La Sentencia número 638/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de las Islas Baleares (1), resume la jurisprudencia en torno al concepto de originalidad, diciendo que:
"(...) el artículo 1 de la Ley de Propiedad Intelectual establece la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica corresponde a su autor por el solo hecho de ser su creador; integrándose esta propiedad por derechos de carácter personal y patrimonial que atribuyen a su autor la plena disposición y el derecho exclusivo a la explotación de la obra, sin más limitaciones que las establecidas en la ley (art. 2).
Ahora bien, lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de protección a través de la referida Ley, es la obra literaria, artística y científica expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible (art. 10.1), pero no las ideas, los conocimientos o la información expresadas a través de tales obras. Aunque la creación científica se relaciona esencialmente con la obtención de información, el descubrimiento de teorías, sistemas, métodos, esta parte esencial es precisamente la que carece de protección a través de la propiedad intelectual , que protege solamente la forma utilizada para su exteriorización en la medida en que la misma, y sólo ella, constituye una creación original. Esta exigencia de originalidad requiere un mínimo nivel de singularidad y novedad, de altura creativa suficiente ( STS 24-06-2004).
Precisamente, el requisito de "originalidad" que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo. En sentido subjetivo se entiende por obra original cuando refleja la personalidad del autor y desde el punto de vista objetivo que considera la "originalidad" como "novedad objetiva" cuando puede afirmarse que nos encontramos ante una creación original. En relación con lo expuesto, no se protege lo que puede ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos (en este sentido, STS 20-02-1992, 26-10-1992, 17-10-1997, 26-11-2003). Sin embargo, tal y como expresa la STS de 26 de noviembre de 2003, lo relevante es la forma original de la expresión, no tanto si la idea o datos expuestos sean conocidos o novedosos, lo que supone que la originalidad concurre cuando, en términos de la SAP de Barcelona de 10 de marzo de 2000, la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce.
Como recoge la SAP Barcelona de 25 de septiembre de 2005, entrando en el estudio de dicho requisito y más en concreto sobre la discusión doctrinal existente en torno a si esa originalidad ha de ser subjetiva (singularidad, no haber copiado una obra ajena) u objetiva (novedad, haber creado algo distinto a lo ya existente), refiere "si bien tradicionalmente imperó la concepción de originalidad subjetiva por parecer criterio aceptable para las obras clásicas (literatura, música, pintura, escultura,...) ya que la creación implica cierta altura creativa, hoy día, sin embargo, debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor (hay obras en las que no se advierte un mínimo rastro de la personalidad de su autor) y unido al reconocimiento del autor de derechos de exclusiva, la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad , que precisa una novedad en la forma de expresión de la idea.
Esta concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva, lo que requiere, al fin, que la originalidad tenga una relevancia mínima, pues no resulta adecuado conceder derechos de exclusivas a creaciones que constituyen parte del patrimonio cultural común de la sociedad.
En el mismo sentido, la STS de 16 de febrero de 2021, con referencia a la STJUE de 12 de septiembre de 2019, indica que "el concepto de obra constituye una noción autónoma del Derecho de la UE, que supone la concurrencia de dos elementos cumulativos: debe existir un objeto original que constituya una creación intelectual propia de su autor; y la consideración de obra se reserva a los elementos que expresan dicha creación intelectual:
Al primer elemento, el de la creación original del autor, se refieren los apartados 30 y 31:
"30. En lo que atañe al primero de dichos elementos, de la jurisprudencia reiterada del Tribunal de Justicia se desprende que, para que un objeto pueda considerarse original, resulta al mismo tiempo necesario y suficiente que refleje la personalidad de su autor, manifestando las decisiones libres y creativas del mismo (véanse, en este sentido, las sentencias de 1 de diciembre de 2011, Painer, C-145/10, EU:C:2011:798, apartados 88, 89 y 94, y de 7 de agosto de 2018, Renckhoff, C-161/17, EU:C:2018:634, apartado 14).
