posibilidad de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses ( TC 173/2000 , 131/1995 (LA LEY 10063/2000 ), 1/2004 (LA LEY 11122/2004 )).

Asiste la razón a la recurrente cuando se remite a la ley procesal donde se impone la carga a las partes de aportar los dictámenes procesales en que apoyen sus pretensiones, pues el ejercicio de tal derecho de impulsar una actividad probatoria acorde con sus intereses, presupone que se cumplan los requisitos siguientes:

A): Que sea pertinente.

B) Que se haya ejercitado en tiempo y forma. Tratándose de un derecho de configuración legal, la garantía que incorpora ha de realizarse en el marco legal establecido en el ordenamiento jurídico respecto a su ejercicio ( TC 173/2000 , 167/1988 (LA LEY 10063/2000 )). Es preciso, por un lado, que la parte legitimada haya solicitado la prueba en la forma y tiempo omento legalmente establecido y que el medio de prueba esté autorizado por el ordenamiento; y, por otro, que la falta de práctica de los medios de prueba admitidos no sea imputable al órgano jurisdiccional, salvo los supuestos de rechazo motivado de los medios de prueba momento procesal oportuno ( TC 236/2002 , 147/2002 (LA LEY 205/2003 ), 96/2000 (LA LEY 8942/2000 )).

Así como se apuntaba con anterioridad por la recurrente la obligación de la demandante era haber aportado un dictamen pericial con su demanda, conforme a lo dispuesto en el artículo 265.1-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; pues la facultad de presentarlos en el acto de la audiencia previa del juicio se limita al actor a los supuestos en que su "interés o relevancia sólo se ponga de manifiesto a consecuencia de alegaciones efectuadas por el demandado en la contestación a la demanda", ni anunció su intención de presentarlo cuando fuese confeccionado por una falta de tiempo en el plazo para formular la demanda (artículo 337.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ); ni solicitó la designación judicial de perito en el escrito de demanda (artículo 339.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Por lo que la proposición realizada por el demandante de oposición, por vez primera, en el acto de la audiencia previa del juicio de perito no estaba formalizada en el momento oportuno .La concurrencia no obstante de la circunstancia prevista legalmente como excepción a la regla general, la necesidad surgida ante la impugnación de la demandada permite llegar a la conclusión anteriormente expuesta siendo pues correcta su admisión (...)".

Evoca la Sentencia núm. 156/2013, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid [11]:

"A propósito de la pericial «dirimente», sobre deber dar por reproducidos en este lugar, incorporándolos a la presente, los razonamientos de esta resolución, se ha de poner especial énfasis en subrayar que: a) para que un medio de prueba pueda considerarse indebidamente denegado en términos que permitan vincular a la decisión desestimatoria una situación de indefensión material, se precisa no sólo que el mismo verse sobre los hechos que sean objeto del proceso -noción de «pertinencia»- y se encuentre orientado al esclarecimiento y concreción de los mismos -noción de «utilidad»-, sino que ha de ser legalmente posible su realización del modo y con el contenido con el que se haya postulado; b) en el caso, lo que solicitaba la parte era la práctica de una prueba pericial a emitir por perito de designación judicial con función dirimente de los dos no plenamente coincidentes -tampoco en absoluto contradictorios- obrantes en las actuaciones. De conformidad con lo prescrito en el art. 339, apdo. 2 LEC 1/2000 , previene que «El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación, siempre que considere pertinente y útil el dictamen pericial solicitado. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas...», y añade: «... Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o a la contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente».

