En su Sentencia número 245/2021, de 30 de septiembre, la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid (1) afirma que:
"La doctrina científica, al tratar las diferentes etapas de formación del contrato, ha distinguido, de tiempo atrás, entre lo que constituyen meros tratos preparatorios o preliminares (simples conversaciones personales o por intermediarios o representantes, redacción de minutas o proyectos cruzados, ofertas y contraofertas, estudios de perspectivas), en los que las partes no demuestran de forma patente su intención de obligarse recíprocamente, si bien sí hacen ver la posibilidad de contratar en el futuro, en lo que doctrinalmente se conoce como formación progresiva del contrato -tratos preliminares de los que las partes no quedan obligadas, salvo que se aprecie una evidente mala fe, que daría lugar a responsabilidad extracontractual por culpa in contrahendo-; De aquellos otros pactos en los que las partes asumen directa y formalmente la perfección de un futuro contrato, figura jurídica constitutiva del precontrato, que requiere que en el mismo se determinen todos los elementos esenciales del contrato futuro, y que, contrariamente a los meros tratos preliminares, sí que crea un vínculo obligatorio entre las partes."
En la Sentencia número 913/2021, de 23 de diciembre, del Tribunal Supremo (2), se recordaba que:
"(i) el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991);
(ii) contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994);
(iii) es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, "teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995);
(iv) "la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado" ( sentencia de 11 de mayo de 1999);
(v) es esencial que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio"; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontrato unilateral, "bastando la expresión de voluntad del optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos" ( sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997).
3.4. Como afirmó la sentencia 788/2005, de 13 de octubre, "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" [en ese caso bilateral de compraventa] tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995; 16 de julio 2003, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes".
Por tanto, el precontrato supone "el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos ( sentencia de 3 de junio de 1988 y 788/2005, de 13 de octubre."
4.- Al aplicar esta jurisprudencia, la Audiencia advierte que concurren los dos elementos esenciales para poder conceptuar de precontrato la situación generada por el conjunto de actos y declaraciones que las partes había realizado, en concreto: (i) que todos los elementos y estipulaciones del contrato definitivo deben encontrarse presentes en el propio precontrato; y (ii) que la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de otro consentimiento por las partes, pues ya en el contrato preparatorio habían expresado el acuerdo contractual. Esta conclusión la deduce, fundamentalmente, además del resto de actos anteriores y coetáneos, de la concurrencia de la oferta y la aceptación de las partes sobre el objeto y la causa del contrato. La primera contenida en la carta que el Sr. Doroteo, en su condición de vicepresidente y consejero delegado de FCC, remitió el 26 de septiembre de 2014 al actor, en la que quedaron definidos los elementos básicos del contrato, esto es, el hecho del nombramiento del actor como consejero, para a continuación pasar a ser nombrado consejero delegado, las condiciones económicas o retributivas (retribución fija, bonus y aportaciones al plan de pensiones), y la fecha en que dicho nombramiento tendría lugar. Por otro lado, el actor debía resolver previamente la relación de servicios (alta dirección) que le vinculaba con Holcim, para remover el obstáculo de la prohibición de competencia recogida en el artículo 25 del Reglamento del Consejo de Administración de CPV. Con ello, junto con las correspondientes previsiones legales y estatutarias, quedaba prefigurado el contenido de la relación (orgánica y contractual) de servicios (de administración y representación) entre CPV y el actor como consejero delegado - que desde la entrada en vigor de la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, debe quedar reflejado también en un contrato, conforme al art. 249.3 LSC -.
5.- Quedaban así concretadas las condiciones del contrato y la fecha de su entrada en vigor, para lo cual no eran precisas ya nuevas declaraciones de voluntad, sino la realización de los actos de ejecución necesarios para hacer posible la realidad del nombramiento: (i) por parte de FCC, el previo acuerdo del Consejo de Administración, posteriormente ratificado por la Junta General de accionistas de CPV, y adicionalmente para ser nombrado consejero delegado la conformidad de al menos dos terceras partes de los miembros del Consejo de Administración (de conformidad con la LSC y los Estatutos de CPV); decisiones que, como afirma la Audiencia, dependían de FCC, en su condición de socio mayoritario y dominante, como titular del 71,58% del capital social de CPV; y (ii) por parte del actor, formalizar la resolución del contrato que le vinculaba con Holcim, lo que se ejecutó mediante el "Acuerdo Mutuo de Rescisión", que aquél suscribió el 3 de diciembre de 2014, y su posterior comunicación a la Bolsa de Zurich.
6.- El precontrato impone a las partes la obligación de "colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995). Esta obligación fue incumplida por FCC, cuando el actor había ya ejecutado por su parte los actos necesarios para poner en vigor el contrato al resolver el que previamente le vinculaba a Holcim.
