La Sentencia número 1202/2003, de 22 de septiembre, del Tribunal Supremo (1), destacaba que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado".
En este sentido la Sentencia número 675/2015, de 10 de noviembre, del Tribunal Supremo (2), con cita de la Sentencia número 330/2014, de 23 de abril, del Tribunal Supremo (3), incidía en que los reconocimientos fotográficos en sede policial, por sí solos, no constituyen prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos. Los reconocimientos efectuados en sede policial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Por tanto, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.
En palabras de la Sentencia número 330/2022, de 27 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (4), "la técnica de mostrar fotografías es un medio de investigación, pero la declaración en el juicio designando al acusado como el autor de los hechos, generalmente previa rueda de reconocimiento practicada legalmente es una verdadera prueba, capaz de destruir por sí misma, o en combinación de las restantes del patrimonio probatorio, la presunción de inocencia del acusado. Es por ello que, tras la identificación fotográfica, y una vez se encuentra el investigado a disposición del instructor, debe por éste ordenarse la práctica de una rueda de reconocimiento, con las formalidades legales."
La Sentencia número 488/2022, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Madrid (5), recogía los siguientes razonamientos:
"La STS de 28-3-2012, expuesta por el recurrente en cuanto a la diligencia de reconocimiento fotográfico expone: "dicha diligencia originaria de identificación mediante imágenes fotográficas, debería producirse, dada su innegable transcendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación.
En tal sentido, viene requiriéndose que:
a) la diligencia se lleva a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, instructor y secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarle.
b) se realice mediante la exhibición de un mínimo lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc...) coincidentes con las ofrecidas inicialmente en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación.
c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas u otras, con la necesaria incomunicación entre las, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de "aviento" que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones.
d) Por supuesto que quedarán gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a las participantes en la identificación cualquier sugerencia o indicación por leve os sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.
e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al estado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc...) este haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación".
Con independencia de dejar constancia que, la sentencia 412/2021, de 13 de mayo, observa al respecto que: "repetidamente hemos proclamado que el reconocimiento fotográfico efectuado en las dependencias policiales no puede considerarse un medio probatorio apto para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Se trata, meramente, de una diligencia de investigación, efectuada de ordinario por los agentes de la fuerza instructora, que tiene por objeto y única eficacia la de focalizar o esclarecer la identidad de la persona sospechosa de la comisión del hecho delictivo que se investiga. Dicha actuación, sin embargo, en tanto no puede ser valorada directamente en su concreto desarrollo por el órgano enjuiciador, --contrastando el modo en el que se llevó a término, el conjunto de fotografías que fueron exhibidas al testigo y/o los términos en los que la identificación del acusado tuvo lugar--, ni aparece tampoco realizada bajo la autoridad de un órgano jurisdiccional, no tiene naturaleza de prueba y, en consecuencia, no puede bastarse para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia", en el presente caso el reconocimiento fotográfico efectuado por el agente, no cumpliría los requisitos anteriormente expuestos.
El agente de policía NUM000 relató que identificó al acusado como la persona que conducía el vehículo a través de la reseña policial del mismo, obtenida una vez que se comprobó quien era el titular del vehículo, habiendo visto únicamente dicha fotografía y dicho reconocimiento solo fue ratificado por dicho agente ya que su compañero manifestó que él no llegó a ver al conductor. Esta forma de proceder no es bastante para constituir una sólida prueba de cargo para que, por si misma, permita condenar al acusado por este hecho. En efecto, se trata de una identificación realizada de forma no documentada en las actuaciones, que no sabemos cuándo se realizó, en qué forma se procedió a la revisión de las fotografías, cuántas eran y en qué condiciones fueron revisadas por los agentes, si estos las vieron individualmente o en grupo etc. Se trata en suma de un reconocimiento fotográfico, realizado en sede policial, además de forma ciertamente irregular, que no permite lograr una sólida convicción del Tribunal bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que favorece al acusado.
Además, como recoge la sentencia de 15-2-2022 de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 4º:" "Que la identificación visual no corroborada por otros elementos de prueba es objetivamente infiable es la consecuencia de los amplios márgenes de incertidumbre en que actúa la memoria de los testigos. Los estudios empíricos realizados en el campo de la psicología forense experimental vienen insistiendo en ello desde hace décadas. Por tanto, si.....la presunción de inocencia constituye el derecho del acusado a no sufrir condena a menos que su culpabilidad haya sido establecido más allá de toda duda razonable, hemos de concluir que este canon de constitucional, incorporado a nuestro acervo jurídico desde la STC 81/1998, resulta incompatible con una condena basada, como prueba única, en el reconocimiento fotográfico o en rueda, pues en ausencia de cualquier otra corroboración su elevada falibilidad determina que carezca de la aptitud necesaria para basar en ella el juicio de certeza característico del proceso penal."