"31. En cambio, cuando la realización de un objeto ha venido determinada por consideraciones técnicas, reglas u otras exigencias que no han dejado espacio al ejercicio de la libertad creativa, no puede considerarse que dicho objeto tenga la originalidad necesaria para constituir una obra (véase, en este sentido, la sentencia de 1 de marzo de 2012, Football Dataco y otros, C-604/10, EU:C:2012:115, apartado 39 y jurisprudencia citada)".
Al segundo elemento, "la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad", se refieren los apartados siguientes:
"32. Por lo que respecta al segundo elemento mencionado en el apartado 29 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha precisado que el concepto de "obra", a que se refiere la Directiva 2001/29, implica necesariamente la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, apartado 40).
"33. En efecto, por una parte, las autoridades a las que corresponde velar por la protección de las facultades exclusivas inherentes a los derechos de autor deben estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido. Lo mismo cabe decir de los terceros frente a quienes cabe oponer la protección reivindicada por el autor. Por otra parte, la necesidad de descartar cualquier elemento de subjetividad, perjudicial para la seguridad jurídica, en el proceso de identificación del citado objeto implica que este ha de ser expresado de forma objetiva (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, apartado 41).
"34. Como ha subrayado el Tribunal de Justicia, una identificación basada esencialmente en las sensaciones, intrínsecamente subjetivas, de la persona que percibe el objeto en cuestión no cumple la exigencia requerida de precisión y objetividad (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo, C-310/17, EU:C:2018:899, apartado 42)".
Para ello, es necesario precisar sobre qué se pide el reconocimiento de obra, en qué consistiría la creación intelectual, sobré qué se atribuirían al autor los derechos morales y patrimoniales consiguientes. Precisa "la existencia de un objeto identificable con suficiente precisión y objetividad", Ha de ser expresada de forma objetiva para que tanto quienes deban velar por la protección de los derechos de exclusiva inherentes al derecho de autor, como los particulares, puedan estar en condiciones de conocer con claridad y precisión el objeto protegido ( SSTJUE 13 de noviembre de 2018, Levola Hengelo , y 12 de septiembre de 2019, Cofemel).
Asimismo, en la STJUE 13 de noviembre de 2018, se indica que en aplicación del «Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor), vigente en la Unión Europea, en su artículo 2 establece: .«La protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí.»."
La Sentencia número 722/2022, de 6 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid (2), declara:
"En este sentido, esta Sala ha declarado en sentencia de 19 de octubre de 2020 (ROJ SAP M 12903/2020 - ECLI:ES:APM:2020:12903) que: "Mediante la transformación, un sujeto lleva a cabo sobre una obra preexistente una actividad creativa dotada del grado suficiente de originalidad como para hacerse merecedora de protección, dando lugar a una obra distinta que se conoce como "obra derivada". Es por ello inherente a toda obra derivada, sin perjuicio de resultar reconocible en ella la obra preexistente de la que parte, la característica de que las aportaciones del sujeto que dan lugar a su transformación son aportaciones sustanciales en el sentido de que están dotadas de originalidad suficiente como para gozar de la protección del derecho de autor".
La valoración de la originalidad de una obra transformada no puede ser igual que la de la obra de la que deriva; el nivel de exigencia de la originalidad es distinto debiendo valorarse el esfuerzo intelectual realizado. (...)