7.- La recurrente alega que este precontrato, en caso de existir, debería considerarse nulo por fraudulento y por infringir los arts. 249, 249 bis y 529 terdecies, quidecies, LSC , en relación con los arts. 6.4, 7, 1255 y 1261 CC, al ser el nombramiento de consejero delegado una facultad indelegable del Consejo de Administración, que en este caso debía ser el de CPV y no el de FCC.
Esta alegación es inatendible. El precontrato se celebró entre el actor y FCC quien, a través de su vicepresidente y consejero delegado, Sr. Doroteo, concretó la oferta que fue aceptada por aquél. La aprobación del nombramiento por el Consejo de Administración de CPV constituía una condición necesaria para el buen fin de lo acordado, que FCC debía promover en cumplimiento de su "obligación de colaboración" activa para el cumplimiento del precontrato, mediante actuaciones que estaban en su ámbito de poder decisor en la medida en que, como se ha dicho, era socio mayoritario y dominante de CPV. A pari ratione, tampoco puede considerarse una condición imposible ( art. 1116 CC).
Por tanto, el cumplimiento del precontrato no presuponía la infracción de las normas societarias que reservan el nombramiento del consejero delegado de una sociedad a su Consejo de Administración, sino todo lo contrario, implicaba la obligación de FCC de promover las actuaciones necesarias para cumplir esas previsiones legales, pues los contratos obligan no solo a lo expresamente pactado, sino también "a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley" ( art. 1258 CC)."
En la Sentencia número 934/2000, de 11 de octubre, el Tribunal Supremo (3) profundiza en todo lo referente al alcance de la distinción entre contrato de compraventa y promesa de venta, diciendo que:
"(...) entendemos correcta la doctrina jurisprudencial aplicada por el Juzgador de instancia al distinguir, en el supuesto de autos, entre el contrato de compraventa y el precontrato o pacto de contrahendo, a pesar de tratarse de una promesa bilateral de venta y de la aparente asimilación que hace el precepto del párrafo 1º del art. 1451 del Código civil, entre uno y otro negocio jurídico cuando hay acuerdo respecto del precio y la cosa vendida, y ello, teniendo en cuenta la jurisprudencia sentada a partir de la interesante sentencia de 15 de marzo de 1945, que admite la posibilidad de la existencia independiente de uno y otro, siempre que quede patente la voluntad de las partes; diferencia entre uno y otro contrato que se pone de manifiesto al atender como dice la sentencia citada "al contenido de las obligaciones que respectivamente engendran en términos que si uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella en dinero o signo que le represente, la figura jurídica que surge es la de una compraventa, a tenor de lo dispuesto en el art. 1451 del citado Código; mientras que si las partes aun estando de acuerdo sobre los elementos esenciales del contrato se obligan a la prestación de un futuro consentimiento encaminado a celebrar una compraventa posterior, parece un contrato preparatorio o precontrato, cuyos efectos no cabe identificar con los antes indicados, que la perfección de la compraventa produce", doctrina esta que se ha mantenido por esta Sala, aunque con algunas infidelidades, como se pone de manifiesto en la sentencia de 23 de marzo de 1963, en la que se hace constar la discordancia de la sentencia de 1-7-50. En el supuesto de autos, hay que partir de la realidad de esa promesa de venta, y no de un contrato efectivo de venta, por ser un hecho fijado en una sentencia anterior firme (efecto positivo de la cosa juzgada) y admitido por la parte hoy recurrente, además de estar acreditado que la venta quedó pospuesta a obtención por los demandantes de los correspondientes préstamos; por lo que no hay duda de que se trata de un precontrato, que tiene efectos distintos -de acuerdo a la jurisprudencia citada- del propio contrato de compraventa, por lo que no ha habido infracción de los preceptos señalados en el recurso por la parte recurrente, cuando en la sentencia recurrida -fundamento de derecho tercero- se dice que "en ningún momento los actores han tenido el derecho a adquirir la propiedad de un bien, o lo que es lo mismos, nunca han gozado de la expectativa directa de contar en sus respectivos patrimonios con los bienes inmuebles que fueron objeto de la promesa de venta, por lo que el incumplimiento de ésta mal les puede suponer un lucro cesante", añadimos nosotros por este concepto, que es como ha sido planteado en la demanda. El recurrente no ha hecho distinción entre estas dos figuras jurídicas, lo que le ha llevado a decir, que el caso que se trata en el recurso es idéntico al contemplado en la sentencia de 4- XI-85, que se cita como infringida, cuando en el segundo de sus considerandos se parte como un hecho probado, de que a pesar de que se denomina el contrato de "promesa de venta", es en realidad un contrato de compraventa perfecto, por lo que el supuesto en que se fundamenta es diferente."