En el presente caso, no existe elemento ninguno complementario que contribuyera a determinar, más allá de toda duda razonable, la identidad de la autoría del acusado. Es cierto que en la fecha de los hechos el acusado figurada como propietario del vehículo en la Jefatura de Tráfico, pero no es suficiente. El acusado negó ser el conductor y aporto en el plenario un contrato de venta del vehículo días antes de ellos hechos a un tercero. El juez a quo concluye que dicha documentación no le ofrece dudas para la condena que sustenta en el reconocimiento fotográfico realizado por el agente de policía. Como se ha expuesto el reconocimiento fotográfico realizado en la causa no enerva la presunción de inocencia del acusado, y debe tenerse en cuenta que los denominados contraindicios-como, vgr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1998, aunque si pueden ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.dr. SSTC 76/1990 y 220/1998). Se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino por el contrario las manifestaciones del acusado, que en total ausencia de explicación alternativa plausible, refuerzan la convicción, ya racionalmente deducida de la prueba practicada ( STS 29.10.2001). Estas circunstancias no concurren en el presente caso; no existe prueba suficiente de la participación mínimamente verosímil.
Todo lo expuesto conduce a concluir que no se ha practicado prueba de cargo suficiente que permita afirmar, más allá de toda duda razonable, que el acusado fuera la persona que conducía el vehículo en el momento de los hechos, y, en consecuencia, su condena deben ser revocada, con estimación del recurso de apelación interpuesto y con absolución del mismo."
Como puso de manifiesto la Sentencia número 493/2022, de 20 de mayo, del Tribunal Supremo (6):
"Eso no significa que la identificación fotográfica en sede policial sea nula, ni tampoco que la omisión de un posterior reconocimiento en rueda signifique por sí mismo la vulneración de ningún precepto constitucional ( SSTS de 28 de noviembre de 1994 o de 29 de mayo de 2013 ). Nuestra doctrina se ha limitado a expresar que el reconocimiento fotográfico realizado ante la policía no constituye prueba apta para destruir la presunción de inocencia, sino que se trata de un mecanismo de apertura o refuerzo de la investigación policial, a veces imprescindible, cuando no aparece otro modo de obtener o reforzar una pista que pueda conducir a la detención del criminal. Así se ha reiterado en múltiple jurisprudencia, entre ellas las SSTS de 16 de febrero de 1990 , 8 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2015 o, entre las más recientes, 332/2022, de 31 de marzo , con apoyo en doctrina constitucional que proclama que "los únicos medios de prueba válidos para desvirtuar la presunciónde inocencia son los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos que sean de imposible o muy difícil reproducción, siempre que en todo caso se hayan observado las garantías necesarias para la defensa" ( STC 80/1986, de 17 de junio , entre muchas otras). Sin embargo, esto no debe entenderse en un sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales y sumariales que sean practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen en garantía de la libre declaración y defensa de los ciudadanos, sino que requieren para reconocerles esa eficacia que sean reproducidas en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Conforme con ello, nuestra doctrina ( SSTS 1202/2003, de 22 de septiembre ; 503/2008, de 17 de julio ; 901/2014, de 30 de diciembre o 444/2016, de 25 de mayo , entre otras), si bien establece que los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son medios de investigación que permiten determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado y avanzar en el esclarecimiento de los hechos, también subraya que estos instrumentos alcanzan el nivel de prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia cuando el reconocimiento se ha realizado en sede sumarial, con todas las garantías y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado. Como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento fotográfico practicado con todas las garantías durante el sumario, y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento realizado, constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presun ción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto específico corresponda al Tribunal sentenciador."
Es decir, el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.
Es preciso tener en consideración la paradigmática Sentencia número 36/1995, de 6 de febrero, del Tribunal Constitucional (7), que afirmaba:
"(...) puede admitirse la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado al juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Ahora bien, como se desprende de nuestra doctrina antes expuesta, esta posibilidad es excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por remisión al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posibilidad excepcional que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia."