En rigor técnico-jurídico, lo contemplado por la LEC 1/2000 no es que, ante cualquier hipótesis de refutación por el demandado -principal o reconvencional- de las alegaciones y pretensiones de la demanda -principal o reconvencional- cuando unas y otras aparezcan apoyadas en sendos dictámenes, quepa sic et simpliciter la petición de un tercer dictamen, sino únicamente cuando éste se oriente a la concreción de los «nova», es decir, de hechos controvertidos de acaecimiento o conocimiento sobrevenido, no en relación con las alegaciones iniciales, a menos de subvertir la disciplina legal. Así considera esta Sala que no puede solicitarse con posterioridad a la demanda o la contestación informe pericial alguno a emitir por perito de designación judicial, salvo que con posterioridad a los actos alegatorios rectores del proceso se hubieran efectuado alegaciones y pretensiones complementarias admisibles en derecho. Como se cuidó de precisar la SAP de Madrid, Secc. 21.ª, núm. 366/2012, de 26 de junio (Rec. 345/2010; ROJ: SAP M 9988/2012 ): « La afirmación de que, al concurrir dictámenes periciales contradictorios, no pueda el Juez decantarse por uno sino que tiene que acordar un tercer dictamen pericial judicial dirimente, carece de base legal alguna ». En esta línea argumental no resultaba procedente la prueba solicitada en la forma propuesta al pretender que versase sobre los mismos extremos concernidos por los informes incorporados con los escritos iniciales".

El Auto núm. 320/2016, de 16 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tenerife [12], vierte las siguientes consideraciones:

"En atención al citado precepto -en referencia al art. 339.2 LEC-, lo cierto es que debió, en el plazo de cinco días desde la contestación a la demanda, procederse a la designación de un perito para que efectivamente informase de los daños, su causa y su valoración, no obstante, tal motivo de nulidad por infracción de precepto legal con efectiva indefensión no fue alegado por la parte demandante ni en el acto de la audiencia previa ni ahora en su recurso, siendo que, al margen de que, de conformidad a los artículos 465. 5 - "El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461"- y 227 -"En ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal"- ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe apreciar la nulidad de oficio por este Tribunal, debe apreciarse que la indefensión es atribuible, por omisión, a la parte que no ha hecho valer su derecho empleando los recursos que la ley establece. Debiendo, en este punto ponerse de manifiesto que el informe pericial, que acompaña a la demanda, emitido a la Imprenta La Católica S.L. data de 2010, la demanda es de 2013, y ya en la misma se pone de relieve por el actor que el inmueble fue adjudicado a una entidad bancaria, y que en el recurso del año 2016 se reconoce que, ya, en la actualidad, no tiene ni la posesión, por lo que, incluso sin tener por acreditado que la citada entidad bancaria no hubiese reparado el local, lo que sí afirman los demandados, difícil es que pueda valorarse el daño a las mercancías cuyo importe se reclama, y que se ignora donde se encuentran".

Proclama la Sentencia núm. 1129/2018, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña [13]:

"La inadmisión por el Juzgado de instancia de una prueba propuesta por la actora, nunca puede dar lugar a una nulidad de actuaciones, sino y en el mejor de los casos para la actora, y siempre que se cumplan los requisitos legales exigidos por el art.460 de la LEC , poder reproducir su petición en la segunda instancia para que se practique la prueba que fue indebidamente denegada en la primera instancia.

Pero, es que en el presente caso, la inadmisión de la pericial médica pretendida en el acto de la audiencia previa, no fue indebidamente denegada, puesto que la actora tenía que haber anunciado con su demanda la pretensión de que se designara un perito judicial, conforme a lo dispuesto en el art.339 de la LEC :

"1.-Si cualquiera de las partes fuera titular del derecho de asistencia jurídica gratuita, no tendrá que aportar con la demanda o la contestación el dictamen pericial, sino simplemente anunciarlo, a los efectos de que se proceda a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita."

Y si lo que pretende es justificar que no cumplió tal requisito porque a la fecha de presentación de la demanda no tenía concedido el beneficio de justicia gratuita y en consecuencia no le era aplicable tal disposición.

En ese caso, le sería aplicable el número 2 del mismo artículo 339.2 LEC ; cuando dice:

"2. El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión del informe pericial. En tal caso el Tribunal procederá a la designación."

La penalidad por no anunciarlo previamente viene taxativamente regulada en el párrafo segundo del número 2 del mismo art.339:

"Salvo que se refiera a alegaciones o pretensiones no contenidas en la demanda, no se podrá solicitar, con posterioridad a la demanda o contestación, informe pericial elaborado por perito designado judicialmente".