Ello enlaza con la Sentencia número 387/2002, de 25 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona (4), que arguye lo siguiente:
"En este caso, el debate se centra en torno a si lo suscrito por las partes era una compraventa o un precontrato de compraventa (ambas figuras generadoras de obligaciones para las partes a diferencia de los tratos preliminares), siendo por ello lo determinante para que se pueda entender que ya existe un contrato el que en él conste la obligación de entregar una parte a la otra una cosa determinada y el otro a pagar por ella en dinero o signo que le represente, no siendo necesaria la prestación de ningún futuro consentimiento.
En este caso la operación viene referida a una compraventa cuyo concepto se contiene en el art 621-1 CCCat (introducido por la Ley 3/2017, de 15 de febrero y aplicable a los contratos concluidos a partir de la entrada en vigor de la misma que tuvo lugar el 1.01.2018 con lo que dado que el objeto de las actuaciones es de 4.03.2019 sus previsiones son plenamente aplicables). Según el mismo:
"La compraventa es el contrato por el que el vendedor se obliga a entregar un bien conforme al contrato y a transmitir su titularidad, ya sea del derecho de propiedad o de los otros derechos patrimoniales, según su naturaleza, y el comprador se obliga a pagar un precio en dinero y a recibir el bien".
En el supuesto objeto de las presentes actuaciones, el documento suscrito el 4.03.2019 se titula "contrato de arras" y en él se indica (y a los efectos de tratar de determinar el objeto del contrato) que:
"|.- Que Noemi y Nazario son propietarios de la finca situada en c/ DIRECCION000, NUM000 NUM001 de Gavà-Barcelona ...
II.- Que la propiedad está interesado (a) en su venta y D/ª Octavio en su compra, por lo cual ambas partes, de mutuo acuerdo, convienen otorgar este contrato de compraventa con entrega de ARRAS PENITENCIALES y se avienen a llevarlo a cabo con sujeción a las siguiente:
CLÁUSULAS
PRIMERA. - D/ª Octavio, en adelante comprador, satisface en este acto a la propiedad, en adelante vendedor, la cantidad de TRECE MIL DOSCIENTOS EUROS (13.200€), mediante (transferencia bancaria), que la recibe como prueba de la intención de consumar el contrato de compraventa en concepto de ARRAS PENITENCIALES de conformidad con el artículo 621.8 del. libro VI del Código Civil de Cataluña por la compra de la finca descrita en la parte expositiva de este contrato.
SEGUNDA. -El precio de la venta es de CIENTO TRENTA Y DOS MIL EUROS (132.000 €) que se hará efectivo en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa, que tendrá que otorgarse antes del día 24/05/2019 ante Notario de Barcelona a designar por la parte compradora, del cual deberá deducirse la cantidad entregada en este acto en concepto de arras.
Si el comprador o el vendedor no compareciesen el día señalado para la formalización de la escritura pública, el presente contrato quedará resuelto perdiendo la cantidad entregada en concepto de arras, si fue el comprador y aviniéndose a devolverlas duplicadas si fue el vendedor....
TERCERA. - La venta se efectuará libre de todo tipo de cargas y gravámenes y de cualquier tipo de ocupantes o arrendatarios, estando al corriente de pago de todos los impuestos, arbitrios municipales, cuotas ordinarias y extraordinarias de comunidad y gastos comunitarios. La entrega de la posesión, de conformidad con el artículo 621.9 del libro VI Código Civil de Cataluña, tendrá lugar en el momento de otorgamiento de la escritura pública de venta".
Del tenor de este documento cabe señalar que el mismo dados los términos en los que está redactado puede suscitar dudas, pues se habla de contrato de arras en el título, si bien luego se alude a ser un contrato de compraventa con entrega de arras penitenciales aunque mas adelante se habla de la venta como algo futuro ("... la venta se efectuará ...").
En todo caso, bien fuere calificable como precontrato, bien como contrato de compraventa (si bien parece que ante las obligaciones ulteriores de escriturar, la denominación empleada y el hecho de haberse suscrito en la inmobiliaria encajaría mas en lo primero que en lo segundo), lo que cabe destacar como esencial es que existía para ambas partes la antes mencionada obligación de escriturar la compraventa y abonar el precio el comprador, operando en caso de que ello no se verificare la previsión contenida en el art 621-8.2 CCCat respecto de las arras pues se pactó expresamente que eran penitenciales y se detallaron además los efectos que ello comportaba. Tal precepto establece:
"Artículo 621-8. Arras.
... 2. Las arras penitenciales deben pactarse expresamente. Si el comprador desiste del contrato, las pierde, salvo que el desistimiento esté justificado de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 621-49. Si quien desiste es el vendedor, debe devolverlas dobladas... ."