La Sentencia número 340/2005, de 20 de diciembre, del Tribunal Constitucional (8), declaraba: rechazó el recurso de amparo formulado por un condenado en los siguientes términos:
"Así pues, de acuerdo con la doctrina constitucional expuesta, el resultado del reconocimiento fotográfico del demandante de amparo ante la policía fue llevado al acto del juicio mediante la declaración testifical de la víctima del delito, cuyo contenido, al ratificar la diligencia policial de investigación, la representación letrada del ahora demandante de amparo pudo someter a debate y contradicción, interrogando a la testigo sobre tal extremo, así como sobre las condiciones en las que se había practicado el reconocimiento fotográfico, cosa que no hizo. Al haber sido ratificado en el acto del juicio por la declaración testifical de la víctima el reconocimiento fotográfico del demandante de amparo, efectuado por ella en sede policial, ha de concluirse que dicho reconocimiento constituye un elemento externo e independiente a la declaración inculpatoria del coimputado, lo cual permite considerarlo, desde la perspectiva del control constitucional que nos compete, mínimamente corroborador de la participación del demandante de amparo del delito de robo con violencia en las personas y de la falta de lesiones de los que ha sido víctima doña Miriam, por lo que ha de desestimarse la demanda de amparo respecto a la condena impuesta al recurrente por dichas infracciones penales."
La Sentencia número 501/2018, de 24 de octubre, del Tribunal Supremo (9), estableció los siguientes extremos:
"a) En primer lugar el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes.
b) Los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento, son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos. Solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos ( SSTS 503/2008 de 12 julio, 601/2013 de 11 julio, 754/2014 de 8 mayo, 134/2017 de 2 marzo).
c) El Tribunal Constitucional ha estimado que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito) que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción". Sin embargo, esta posibilidad la hemos calificado de "excepcional y, como tal, no es ni puede ser incondicionada; desde el momento en que la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio, sino por razón al reconocimiento fotográfico, se hace imprescindible que éste se haya realizado en condiciones tales que descarten por completo la eventual influencia de los funcionarios policiales sobre la persona que ha de realizar la identificación. La neutralidad del investigador en este punto se erige, pues, en una condición inexcusable para que la posible excepcionalidad que ahora nos ocupa pueda ser fuente de prueba válidamente utilizable a través de otros medios de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia" ( STC 36/1995, de 6 de febrero, FJ 4; en el mismo sentido, SSTC 127/1997, de 14 de octubre, FJ 5; 205/1998, de 26 de octubre, FJ 5. a; ATC 80/2002, de 20 de mayo).
d) Esta Sala ha declarado (STS nº 177/2003, de 5 de febrero, SSTS. 1278/2011 de 29.11 y 23.1.2007) que "cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación".
e) Que el reconocimiento en rueda constituya, en línea de principio una diligencia especifica sumarial de difícil práctica en las sesiones del juicio oral por resultar atípica e inidónea, no significa que el testigo no pueda reconocer al acusado directamente en el Plenario e inmediatamente a presencia del Tribunal. De forma que, incluso, un reconocimiento dudoso en fase sumarial puede ser subsanado mediante uno inequívoco en el Plenario. Por ello, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento en rueda practicado con todas las garantías durante el sumario y que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador.
f) Todo ello, como hemos advertido recientemente ( STS 175/2018), sin olvidar que la fiabilidad del reconocimiento visual, en cuanto propensa a errores, conlleva a que su resultado deba ser adoptado con suma cautela, tamizada por las "variables a estimar" y "variables del sistema", en la terminología de la psicología del testimonio. Y que es aún menor la fiabilidad del reconocimiento fotográfico. El TC ( STC 340/2005 de 20 de diciembre), estableció que es posible que se produzcan situaciones en las que la prueba practicada en el juicio oral puede estar condicionada por la regularidad del reconocimiento fotográfico en su día realizado, situaciones respecto de las que hemos admitido "la posibilidad de que el resultado de la identificación fotográfica sea llevado a juicio a través de otros medios de prueba (en el caso, la declaración testifical de la víctima del delito que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción."