Por consiguiente, el hecho de no haber anunciado previamente su intención de designar perito judicial con la demanda, tenga o no la justicia gratuita otorgada al momento de presentar la demanda, lleva implícito la penalidad de no poderlo solicitar en momento posterior.

En consecuencia, ni existe nulidad de actuaciones, ni tampoco procede la designación y práctica de pericial judicial médica en segunda instancia, según se solicita de adverso".

La Sentencia núm. 342/2019, de 23 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valencia [14], nos recuerda:

"De la dicción de tal precepto -en referencia al art. 339.2 LEC- cabe extraer claramente que la petición de designación de perito judicial ha de contenerse, preceptivamente, en los escritos de demanda y de contestación, sin que haya lugar, en atención al principio de preclusión, a interesarla con posterioridad salvo en el caso contemplado en el nº 3 del mismo precepto, esto es, "En el juicio ordinario, si, a consecuencia de las alegaciones o pretensiones complementarias permitidas en la audiencia, las partes solicitasen, conforme previene el apartado 4 del artículo 427, la designación por el tribunal de un perito que dictamine, lo acordará éste así, siempre que considere pertinente y útil el dictamen.

Lo mismo podrá hacer el tribunal cuando se trate de juicio verbal y las partes solicitasen en la vista designación de perito, en cuyo caso se interrumpirá aquélla hasta que se realice el dictamen".

Esto es, sólo cabe la petición de designación judicial de perito en un momento posterior a la demanda y la contestación cuando su necesidad (para el demandante) dimane del contenido de la contestación a la demanda o, en su caso, de las alegaciones complementarias permitidas a las partes en el acto de audiencia previa, si se trata de un juicio ordinario, o al comienzo de la vista, si se trata de un verbal.

Dicho ello, en el presente caso, el ahora recurrente ostentó la condición de demandado en la primera instancia por lo que, si a su derecho interesaba, pudo y debió solicitar la práctica de la prueba pericial judicial en el escrito de contestación o, en su caso, en el acto de la vista si la necesidad de tal prueba hubiera sido puesta de manifiesto como consecuencia de alegaciones complementarias deducidas en la misma pero, revisada el acta videográfica del acto del juicio oral, resulta que no se dedujo cuestión ninguna de tal naturaleza, por lo que la solicitud probatoria ahora examinada quedó constreñida, en cuanto al momento de su proposición, al escrito de contestación y, en consecuencia, interesada en el inicio de la vista oral -que no en aquel escrito-, la misma resultaba procesalmente extemporánea y correctamente denegada por el Juzgador, por lo que no concurre infracción de norma procesal alguna.

Item más, denegada por el Juzgador la prueba interesa, la parte proponente no articuló recurso de reposición ni protesta contra tal decisión en materia probatoria, lo que impide, por incumplimiento de requisitos procesales ( Art. 250 y 460.2.1º Lec ) reproducir en la alzada tal pretensión al amparo de infracción procesal (la cual además no concurre) y, por ello, el motivo debe ser desestimado".

En su Sentencia núm. 370/2020, de 16 de septiembre, la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia [15], expuso:

"(:..) la prueba pericial fue debidamente denegada por su extemporaniedad ya que se debió interesar con su anuncio en la demanda y, basada esa proposición en la audiencia previa en el art.339.1 de dicha LEC no cumple sus requisitios pues, aunque la actora es titular del derecho de asistencia jurídica gratuita y no tenía que aportarla con tal demanda, debió anunciarla en ella a los efectos de que se procediera a la designación judicial de perito, conforme a lo que se establece en la Ley de asistencia jurídica gratuita (...)",

Por último, conviene traer a colación la Sentencia núm. 265/2021, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Palma de Mallorca [16], resalta lo siguiente:

"(...) en el decreto de veintinueve de marzo de dos mil diecinueve, se acordó, en su Parte dispositiva, admitir a trámite la demanda y documentación presentada por la Procuradora, Sra. JUANA MARIA SERRA LLULL, en nombre y representación de Dª Graciela, frente a "WR BERKLEY ESPAÑA" y Dª Joaquina, ordenando sustanciar el proceso por las reglas del juicio ordinario y emplazar a la parte demandada; sin proveer, sin embargo, el citado otrosí incorporado al escrito de demanda, en el que se manifestaba la voluntad de la actora de que se llevara a efecto la pericial judicial para determinar los daños sufridos por la demandante y sus secuelas, y para poder determinar la cuantía de la demanda. Pidiendo en dicho otrosí que: "se solicita expresamente en virtud de lo establecido en el artículo 339.2 de la LEC , que se proceda a al designación judicial de dicho profesionales a fin de emitir informe sobre los extremos relacionados- DETERMINACIÓN DE DAÑOS Y DE ESTABILIZACIÓN DE SECUELAS ADEMÁS DE VALORACIÓN DE LAS MISMAS ASÍ COMO LA DETERMINACIÓN DE LOS DÍAS DE PERJUICIO BÁSICO Y PERJUICIO PARTICULAR, SU VALORACIÓN, QUE AFECTARON A LA ACTORA-, y cuya designación se realizara en el plazo de cinco días desde la presentación de la demanda."

Posteriormente, por diligencia de ordenación de quince de mayo de dos mil diecinueve, se convocó a las partes a la Audiencia previa a celebrar en fecha 19/06/19 a las 11:10 horas.

No obstante, mediante posterior diligencia de ordenación, dictada en fecha veinte de mayo de dos mil diecinueve, se expuso que: " Visto el estado de las actuaciones se tiene solicitado por la actora designación de perito judicial en su escrito de demanda, estándose al momento procesal oportuno.".

Sin embargo, ese momento procesal oportuno no llegó; sucediendo que, reclamada dicha prueba en la Audiencia previa, no se admitió por la Juzgadora "a quo", lo que fue recurrido en reposición y, desestimado el recurso, protestado por la actora.

Citaba la actora, en su otrosí pidiendo la prueba pericial, el art. 339.2 de la LEC. Dicho precepto legal, 339 LEC, hace referencia a la solicitud de designación de peritos por el tribunal y a la resolución judicial sobre dicha solicitud. Disponiendo su número "2" que: "El demandante o el demandado, aunque no se hallen en el caso del apartado anterior, también podrán solicitar en sus respectivos escritos iniciales que se proceda a la designación judicial de perito, si entienden conveniente o necesario para sus intereses la emisión de informe pericial. En tal caso, el tribunal procederá a la designación. Dicho dictamen será a costa de quien lo haya pedido, sin perjuicio de lo que pudiere acordarse en materia de costas."

Así las cosas, la petición de designación judicial de perito se realizó de modo acorde a dicho precepto legal. Por lo tanto, y habida cuenta de que tal precepto añade, en su punto "2", que la designación judicial de perito " deberá realizarse en el plazo de cinco días desde la presentación de la contestación a la demanda", sucede que el Juzgado no llevó a cabo dicho trámite, y, pese a que, según sostiene la apelada, la contraparte, una vez que le fue notificada fecha de Audiencia previa, debería de haber presentado escrito en el Juzgado para poner en conocimiento que no se había hecho la pericial. Sin embargo, hemos visto que tras la diligencia de ordenación de quince de mayo de dos mil diecinueve, se convocó a las partes a la Audiencia previa a celebrar en fecha 19/06/19, pero se dictó posterior diligencia de ordenación cinco días después, el veinte de mayo de dos mil diecinueve, en la que se expuso que: " Visto el estado de las actuaciones se tiene solicitado por la actora designación de perito judicial en su escrito de demanda, estándose al momento procesal oportuno.". Lo que, si bien de modo no regular, parecía posponer el nombramiento a un momento procesal oportuno que debió haber articulado de oficio el Juzgado y que, sin embargo, no llegó. Y, cuando en la Audiencia previa la parte actora puso tales circunstancias en conocimiento de la Juzgadora "a quo", pudo esta, dada la entidad de la prueba solicitada y el no proveído de la misma, haber acordado la práctica de tal pericial antes de la vista, o haber suspendido la comparecencia para practicar la prueba, reanudando después la Audiencia previa.