(...) diferencia cuándo existe una obra derivada y cuándo plagio: "Cuando la modificación acometida por el tercero sobre la obra preexistente no tiene carácter sustancial y carece de originalidad no estamos en presencia de una transformación (consentida o inconsentida, esta es otra cuestión) ni, por consiguiente, se origina a consecuencia de esa modificación obra derivada alguna. Hablamos entonces de que la resultante de esa transformación no sustancial constituye un simple plagio de la obra de que se trate. Por " plagio", fenómeno carente de definición legal en la Ley de Propiedad Intelectual, se entiende "la acción y efecto de plagiar" , y por "plagiar", "Copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias." (Diccionario de la Real Academia Española). Es conocida la definición jurisprudencial del concepto que, sin apartarse de esa idea propia del lenguaje ordinario, considera plagio "todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial", tratándose de una actividad "carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano" ( SS.T.S. de 28 de enero de 1995 , 17 de octubre de 1997 , 23 de marzo de 1999 , 23 de octubre de 2001 y 26 de noviembre de 2003 ). Y es que si la copia de la obra preexistente que tiene lugar en el plagio es una copia "sustancial", parece lógico colegir que las ligeras modificaciones que en aquella introduce el autor de la obra plagiaria sean variaciones de carácter "insustancial" que no dan lugar a la aparición de una "obra derivada" porque dichas aportaciones carecen de la originalidad necesaria para hacerse merecedoras de protección. En definitiva, pues, concurra o no el consentimiento del autor de la obra preexistente (en el caso del plagio, dado el carácter normalmente taimado de la conducta, la ausencia de ese consentimiento parece consustancial a la figura), existen notables diferencias de carácter objetivo, referidas a las cualidades del producto o resultado de la actividad, entre el plagio y la transformación. Esta última da lugar a una obra derivada que resulta protegible por sí misma en razón a la circunstancia de que el acto transformador está dotado del grado de originalidad necesario; en cambio, las modificaciones que introduce el artífice del plagio en la obra plagiada tienen carácter insustancial y carecen de originalidad, con lo que la obra plagiaria no es en modo alguno una obra distinta ("obra derivada"), ni por tanto protegible, sino que se trata de la obra preexistente misma que el artífice del plagio se limita a reproducir".
(...) "el de transformación es una modalidad de derecho de explotación que confiere al autor, por una parte, la facultad de autorizar o impedir que un tercero lleve a cabo sobre su obra modificaciones de carácter original dando lugar con ello a una obra derivada -sin perjuicio de los actos puramente domésticos o privados sin explotación o difusión al público- y, por otro lado, la prerrogativa de autorizar o prohibir a ese tercero la realización sobre la obra derivada tanto de otros actos de explotación (reproducción, comunicación pública y distribución) como de transformar, a su vez, la propia obra derivada...". La autorización por tanto sería necesaria para el derecho de explotación pero no excluiría el derecho del autor sobre la obra derivada.
/.../
(...) hemos de tener en cuenta es el concepto de plagio, que, según ha declarado esta Sala (por todas la sentencia de 19 de octubre de 2020, ROJ: SAP M 12903/2020 - ECLI:ES:APM:2020:12903), es un fenómeno carente de definición legal en la Ley de Propiedad Intelectual siendo conocida la definición jurisprudencial del concepto que, sin apartarse de esa idea propia del lenguaje ordinario, considera plagio "todo aquello que supone copiar obras ajenas en lo sustancial", tratándose de una actividad "carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano" ( SS.T.S. de 28 de enero de 1995, 17 de octubre de 1997, 23 de marzo de 1999, 23 de octubre de 2001 y 26 de noviembre de 2003). " Las modificaciones que introduce el artífice del plagio en la obra plagiada tienen carácter insustancial y carecen de originalidad, con lo que la obra plagiaria no es en modo alguno una obra distinta ("obra derivada"), ni por tanto protegible, sino que se trata de la obra preexistente misma que el artífice del plagio se limita a reproducir. Como consecuencia de ello, el plagio atenta contra el derecho de explotación conocido como "derecho de reproducción" pues no otra cosa que una réplica sustancial de la obra preexistente es la obra plagiaria (según el Art. 18 L.P.I . "Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias")"."
La Sentencia número 1332/2022, de 14 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona (1), indica:
(1) Sentencia número 1332/2022, de 14 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona; Recurso número 482/2022; Ponente: D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN;
"En nuestra Sentencia de 22 de enero de 2013 (ECLI:ES:APB:2013:5910) no remitíamos a lo que antes habíamos dicho en la Sentencia de este tribunal de 29 de noviembre de 2011 sobre el concepto de plagio con estos términos: (como es sabido, no existe un concepto legal de plagio, y sí algunas sentencias del Tribunal Supremo coincidentes a la hora de tratar de delimitar los contornos de esta figura. "La jurisprudencia apunta una primera acepción de plagio, que califica de "más simplista": "copiar obras ajenas en lo sustancial", a través de una "actividad material mecanizada y muy poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad y de concurrencia de genio o talento humano, aunque aporte cierta manifestación de ingenio -por lo que respecta a los ardides o ropajes empleados para disfrazarlo". Lo que da lugar a "un estado de apropiación y aprovechamiento de la labor creativa y esfuerzo ideario o intelectivo ajeno" ( SSTS de 28 de enero de 1995, 17 octubre 1997 y 23 de marzo de 1999). El plagio resulta muy claro cuando existe una identidad entre la primera obra original y la segunda, a la que se imputa esta infracción de los derechos de propiedad intelectual del autor de la primera. Pero también se da en los casos en que, como apunta la referida jurisprudencia, no existe propiamente una absoluta identidad sino una "total similitud", encubierta con "ardides y ropajes que las disfrazan". Y esta similitud "ha de referirse a las coincidencias estructurales básicas y fundamentales y no a las accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no transcendentales")."