Igualmente es conveniente traer al recuerdo la Sentencia número 428/2022, de 1 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León (10), que argumentaba:
"En contra de la tesis de la defensa, hay que decir que el reconocimiento fotográfico es un procedimiento lícito e idóneo de investigación policial. El Tribunal Supremo considera que la iniciación de una investigación policial mostrando a la persona denunciante unas fotografías de posibles sospechosos es un medio lícito y normal de poner en marcha la actividad policial, catalogando el reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia de investigación preprocesal que no se rige por lo preceptuado en el artículo 369 de la Ley Procesal Penal y que no tiene tampoco por qué contaminar ni erosionar la validez probatoria de los reconocimientos de carácter judicial practicados en el curso del proceso ( SSTS 21-10-1999 #, 6-3-1997, 13-2-1999, 5-3-1999 #, 20-3-2001 y 25-5-2001, entre otras). En este sentido señala el auto del Tribunal Supremo nº 422/18, de 15 de marzo, que : "Con relación a la queja casacional relativa al reconocimiento fotográfico hecho por la policía judicial, esta Sala reiteradamente tiene dicho que el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, mediante la exhibición de un álbum o serie de fotografías de sospechosos de haber cometido el delito que se persigue, constituye diligencia legítima de iniciación de la investigación dirigiéndola contra la concreta persona reconocida por aquel medio o técnica generalmente utilizada en la práctica de todas las policías de los distintos países; diligencia cuyo valor es de naturaleza preprocesal por lo que no constituye por sí sola una prueba, aunque puede traerse al juicio por otros medios probatorios de los procesalmente admisibles; es decir, que carece de virtualidad probatoria en sí, pero puede tener eficacia cuando se corrobora en trámite judicial y se ratifica en las sesiones del juicio oral. El valor de la prueba de identificación no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también reconocido antes en álbum fotográfico exhibido por funcionarios policiales en el ámbito de su investigación, práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del Juicio Oral ( SSTS 16/2014, de 30 de enero ; 337/2015, de 24 de mayo ).".En este sentido, la SSTS de 22 de junio de 2016 nos dice que el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial es una diligencia que facilita la investigación en tanto que permite orientar ésta hacia una determinada persona. Ese mismo Alto Tribunal ha señalado también que cuando el testigo señala inequívocamente a una persona durante el plenario, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación ( SSTS de 13 de junio de 2018 ), lo que implica que el reconocimiento realizado en el acto de la vista oral constituye un aspecto a valorar por el Tribunal de instancia, en función de lo que la inmediación de su práctica le dicte y para lo que goza de una posición privilegiada.
El mismo Tribunal Constitucional ha estimado como prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, el reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las posibles irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores ( STC 786/2017 ).
En definitiva, como regla general, la comparecencia en el juicio oral de quien ha realizado un reconocimiento que ratifica en el juicio lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometido a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos y sobre el reconocimiento efectuado constituye una prueba de cargo válida y apta para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, con independencia de que la valoración sobre su fuerza de convicción en cada supuesto especifico corresponde al tribunal sentenciador ( SSTS de 24 de octubre de 2018 ).
Aplicando la anterior doctrina a nuestro caso enjuiciado referida a los reconocimientos fotográficos, la testigo, Dña. Ángela (madre de Rosendo), reconoció sin ninguna duda, no solo en sede policial, sino también en sede judicial a Don Ramón. En ese sentido, se solicitó en el acto del juicio oral a Don Ramón que se quitase un momento la mascarilla y la gorra para que pudiera verse su rostro, reconociendo que fue con la persona que habló, que se encontraba en el interior de la furgoneta, pidiéndole que devolvieran las pertenencias, y que tras advertirles que llamaría a la Policía, abandonaron apresuradamente el lugar. Igualmente, el testigo, Don Cipriano, manifestó en el acto del juicio oral, que era él, reconociendo sin dudas, pese al tiempo transcurrido, añadiendo que el día de los hechos, observó como uno de los autores portaba una batería que se la daba a otro en una furgoneta de color blanco. En relación con la furgoneta, declaró Doña Ángela, que fue su hija quien aprovechó mientras ella hablaba con el ocupante de la furgoneta para hacer fotografías de la furgoneta y de la matricula, datos que proporcionaron a la Fuerza actuante, resultando de las diligencias policiales que la furgoneta es titularidad de Ramón."
La Sentencia número 274/2022, de 21 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Gran Canaria (11), explicaba:
"Veladamente el recurso viene a combatir el reconocimiento fotográfico, pese a que a la Agente que practicó el mismo ninguna pregunta se le hizo, recordemos el Auto del 47/2020 DE 19 DE DICIEMBRE DE 2019
"Por otro lado, como recuerda la sentencia de esta Sala número 553/2016, de 22 de junio, el reconocimiento fotográfico efectuado en sede policial, si bien no constituye prueba de cargo, es una diligencia que facilita la investigación en tanto que permite orientar ésta hacia una determinada persona. A su vez, respecto de la regularidad procesal de la prueba de identificación, tenemos declarado que se trata de una diligencia probatoria que, cuando menos, en principio, es propia de la fase de instrucción o sumarial y, por ello, también por lo general, atípica e inidónea para ser practicada en el plenario ( SSTS 07-12-84; 05-03-86: 12-09-86). El reconocimiento en rueda es una medida de identificación perteneciente al momento sumarial e inidónea en el plenario ( SSTS 7-12-84; 21-4 y 4-10-86 y 11-3-87), y en éste es permisible y procesalmente impecable que el interrogatorio de preguntas de los testigos "presenciales" se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito."