En similar dirección abunda la Sentencia número 203/2022, de 13 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (5), que expresa lo siguiente:
"La sentencia recurrida aplica correctamente esta jurisprudencia y concluye que en el caso enjuiciado, el acuerdo de voluntades no se había perfeccionado al existir discrepancias entre las partes sobre el objeto de la compraventa, esto es, faltaba el concurso de la oferta y la aceptación sobre uno de los elementos esenciales del contrato, esto es, sobre el objeto cierto del contrato ( art. 1.261 del Código Civil -en adelante, CC-). Por ello, concluye que las conversaciones mantenidas entre las partes constituyeron meros actos preparatorios que no llegaron a concretarse en ningún convenio obligatorio.
Al no existir tal contrato, la acción de cumplimiento ejercitada ex art. 1.124 CC, así como la de indemnización de los daños y perjuicios vinculada a la misma fueron correctamente desestimadas, debiendo además destacarse que, en todo caso, los tratos preliminares no generan tal indemnización salvo que se produzca una injustificada ruptura de los tratos y con base en el ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1.902 CC que, en el presente supuesto, además, ni siquiera fue ejercitada."
De interés resulta también la Sentencia número 575/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de la Audiencia Provincial de Badajoz (6), que se vierten las siguientes reflexiones:
"(...) toda la discrepancia reside en si el contrato litigioso llegó o no a perfeccionarse. El perfeccionamiento de un contrato es el momento en el que éste inicia su existencia, validez y vigencia, siendo vinculante desde ese instante para las partes que lo han suscrito. Como recoge la jurisprudencia clásica del Tribunal Supremo, en la vida del contrato existen tres fases o momentos principales, que son la generación, la perfección y la consumación. La primera comprende los tratos, negociaciones o conversaciones preliminares, y cuando la voluntad, consciente y libremente emitida, es aceptada por la persona a quien se dirige dicha declaración, se produce la perfección del contrato, el nacimiento de ésta a la vida jurídica. De los arts. 1258 y 1262 CC se evidencia que dicha perfección surge de la simple concurrencia del consentimiento, de la coincidencia de las dos declaraciones de voluntad, recíprocas y sucesivas, que lleva a cabo el acto jurídico bilateral.
En este caso, como muy bien dice la juez de instancia, el acuerdo firmado por los letrados estaba supeditado a la firma por todas las partes.
Conviene resaltar que, en su propio escrito de demanda, la parte actora reconocía que, junto con la heredera demandada, habían encomendado a sendos abogados un documento contractual de partición y adjudicación de herencia. Para los recurrentes no hay duda de que el contrato elaborado por los dos letrados representantes de cada parte era vinculante. Insisten en que contaban con sendos poderes especiales para actuar en nombre de los poderdantes.
Es verdad que los letrados don Luis Díaz-Ambrona (en representación de los tres hermanos herederos) y don Leopoldo (en presentación de la hermana heredera) recibieron el encargo, sobre la base de un concreto dictamen pericial previo, de formular una propuesta de partición y adjudicación de herencia. Y es cierto que los letrados firmaron el citado documento en representación de sus clientes.
Sin embargo, la parte actora omite que el documento en cuestión constituía realmente una simple propuesta de partición, en la medida en que hasta el momento del otorgamiento las partes no quedaban vinculadas.
La estipulación novena del documento decía así: " En tanto no sea firmado el presente acuerdo por todos sus intervinientes, su contenido será estrictamente confidencial y no vinculará a las partes, que podrán apartarse de los pactos o estipulaciones que en el mismo se recogen, quedando liberadas para continuar con el procedimiento judicial de división de herencia tantas veces referido".
Como puede observarse, esta estipulación echa por tierra el argumento de los supuestos poderes especiales e irrevocables de los letrados mandatarios. Se había consensuado una representación que debía ser completada por la voluntad personal y directa de los herederos mandatarios. La eficacia del contrato de partición y adjudicación quedaba sujeta a la firma de todos los intervinientes. La eficacia del negocio precisaba expresamente la ratificación de los herederos ( art. 1259 CC ). El mandatario no puede traspasar los límites del mandato ( art. 1714 CC ). Desde el momento en que se convino en que los intervinientes debían ratificar el contrato, malamente los mandatarios podían ir más allá en su representación.
Dicho con otras palabras, el documento firmado por los letrados no era bastante para perfeccionar el contrato. Hacía falta además que todos los intervinientes lo firmaran personalmente. Más que una condición suspensiva, es un problema de ausencia de consentimiento, de falta de vínculo. Es incompatible con el concepto de obligación que alguien se obligue condicionándolo a que en el futuro quiera estarlo, ya que, en tal caso, no queda obligado cuando el negocio se celebra ( sentencia del Tribunal Supremo 109/2014, de 7 de marzo ).