La Sentencia, dictada en fecha 18/11/2021, por el Juzgado de lo Mercantil Número 7 de Madrid (3), efectúa la siguiente reflexión sobre la necesidad de aportar una prueba pericial:
"(...) conforme al artículo 335.1 LEC el dictamen de peritos es la prueba adecuada para introducir conocimiento técnicos o prácticos a fin de valorar determinados hechos. Pues bien, para determinar el grado o porcentaje de coincidencia entre dos textos, a los efectos de ver si uno es un plagio del otro, es necesario que hubiera sido realizada una prueba pericial ad hoc, aunque fuera por la mera utilización de un software específico. No es suficiente con indicar los textos a comparar, sino que se ha de realizar dicha comparación por medio de una prueba destinada a tal fin (sin que baste la mera lectura de los textos por el juez) y se concluya, con datos científicos (matemáticos, por ejemplo) el grado de coincidencia. Y una vez sabido éste, es labor judicial decir si ese grado o porcentaje de coincidencia se subsume o no en el concepto jurídico de plagio (...).
Aquél criterio de necesidad de prueba pericial para poder apreciar la existencia de plagio se infiere de la SAP BCN 15ª de 20/11/2020 cuando dice que tampoco son concluyentes las periciales aportadas al juicio penal, donde los peritos -tal y como reconocieron en el acto de juicio- no contaron con la totalidad de los materiales para llevar a cabo la comparación propia del plagio. No se ha practicado en esta instancia prueba pericial que supla la anterior por lo que debemos llegar a la misma conclusión que el tribunal penal y que no es más que no pueden ser tenidas en consideración periciales tan dispares que afirman que se ha plagiado el 99% de la obra (perito Sr. Juan María y perito Sra. Ángeles) o que la coincidencia ronda el 25-30% (perito Sr. Augusto) o un 20% (Sr. Benjamín).
No existiendo atisbo alguno de prueba pericial en el presente proceso o de la aportación, al menos, de un resultado de sometimiento a un programa informático específico de detección de plagio que someter a contradicción, debemos tener por no probado el plagio y, por tanto, desestimada la demanda en su totalidad."
En lo relativo a la indemnización de daños y perjuicios, la Sentencia número 1039/2021, de 25 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias (4), contiene el siguiente pronunciamiento:
"Por lo que se refiere a la indemnización que se reclama, el artículo 140 del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia, dispone en sus dos primeros apartados que: " 1. La indemnización por daños y perjuicios debida al titular del derecho infringido comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener a causa de la violación de su derecho. La cuantía indemnizatoria podrá incluir, en su caso, los gastos de investigación en los que se haya incurrido para obtener pruebas razonables de la comisión de la infracción objeto del procedimiento judicial.
(1) Sentencia número 638/2022, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de las Islas Baleares; Recurso número 126/2022; Ponente: D. MATEO LORENZO RAMON HOMAR;
(2) Sentencia número 722/2022, de 6 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid; Recurso número 917/2021; Ponente: Dª. MARIA TERESA VAZQUEZ PIZARRO
(3) Sentencia, dictada en fecha 18/11/2021, por el Juzgado de lo Mercantil Número 7 de Madrid; Asunto número 801/2016; Ponente: D. JUAN CARLOS PICAZO MENENDEZ;
(4) Sentencia número 1039/2021, de 25 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias; Recurso número 1044/2021; Ponente: D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES;
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