En este sentido la Sentencia número 410/2022, de 21 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid (12), reiteraba:
"En cuanto al reconocimiento fotográfico que impugna la defensa, debe recordarse que la jurisprudencia ( STS 609/2013, de 28 de junio y 930/2013 de 3 de diciembre), la califica únicamente como una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales. Y en el supuesto objeto del enjuiciamiento, el reconocimiento del acusado no fue por dicha diligencia policial, sino porque el testigo Jenaro lo conocía anteriormente de vista y había jugado un partido de fútbol con él, que tanto el acusado como el testigo calificaron de intenso y con encontronazos, y por ese motivo, al encontrarse en la discoteca discutieron, interviniendo el perjudicado para separarlos, poniéndose de frente al acusado que le propinó el puñetazo en la cara con el resultado lesivo objetivado en el informe Médico Forense."
Expuesto lo anterior, debemos recordar que en la Sentencia número 59/2022, de 18 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real (13), se decía:
"Lo primero que debemos resolver es el valor del reconocimiento fotográfico, precedido de la búsqueda en redes sociales y, así mismo, el valor del reconocimiento efectuado en el Plenario.
En cuanto a ese reconocimiento efectuado por los perjudicados o los testigos de los presuntos autores de un delito, a través de las fotografías identificativas y otros datos obrantes en redes sociales, hay que aludir en primer lugar a la posible legitimidad de tal medio de investigación.
Podemos decir al respecto ( STS 864/2015, de 10 de diciembre) que el derecho a la intimidad confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido ( SSTC 196/2004, de 15 de noviembre, FJ2 ; 206/2007, de 24 de septiembre, FJ 5; y 70/2009, de 23 de marzo, FJ 2), o que "lo que el art. 18.1 garantiza es un derecho al secreto, a ser desconocido, a que los demás no sepan qué somos o lo que hacemos, vedando que terceros, sean particulares o poderes públicos, decidan cuales sean los lindes de nuestra vida privada, pudiendo cada persona reservarse un espacio resguardado de la curiosidad ajena, sea cual sea lo contenido en ese espacio" ( SSTC 127/2003, de 30 de junio, FJ 7 y 89/2006, de 27 de marzo, FJ 5). No obstante, el consentimiento eficaz del sujeto particular permitirá la inmisión en su derecho a la intimidad, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( SSTC 83/2002, FJ 5 y 196/2006, de 3 de julio, FJ 5), consentimiento que no precisa ser expreso, admitiéndose también un consentimiento tácito ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 196/2004, de 15 de noviembre y 209/2007, de 24 de septiembre).
De forma que, si una persona forma parte de una red social y allí publica fotografías suyas, o permite que otras personas lo hagan y lo etiqueten, sin mostrar oposición, hay que deducir que ha consentido esa exposición pública de su nombre junto con su fotografía, de forma que todas las personas autorizadas para ver ese perfil y esas fotografías pueden usarlas para fines como los aquí pretendidos, de poder identificar a los presuntos autores de una agresión.
Ahora bien, llegar a obtener ese conocimiento previo no implica que dicho reconocimiento sirva como prueba de cargo para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, pues como se ha dicho en relación con el reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, éste por sí solo "no constituye(n) prueba apta para destruir la presunción de inocencia, al constituir meras actuaciones policiales que sirven para la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindibles porque no hay otra forma de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del autor o de descartar a otros sospechosos" ( STS 330/2014, de 23 de abril). De forma más amplia, las SSTS núm.331/2009, de 18 de mayo, 525/2011, de 8 de junio y 16/2'14, de 30 de enero, señalan que " entre las técnicas permitidas a la Policía, como herramienta para la realización de sus tareas investigadoras, se encuentra la del reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la Jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con un alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias ".
Por tanto, la prueba de identificación válida con efectos incriminatorios no es ese reconocimiento inicial, sino el reconocimiento del autor del hecho en el acto del juicio oral, con la contundencia y firmeza apreciada por la Jueza quo, en uso de su percepción directa e inmediata de la prueba, que le llevó a otorgarle plena credibilidad.
Ha dicho la jurisprudencia que "el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes" ( SSTS núm. 503/2008, de 17 de julio; 1386/2009, de 30 de diciembre; 617/2010, de 24 de junio; 16/2014, de 30 de enero y 901/2014, de 30 de diciembre).
(...) la Sala no comparte el parecer del recurrente en cuanto a que la sentencia recurrida incurra en error en la valoración de la prueba, pues lo que ha determinado la desvirtuación de la presunción de inocencia ha sido la ratificación en el Plenario y sin fisuras del reconocimiento efectuado ante la policía, declarando la testigo Elisabeth no tener duda alguna de que fue el recurrente quien la agredió, siendo además la que en mejor posición estuvo para poder identificarle precisamente por la cercanía que le proporcionó que se le acercara para propinarle un cabezazo.
Tales conclusiones no resultaron desvirtuadas por las pruebas de descargo que también se practicaron. La documental no tiene más valor que la de poner de manifiesto la hora a la que las fotografías correspondientes se subieron a una determinada red social: a las 15Ž53 una en la que se ve a una persona haciendo trabajos de mantenimiento, como se dice en el recurso el día de autos, pero, además de que no sabemos exactamente cuándo se hizo esa fotografía, perfectamente pudo quien sale en la misma cometer los hechos enjuiciados que se concretan en torno a las 20,00 horas del día 14/04/2021. Nada aportan tampoco las fotografías de una bicicleta roja que no sabemos de quién es, por más que el recurrente diga que es suya, pues en la documental aportada por la denunciante aparece utilizando una bicicleta negra, y el pantallazo de llamadas de WhatsApp solo pone de relieve que, a las 21,39 horas de ese día, por tanto, una hora y media después de la agresión, habló con alguien a quien se identifica como "novia" en el terminal telefónico. A las restantes fotografías aportadas por el recurrente, publicadas en la red social el 16 y el 18/04 respectivamente, les sucede lo mismo, que no sabemos cuándo se tomaron."
Como exponía la Sentencia número 28/2018, de 18 de enero, del Tribunal Supremo (14), también las identificaciones fotográficas realizadas en sede policial están sometidas a determinados presupuestos de método:
"Existen factores intraprocesales que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores ( STS 901/2014 de 30 de diciembre (RJ 2014 , 6719 ) y 337/2015 de 24 de mayo (RJ 2015, 2469)).
La diligencia quedaría gravemente viciada si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados.
Si bien esta Sala ha señalado que el reconocimiento fotográfico debe hacerse mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación, no puede prescindirse de las circunstancias concretas del caso. Y ha de tenerse en cuenta, en palabras de la STS 1034/2010 de 24 de noviembre (RJ 2010, 9033), que la fotografía como medio de identificación en el proceso penal ofrece otras posibilidades, más allá de la tópica de la exhibición prospectiva de álbumes con retratos de personas tomados en sede policial con ocasión de la detención. Y que, al respecto, no se trata tanto de cumplir con un determinado régimen de formalidades tasadas, como de verificar si ese instrumento se ha usado con racionalidad y de un modo que, respetuoso con los derechos de los afectados, asegure la calidad del resultado. O lo que es lo mismo, si en atención a la forma de elaboración del reportaje fotográfico, sus características y la modalidad de uso, permiten otorgar crédito a la determinación de la identidad de aquéllos."
La valoración de dicha prueba debe contener ( STS 901/2014 ,de 30 de diciembre) un análisis razonado de los diversos factores que la psicología del testimonio sostiene que pueden influir en la exactitud de una identificación visual de un caso concreto: a) En primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. b) En segundo lugar existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.
Pues bien, en nuestro caso, la ratificación del testigo últimamente mencionado fue firme al señalar que, al haber pasado aproximadamente ocho años, ahora no podría identificar a la persona a la que entregó el generador, pero que no tenía duda alguna de la identidad del varón a la que identificó fotográficamente, porque había estado con él durante el tiempo suficiente y porque la identificación se produjo poco tiempo después de llevarse a cabo el encuentro, lo que unido al resto de la prueba practicada y anteriormente examinada no permite concluir, como se hace en la sentencia recurrida, que el recurrente participó en los hechos según se ha declarado probado."
Estipulaba la Sentencia número 145/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real (15):
"La valoración de dicha prueba debe contener ( STS 901/2014 ,de 30 de diciembre) un análisis razonado de los diversos factores que la psicología del testimonio sostiene que pueden influir en la exactitud de una identificación visual de un caso concreto: a) En primer lugar los factores ambientales y personales que afectan a la memoria de un testigo presencial durante la percepción inicial del suceso y el posterior período de retención, como las condiciones de luz, el lugar donde se produce el hecho, la duración del suceso, el tiempo de exposición de la cara del autor, la distancia entre el autor y el testigo, el número de agresores, e incluso la raza, pues los testigos tienen ordinariamente una mayor capacidad de reconocer los rostros de sujetos de su propia raza o grupo étnico. b) En segundo lugar existen otros factores, intraprocesales, que pueden afectar a la fiabilidad del reconocimiento, y que obligan a constatar que el procedimiento de reconocimiento se ha llevado a efecto en todas las fases de la investigación policial y judicial en las mejores condiciones posibles, sin dar lugar a sesgos condicionados por los propios investigadores.
Pues bien, en nuestro caso, la ratificación del testigo últimamente mencionado fue firme al señalar que, al haber pasado aproximadamente ocho años, ahora no podría identificar a la persona a la que entregó el generador, pero que no tenía duda alguna de la identidad del varón a la que identificó fotográficamente, porque había estado con él durante el tiempo suficiente y porque la identificación se produjo poco tiempo después de llevarse a cabo el encuentro, lo que unido al resto de la prueba practicada y anteriormente examinada no permite concluir, como se hace en la sentencia recurrida, que el recurrente participó en los hechos según se ha declarado probado."
Advertía el Auto número 43/2014, de 23 de enero, del Tribunal Supremo (16) que "la presencia de Letrado defensor era improcedente, desde el mismo momento en que el reconocimiento estaba dirigido precisamente a la identificación del posible agresor (...).".
Y, finalmente, la más reciente Sentencia número 826/2022, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo (17), sienta lo siguiente:
"La diligencia policial de reconocimiento fotográfico es primeramente un medio de investigación. Su introducción en el plenario a través de las manifestaciones de los que han reconocido la convierte, en cambio, en medio probatorio. Los requisitos ideales de tal diligencia, en cuya regulación incidirá el ALECrim 2021, son: i) su plasmación documental; ii) intervención de funcionarios policiales; iii) exhibición de una pluralidad de fotografías de personas con características fisonómicas acordes con la descripción realizada por el llamado a reconocer; iv) incomunicación entre las distintas personas que han de reconocer; v) prohibición de sugestión o dirección interesada por parte de la policía; vi) incorporación documentada de las fotografías para contar con elementos que permitan valorar su fiabilidad.
Este y otros recurrentes quieren imaginar deficiencias en esos reconocimientos en fotografía que o no son tales, o distan mucho de estar acreditadas. Son meras hipótesis o elucubraciones desprovistas de sustento probatorio.
Se insinúa asimismo, sin base alguna, que los reconocimientos pudieron estar sugeridos. Eso es una mera suposición interesada.
Al respecto viene bien recordar las palabras de la STS 930/2013, de 3 de diciembre:
"Por fin el recurrente da un acrobático salto del plano de la fiabilidad al de la validez. Un reconocimiento fotográfico realizado con algunas deficiencias (v. gr., se exhibe poco número de fotografías o pertenencientes a personas sin parecido) puede ser menos fiable hasta el punto de que pueda ser aconsejable prescindir de él; pero por falta de fiabilidad, no porque sea inválido o nulo, que es lo que parece pretender el recurrente. No estaremos nunca ante una prueba ilícita o prohibida o inutilizable, sino en todo caso ante una prueba menos fiable o dudosa o no convincente o escasamente persuasiva por esos eventuales déficits que, además, no se pueden presumir apriorísticamente. Hay que demostrarlos, o al menos contar con elementos probatorios que sugieran que es muy probable que se produjesen. No fiabilidad de una prueba es concepto diferente a su inutilizada y se mueve en parámetros diferentes.
La ilicitud probatoria tiene otro fundamento. Una prueba ilícita puede ser muy fiable (resultado de un registro nulo) o nada fiable (confesión obtenida bajo tortura), pero en ningún caso es utilizable. Además arrastra la invalidez de todas las pruebas derivadas. La fiabilidad, a diferencia de la ilicitud (una prueba es lícita o ilícita pero no puede ser "un poco" ilícita), sí que admite gradaciones. Una prueba puede ser más o menos fiable o escasamente fiable pero será valorable. La omisión de algunas garantías puede restar fiabilidad (se omitió el juramento, se comunicaron entre sí los testigos...) pero no la convierte en nula o ilícita.
La STS 609/2013, de 28 de junio, dice sobre esta diligencia: " Con respecto al reconocimiento fotográfico ha de señalarse en primer lugar que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos, y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por sí misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial de un sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los arts. 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento. No es que se trate de una identificación en el juicio oral, puesto que este medio probatorio forma parte propiamente de la fase de instrucción sumarial, a modo de prueba preconstituida, sino que sus resultados se validan en el plenario.
Quiere con ello decirse que si la exhibición de fotografías es una técnica de investigación policial, la mayoría de las veces, preprocesal, huelga tacharla de nula en la identificación del acusado sencillamente porque no tiene tal finalidad, sino la de encauzar las pesquisas policiales...
...De esta manera, el reconocimiento fotográfico cumplió los parámetros que exige nuestra jurisprudencia, pues se ajustó a las prescripciones legales, se llevó a cabo en dependencias policiales y bajo el control de la policía judicial. Y sobre todo, no queda acreditada, como dice el Tribunal sentenciador, de modo alguno la existencia de cualquier tipo de sugerencia o indicación por parte de los agentes, que por leve que fuera, hubiera ido dirigida hacia los testigos en orden a identificar a alguno de los que allí figuraban fotografiados.
Así, pues, no puede tacharse la diligencia preprocesal de dirección de las pesquisas policiales de nula o ilícita, y desde luego, que ninguna objeción se ha opuesto a la diligencia de reconocimiento en rueda, particularmente porque, como consta en ella, se hizo con asistencia de letrado sin que se relaten protestas de cualquier tipo...
En suma, el recurrente fue indubitadamente reconocido en diligencia de rueda, su valor identificativo no sufre merma alguna por el solo hecho de que el reconociente en ella hubiese también identificado antes, en fotografías exhibidas por funcionarios policiales en el ámbito de la investigación; práctica que no contamina ni erosiona la confianza que pueden suscitar las posteriores manifestaciones del testigo, tanto en las ruedas de reconocimiento como en las sesiones del juicio oral ( Sentencias de 14 de marzo de 1990 ; 12 de septiembre de 1991 ; 22 de enero de 1993 ; 19 de febrero y 6 de marzo de 1997 , 11 de noviembre de 1998 y 1286/2002 , de julio). En definitiva, la verdadera prueba de identificación la constituye el reconocimiento en rueda, que podemos denominar con presencia física, no esa especie de sucedáneo virtual con rueda de fotografías que sirve y cumple sus fines para el avance de las investigaciones policiales, apuntando líneas de actuación policial (eventualmente, judicial), pero que no dispensa practicar la rueda de sospechosos ante la presencia judicial, con asistencia de letrado defensor y documentación de fedatario público, que preconstituye la prueba y la dota de fuerza convictiva"."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia número 1202/2003, de 22 de septiembre, del Tribunal Supremo, Recurso número 1343/2002; Ponente: D. MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
(3) Sentencia número 330/2014, de 23 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso número 1772/2013; Ponente: CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON;
(4) Sentencia número 330/2022, de 27 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Recurso número 344/2022; Ponente: MARIA TERESA CHACON ALONSO;
(5) Sentencia número 488/2022, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Madrid; Recurso número 978/2022; Ponente: Dª. MARIA ESTHER ARRANZ CUESTA;
(6) Sentencia número 493/2022, de 20 de mayo, del Tribunal Supremo, Recurso número 1891/2020; Ponente: D. PABLO LLARENA CONDE;
(7) Sentencia número 36/1995, de 6 de febrero, del Tribunal Constitucional; Recurso número 2349/1994; Ponente: D. MIGUEL RODRIGUEZ-PIÑERO Y BRAVO-FERRER;
(8) Sentencia número 340/2005, de 20 de diciembre, del Tribunal Constitucional; Recurso número 5175/2004; Ponente: D. VICENTE CONDE MARTIN DE HIJAS;
(9) Sentencia número 501/2018, de 24 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso número 10821/2017; Ponente: Dª. SUSANA POLO GARCIA;
(10) Sentencia número 428/2022, de 1 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León; Recurso número 909/2022; Ponente: Dª. NURIA VALLADARES FERNANDEZ;
(11) Sentencia número 274/2022, de 21 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Gran Canaria; Recurso número 559/2022; Ponente: D. CARLOS VIELBA ESCOBAR;
(12) Sentencia número 410/2022, de 21 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid, Recurso número 1029/2022; Ponente: Dª. JOSEFINA MOLINA MARIN;
(13) Sentencia número 59/2022, de 18 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real; Recurso número 65/2022; Ponente: Dª. MARIA ALMUDENA BUZON CERVANTES;
(14) Sentencia número 28/2018, de 18 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso número 10431/2017; Ponente: Dª. ANA MARIA FERRER GARCIA;
(15) Sentencia número 145/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real; Recurso número 77/2022; Ponente: Dª. MARIA ALMUDENA BUZON CERVANTES;
(16) Auto número 43/2014, de 23 de enero, del Tribunal Supremo; Recurso número 2036/2013; Ponente: D. JOSE RAMON SORIANO SORIANO
(17) Sentencia número 826/2022, de 19 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso número 4523/2020; Ponente: D. ANTONIO DEL MORAL GARCIA,
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