Y también es difícil calificar el documento litigioso como precontrato. Por naturaleza, el precontrato exige consentimiento y, de hecho, la puesta en ejecución del contrato definitivo no requiere la emisión de otro consentimiento por las partes, pues, por definición, ya en el contrato preparatorio se expresa el acuerdo contractual. Esto es, el precontrato genera obligaciones. Aquí, estaríamos ante meros tratos preliminares o actos preparatorios que no llegaron a concretarse en ningún convenio obligatorio ( sentencia del Tribunal Supremo 913/2021, de 23 de diciembre )."
Me interesa destacar el siguiente razonamiento de la Sentencia número 219/2022, de 18 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Málaga (7), por su incidencia en los litigios relacionados con la ocupación de viviendas:
"Se afirma asimismo por la apelante para justificar la ocupación que han existido conversaciones entre la apelante y personas vinculadas al anterior propietario con la finalidad de valorar una posible oferta de compraventa , de cualquier forma estas conversaciones en modo alguno constituyen un hecho que pueda conceder a la ocupante un mejor derecho sobre el actual propietario de la vivienda para disponer de esta . A mayor abundamiento en cuanto a las conversaciones mantenidas por algunos empleados de la entidad hoy actora en modo alguno implican que la nueva propietaria tuviera voluntad de alquilar la vivienda o de transmitir la recientemente adquirida .Además en cuanto a estas conversaciones con la anterior propietaria o con la actual , en modo alguno puede tener la relevancia ni virtualidad pretendida y nos remitimos a la acertada valoración que hace la juzgadora de las pruebas practicadas y en concreto cuando concluye como de las conversaciones transcritas de los mensajes referidos pues de ellas no puede deducir con claridad el objeto , ni la existencia de acuerdo alguno con capacidad para obligar a la propiedad , pero en cualquier caso no se evidencia de ninguna de ellas que hubiese aprobación alguna de estas propuestas , ni se prueba acuerdo alguno tal y como resulta de los documental nº 3 y 4 ni de la testifical practicada en la persona de Doña Angustia en el acto de la vista. En todo caso estas conservaciones previas no serian mas que unos tratos preliminares que carecen de eficacia para enervar . No podemos por tanto sino dar por reproducido los argumentos recogidos en la sentencia dictada en la instancia , y en concreto en el fundamento de derecho tercero que íntegramente transcribimos , por ser plenamente aplicable al caso y compartido por esta Sala en el cual se recoge parte de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 4ª) Sentencia núm. 444/2017 de 13 diciembre.""En efecto, la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales se ha ocupado en ocasiones de la incidencia que los tratos o negociaciones preliminares de un futuro contrato que no llega a consumarse, pueden tener en la calificación de una relación como de precario; por ejemplo, la sentencia que se cita en la demanda (de la Audiencia Provincial de Huesca de 29 de julio de2002 ), pero también otras, como la de la Audiencia Provincial de Huelva(Sección 1ª) de 18 de Febrero de 2002, o la más reciente de 13 de mayo de 2005 de la Audiencia de Barcelona (Sección 13ª) que se ocupa de una relación que califica de precontrato. Pues bien, todas esas resoluciones concluyen en que los tratos preliminares sobre un hipotético contrato (que lo mismo puede ser de compraventa o de arrendamiento pero del que no se sabe ninguna de sus condiciones -ni precio o renta, ni tiempo de duración-) no excluyen la relación de precario. Este Tribunal comparte en lo sustancial esa conclusión en lo que tiene de proyección al presente caso; es decir, aún en el caso de la existencia de unos tratos preliminares o conversaciones informales (que ni siquiera pueden catalogarse de precontrato) en orden a la posibilidad (puramente hipotética) de un futuro alquiler o arrendamiento del que no se habría concretado ninguna de sus condiciones (ni esenciales ni naturales ni accidentales), la cesión operada en el marco de las mismas sería de precario, pues se confiere la posesión sin renta, por la tolerancia del propietario, sin entrega de ninguna cantidad a cuenta y sin la asunción de un compromiso formal de un futuro contrato. En tales condiciones (y como señala la sentencia de la Audiencia de Huelva antes citada) el título inicial del demandado es "la mera concesión liberal -aunque interesada- del uso durante un tiempo indeterminado", lo que integra esa relación de precario, de manera que, pasado el tiempo, "nada más justo que el demandante quiera recuperar la casa que cedió con una finalidad determinada, y que jamás llegó a buen puerto","
La Audiencia Provincial (Secc. 14ª) de Barcelona, en Sentencia número 252/2022, de 3 de mayo (8), señaló lo siguiente:
"(...) se deduce que efectivamente la entidad NESTLÉ ESPAÑA, SL encargó un proyecto a la entidad actora, que comprendía realmente una obra de envergadura, que precisaba de un Arquitecto, no la mera instalación de mobiliario, como se había efectuado en otras Salas de Cata. En dichos documentos se observa que la entidad CREADI, SL elaboró proyectos, realizó planos en PDF y AUTOCAD, remitiéndolos a la actora. El contacto entre las partes comenzó en el mes de mayo de 2015, pero se intensificó en el mes de julio, realizándose unas 6 reuniones entre las partes, de las que se desprendía que el fin del contrato estaba claro y que se debía ejecutar el proyecto de la Sala de Catas (reunión del 25 de julio), siendo muy relevante al respecto el email de 24 de agosto, en el que se mantiene la idea del proyecto elaborado por CREADI, si bien se piden ciertas modificaciones, que realmente no son esenciales, pues así se desprende del contenido del email. No obstante, se observa que NESTLÉ, pese a la voluntad inicial y el mantenimiento reiterado de la ejecución de la obra conforme al proyecto elaborado, mudó unilateralmente su voluntad, como se infiere desde el email de 22 de septiembre de 2015, en el que se fija una reunión para los días 5 o 6 de noviembre, que posteriormente se postergó a febrero de 2016. La cuestión estaba clara, NESTLÉ estaba dando largas, pero se desatendía de pagar. Este extremo se revela por lo indicado en la contestación, en la que se indica que el presupuesto de CREADI se elevó a 1.349.993,94 € (docs. 7, 8 y 9 demanda, pp. 112-122), por lo que decidieron contratar a otro Arquitecto Don Raúl, que les efectuó un presupuesto más barato. En definitiva, NESTLÉ ESPAÑA, SA era consciente de que se había encargado un proyecto. Es cierto que no se firmó un contrato por escrito, detallando todos los extremos del futuro contrato de obra, pero de la documentación aportada se deduce que ya se había generado una operación contractual, un conjunto de tratos que van más allá de los meros tratos preliminares, pues se habían sentado las bases del negocio o indicado la finalidad del contrato, especificando la forma de la Sala de Catas, su diseño interior y otros elementos complementarios, por lo que todo ese trato negocial debe calificarse de precontrato, ya que como ya señaló la sentencia citada del Tribunal Supremo 788/2005, de 13 de octubre: "el llamado precontrato , contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" bilateral de compraventa tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS de 23 de diciembre de 1995; 16 de julio de 2003, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el final de los el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988 (sic), en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 CC, caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994, y 16 de diciembre de 1999)."
Llegados a este punto, es precisa traer a colación la Sentencia número 179/2022, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid (9), en la que se efectuaban las siguientes reflexiones de interés:
"I. El precontrato de compraventa y el contrato definitivo. Naturaleza y exigibilidad del precontrato.
En la fase previa al contrato definitivo pueden existir actos que tienen auténtica naturaleza de contrato ( precontrato, contrato de opción, pacto de preferencia, acuerdo de intenciones, contrato normativo, contrato de licitación) o bien otros actos que carecen per se de fuerza vinculante ( tratos preliminares), sin perjuicio de la responsabilidad a que pudieran dar lugar.
La existencia de término, plazo o condición puede producirse tanto en el precontrato como en el contrato, pero con distinto alcance.
La pendencia en el precontrato se sitúa en la fase precontractual de un contrato aún no perfeccionado. Llegado el término, las partes podrán exigirse la perfección del contrato definitivo - por eso se dice que las partes se obligan a obligarse -. Lo que se podrá exigir es que la otra parte manifieste su declaración contractual para que el contrato definitivo se perfeccione, o se podrá exigir el cumplimiento forzoso de dicha obligación a tal fin. Ello no obsta a que ese contrato proyectado se someta a su vez a término, plazo o condición.
La pendencia en el contrato definitivo supone que el mismo ya se ha perfeccionado y se refiere a sus efectos. Como el contrato ya se ha perfeccionado, llegado el término, plazo o condición suspensiva se despliegan sus efectos sin más.
Conforme a la doctrina tradicional, el precontrato es un contrato previo al definitivo en el que ya quedan delimitados los elementos esenciales de éste. Las partes se obligan a su perfección en un momento posterior, o se concede a una o a ambas la facultad de perfeccionar el contrato. Mientras no se cumpla voluntaria o forzosamente el precontrato no existe contrato definitivo. En el precontrato las partes no se han comunicado las declaraciones contractuales del contrato definitivo. La pendencia propia del precontrato desaparecerá con la oferta y aceptación del contrato definitivo llegado el momento pactado o cuando la voluntad del obligado se sustituya por la del juez, si es que debe exigirse el cumplimiento forzoso. Pero antes no se ha perfeccionado el contrato definitivo.
La jurisprudencia ha seguido esta doctrina clásica o tradicional, que se completa con la posibilidad de exigir judicialmente la ejecución forzosa del precontrato que da lugar al nacimiento del contrato definitivo.
Como establece la STS 726/2014, de 2 de diciembre, con cita de otras anteriores, "en el precontrato se concreta el contrato proyectado que las partes deberán poner en vigor, como primera fase del iter contractus y como segunda parte, es el cumplimiento de la anterior, que implica la vigencia de aquel contrato. De aquí que el contrato preparado debe reunir todos los elementos del mismo y debe contener el plazo de cumplimiento. Abundante jurisprudencia se ha ocupado de esta institución, siempre contemplando el plazo: así, sentencias de 31 de diciembre de 2001, 24 de junio de 2011 ."
Por eso las normas que rigen la compraventa se aplican a las compraventas ya perfeccionadas, no a los contratos previos - STS 649/2018, de 20 de noviembre -.
La doctrina tradicional se contempla de forma expresiva en la STS de 24 de julio de 1998:
La esencia del llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o pactum de contrayendo es la de constituir un contrato por virtud del cual las partes se obligan a celebrar posteriormente un nuevo contrato (el llamado contrato definitivo) que, de momento, no quieren o no pueden celebrar, por lo que la expresada figura contractual del llamado precontrato, dicho con frase gráfica, consiste en un "quedar obligado a obligarse".
Y respecto al cumplimiento forzoso del precontrato, la STS de 11 de junio de 1998 recuerda que la jurisprudencia ya admitía la posibilidad de cumplimiento forzoso de la promesa de compraventa con la sustitución de la voluntad del obligado por la del juez, en contra de la dirección que se venía indicando de una mera indemnización de daños y perjuicios, limitándose ésta sólo para el supuesto de que el contrato, por cualquier causa, no se pueda cumplir. Y cita la sentencia de 25 de junio de 1993, que después de señalar que el precontrato ya es en sí mismo un auténtico contrato, que tiene por objeto celebrar otro en un futuro, conteniendo el proyecto o ley de bases del siguiente, adopta la postura respecto a su fuerza vinculante o cumplimiento forzoso, siguiendo la jurisprudencia de la Sala de que al consistir el objeto del precontrato en una obligación de hacer, una vez requerido el obligado para que cumpla su promesa, el juez puede tener por prestado el consentimiento y sustituirlo en el otorgamiento, cumplimiento forzoso que solo se reemplazará por la correspondiente indemnización cuando el contrato definitivo no sea posible otorgarlo.
Lo expuesto para diferenciar la perfección de un precontrato y la perfección del contrato definitivo y el distinto alcance y efectos de ambos tiene trascendencia, en cuanto, de existir un contrato de compraventa, aun sometido a término o condición, la celebración de un nuevo contrato sobre el mismo objeto conlleva la existencia de una doble venta. Por el contrario, la existencia de un precontrato no supone, mientras no se hubiera producido el cumplimiento voluntario o forzoso, que exista una compraventa anterior, sin perjuicio de las consecuencias del incumplimiento del precontrato."
Otro paso se da en la Sentencia número 132/2022, de 4 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra (10), en la que se recogen los siguientes razonamientos:
"(...) no cabe aquí hablar de "tratos preliminares", que son anteriores a una oferta de concertación y aceptación en firme en cualquiera de los sentidos antes relacionados (Contrato Preliminar o Definitivo), que no generan responsabilidad alguna, a salvo los supuestos en los que, por el avance de las negociaciones, el principio de la buena fe o la idea de la relación jurídica prenegocial con conformación de claras expectativas y acometimiento de actuaciones relevantes, que imponen la exigibilidad de responsabilidad cuando la ruptura de las negociaciones responde a la mala fe de una de las partes durante el desarrollo de aquéllas ( SAP Barcelona de 21 de Junio de 2021), por culpa "in contrahendo", devenida de mala fe al constituir una violación del principio "neminem laedere", en aplicación del Art. 1902 C. Civil, sobre responsabilidad extracontractual.
Desde luego, no estamos aquí ante la indefinición y nebulosa que se advierte y supone toda negociación y contactos inter partes cara a la posibilidad de concertar y cerrar un contrato, sino frente una relación jurídica negocial que entendemos ha derivado en un Precontrato, Contrato Preliminar, que luego habría de tornarse en otro Definitivo.
(...) Lo que advertimos probado es la concertación de un precontrato privado en el que se acordó la concertación futura de un Contrato de Arrendamiento como tal en relación a la parte del inmueble del demandado en la que se obró, cuyos otros términos concretos relevantes, duración y precio (renta), no se establecieron en absoluto, por lo que no es posible hablar de un efectivo y real contrato de arrendamiento de local de Negocio como pretende la parte actora, aunque los demás solo accesorios habituales pudieran incluso llegar a darse por entendidos conforme al anterior de vivienda concertado y en términos de lo habitual y acostumbrado en este tipo de arrendamientos.
En este sentido no podemos obviar que el Contrato Preliminar por sí mismo no tiene fuerza económica propia sino que se articula como una obligación recíproca de concertación de un Contrato Definitivo, cuyos contenidos se han de integrar fijar y configurar en este último, resultado únicamente válido y obligado desde el momento en que viene a recoger los elementos básicos del contrato necesarios para todo contrato, contenido, objeto y causa, concertándose ordinariamente por un tiempo limitado, entendiéndose cumplido, agotado o consumado con la concertación del definitivo, a lo que vincula a las partes.
Así las cosas, el hecho documentado y comprobado, pericial y testificalmente, del acometimiento de la reforma integral del local, aún de modo irregular en base solo a una solicitud inicial de Licencia de Apertura de Actividad de "cafetería- bar", a 17 de Agosto de 2012, siendo conocido ello por el actor, como cabe derivar de los posicionamientos habidos en la Audiencia Previa y en la Vista, así lo confirma. Al efecto el testimonio del hermano, D. Sabino, vecino del lugar con un negocio inmediato al aquí objeto de litis y los testigos oídos vienen a corroborarlo, como también abundan en tal conclusión los contenidos de la Red Social Facebook acompañados con la demanda y así lo indica también la orfandad probatoria de la alegación de "clandestinidad" espetada al contestar."
Es por todo lo expuesto que hay que concluir que el hecho de que existan tratos preliminares no obliga a las partes a perfeccionar el contrato negociado, ni les impone el deber de alcanzar un acuerdo, habida cuenta el principio de libertad contractual consagrado en el art. 1.255 del C. Civil, y lo que implica la posibilidad de abandonarlos en cualquier momento.
Si en la ruptura de las negociaciones la parte que las abandona incurre en algún tipo de deslealtad con quiebra de la confianza y buena fe de la otra, resulta lógico que deba indemnizarle -con base en la responsabilidad extracontractual o por culpa in contrahendo-, en los daños y perjuicios que hubiese sufrido con motivo de la ruptura de aquéllas, y como podrían ser los diferentes gastos en los que pudiese haber incurrido durante el curso de las mismas; empero, no lo sería que se le tuviera que indemnizar también por la posible ganancia o beneficio perdido y que esperaba conseguir de haberlas concluido con éxito, puesto que de lo contrario quedaría seriamente comprometida esa libertad contractual que asiste a las partes.
Y es que, como se exponía en la Sentencia número 32/2022, de 27 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid (11):
"[L]a doctrina, en este tipo de convenciones ha distinguido entre el interés positivo y el interés negativo. En supuestos de responsabilidad extracontractual la indemnización alcanza el interés negativo que da lugar al reembolso de los gastos realizados, sin que ello suponga impedir que dentro del interés negativo se indemnice el daño patrimonial sufrido, debidamente probado (...). En ningún caso alcanza el llamado interés positivo o la pérdida de oportunidades, como el beneficio que podría obtener la parte perjudicada si se hubiese celebrado el contrato". Y ello, porque se trataría sólo de colocar a la parte perjudicada en la situación en la que se habría encontrado, de no haber existido esas negociaciones o tratos preliminares."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA.
(1) Sentencia número 245/2021, de 30 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Madrid; Recurso número 79/2021; Ponente. Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
(2) Sentencia número 913/2021, de 23 de diciembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 11/2019; Ponente: D. JUAN MARIA DIAZ FRAILE;
(3) Sentencia número 934/2000, de 11 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso número 2750/1995; Ponente: D. JOSE DE ASIS GARROTE;
(4) Sentencia número 387/2002, de 25 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona; Recurso número 1035/2021; Ponente: D. FRANCISCO DE PAULA PUIG BLANE;
(5) Sentencia número 203/2022, de 13 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso número 505/2021; Ponente: D. EVA MARIA GIL GONZALEZ;
(6) Sentencia número 575/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de la Audiencia Provincial de Badajoz; Recurso número 280/2021; Ponente: D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA;
(7) Sentencia número 219/2022, de 18 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Málaga; Recurso número 693/2021; Ponente: Dª. MARIA PILAR RAMIREZ BALBOTEO;
(8) Sentencia número 252/2022, de 3 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 14ª) de Barcelona; Recurso número 163/2020; Ponente: D. AGUSTIN VIGO MORANCHO;
(9) Sentencia número 179/2022, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid; Recurso número 41/2021; Ponente: D. GREGORIO PLAZA GONZALEZ;
(10) Sentencia número 132/2022, de 4 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra; Recurso número 590/2021; Ponente: FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS;
(11) Sentencia número 32/2022, de 27 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid; Recurso número 691/2021; Ponente: D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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