Nada de todo ello sucedió, dando lugar a una sentencia desestimatoria de la demanda en cuyos fundamentos jurídicos, precisamente, tal desestimación se fundó en la falta de prueba de la reivindicada "mala praxis" médica. Cuando tal prueba únicamente hubiera podido derivar, habida cuenta de la construcción de la demanda por la actora, del eventual resultado de la pericial judicial que no se llegó a practicar por causas no ajenas al Juzgado.

QUINTO.- Ante tales circunstancias, y solicitando la apelante la retroacción del procedimiento para la práctica de la prueba pericial judicial, entiende la Sala que el supuesto encaja en el artículo 225 de la LEC, que, en cuanto a la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, afirma que concurrirá en los casos siguientes: "3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.". Requisito que, como hemos visto, se presenta en el caso de autos en la medida en que se debe considerar norma esencial del procedimiento aquella que está redactada en orden a garantizar la práctica de la prueba pericial judicial cuando se solicita esta. De suerte que la no práctica de la misma ha causado indefensión evidente a la actora, que ha visto desestimada su demanda por falta de prueba, cuando había fundado en la pericial judicial su expectativa de acreditación de la mala praxis médica denunciada en autos.

Por lo tanto, procede considerar nulos de pleno derecho los actos procesales llevados a cabo tras la Audiencia previa, incluyendo esta, habida cuenta de que, con anterioridad a la misma, debió articularse con arreglo a la LEC la práctica de la prueba pericial judicial solicitada por otrosí en el escrito de demanda. Por lo que, en concordancia con el artículo 228 LEC, procede reponer las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado, ordenando seguir el procedimiento legalmente establecido".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia núm. 402/2006, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid; Recurso núm. 16/2006; Ponente: D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS; 

[2] Sentencia núm. 137/2007, de 28 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia; Recurso núm. 104/2007; Ponente: D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE;

[3] Sentencia núm. 499/2007, de 31 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid; Recurso núm. 458/2006; Ponente: D. MARIANO ZAFORTEZA FORTUNY;

[4] Sentencia núm. 67/2008, de 18 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca;

[5] Sentencia núm. 289/2009, de 26 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona; Recurso núm. 556/2008; Ponente: Dª. MIREIA RIOS ENRICH;

[6] Sentencia núm. 653/2009, de 6 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid; Recurso núm. 228/2008; Ponente: Dª. MARGARITA OREJAS VALDES;

[7] Sentencia núm. 537/2009, de 21 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona; Recurso núm. 784/2008; Ponente: Dª. MIREIA RIOS ENRICH; 

[8] Sentencia núm. 2/2010, de 8 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz; Recurso núm. 273/2009; Ponente: D. BLAS RAFAEL LOPE VEGA;

[9] Auto núm. 25/2010, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona; Recurso núm. 37/2009; Ponente: D. MANUEL GALAN SANCHEZ;

[10] Sentencia núm. 185/2011, de 13 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Guipúzcoa; Recurso núm. 155/2011; Ponente: Dª. ISABEL SERRANO FRIAS;

[11] Sentencia núm. 156/2013, de 21 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Madrid; Recurso núm. 427/2011; Ponente: D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS;

[12] Auto núm. 320/2016, de 16 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tenerife; Recurso núm. 794/2016; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN PADILLA MARQUEZ;

[13] Sentencia núm. 1129/2018, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de A Coruña; Recurso núm. 307/2017; Ponente: D. MANUEL CONDE NUÑEZ;

[14] Sentencia núm. 342/2019, de 23 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valencia; Recurso núm. 81/2019; Ponente: D.  JAVIER GARCIA ENCINAR

[15] Sentencia núm. 370/2020, de 16 de septiembre, la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia; Recurso núm. 224/2020; Ponente: Dª. MARIA PILAR EUGENIA CERDAN VILLALBA;

[16] Sentencia núm. 265/2021, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Palma de Mallorca; Recurso núm. 702/2020; Ponente: D. MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO