APUNTES CIVILES SOBRE EL LUCRO CESANTE

1. Prueba

En el caso del lucro cesante no es exigible una prueba rigurosa y completa de su existencia, lo que haría las más de las veces imposible el resarcimiento. 

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo números 274/2008, de 21 de abril (1), 175/2008, de 16 de marzo (2), 289/2009, de 5 de mayo (3), y 662/2012, de 12 de noviembre (4), el art. 1.106 del C. Civil señala como concepto indemnizatorio el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, o lo que es lo mismo, los incrementos patrimoniales que el acreedor esperaba obtener y que se han visto frustrados por la actuación de la parte contraria, cuya fijación, en cuanto que se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas, fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero, según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y ponderación de las circunstancias de cada asunto. 

La existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso.

Como se especifica en la Sentencia número 336/2022, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo (5): 

"(...) lo único aportado al proceso a estos fines es un documento en el que se hacía el cálculo de la pérdida en razón de las declaraciones fiscales incluidas en el mismo. Nada se aportó, sin embargo, que permitiera constatar ese cese, pues las fotografías acompañadas lo que muestran es la efectiva inutilización de los dos despachos empleados, no otra cosa distinta sobre el estado general del inmueble. Y desde el punto de vista de la expresada facilidad probatoria, es evidente que la acreditación de aquella interrupción no ofrecía mayores dificultades para quienes es de presumir que, por su dedicación profesional, no la ejercen sin la colaboración o auxilio de cualquier empleado. Y, aunque así no fuera, ninguna dificultad tenían para acreditar la suspensión de juicios o vistas a que aludían en la demanda, y que, sin embargo, no ha tenido su refrendo en cualquier documento como los que indudablemente debería haber generado. Al igual que tampoco debía existir para acreditar la suspensión o alteración de otras actividades de su agenda profesional, que era, al igual que lo anterior, lo que ponían en cuestión los demandados al contestar.

(v) Y, en fin, esa insuficiencia probatoria no queda suplida con aquellos documentos fiscales. Como puede verse en ellos, ambos interesados tributan en régimen de estimación directa, sin que, en consecuencia, se alcance tampoco dificultad alguna para aportar aquellos otros que efectivamente pudieran plasmar, con un mínimo de certidumbre, una disminución sirviera para acreditar aquel cese, y, a la par, cuantificar el perjuicio, que era lo que los demandados igualmente cuestionaban al contestar. Y, con ser un hecho notorio que los ingresos pueden tener de ordinario variación en función de las concretas actividades que se hayan desempeñado, por igual lo es que, con elementos de tan sencilla obtención como la facturación generada por esa actividad, podría llegar a alcanzarse una efectiva demostración de aquella paralización, como también de la disminución de ingresos, que es, en suma, lo que ha tratado de acreditarse únicamente en razón de aquellos documentos fiscales que comprenden un periodo de nueve meses anteriores al suceso y que no pueden contrastarse con cualquier otro, anterior o posterior, con el que se ponga de manifiesto aquella efectiva interrupción de la actividad, y, a la par, la pérdida económica.

En definitiva, pues, y como acertadamente concluyó la sentencia de instancia, no se ha aportado prueba suficiente que acredite la interrupción real de la actividad ni la consiguiente merma de los ingresos derivados de ella. Por lo que ha de confirmarse la desestimación de la demanda."

Con relación a esta cuestión la Sentencia número 894/2022, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza (6), proclama:

"(...) es de aplicación al caso el art. 143 del Real Decreto Legislativo 8/2004. Dicho precepto, al referirse a los "ingresos netos variables", está haciendo referencia a aquellas actividades en las que la prueba de las ganancias dejadas de obtener puede resultar dificultosa en atención a la naturaleza del negocio de que se trate, problemática que no se plantea en el caso de los trabajadores por cuenta ajena que perciben salarios fijos. En esos casos, el precepto señala que la pérdida de ingresos "se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior." No obstante, dicha previsión no "constituye un numerus clausus respecto a los medios de prueba del lucro cesante, pues no modifica la LEC, aunque sí puede aceptarse que la matiza o modaliza, como norma especial, en esta concreta materia", (...).

El recurrente no funda su reclamación por comparación con los ingresos percibidos en el mismo periodo del año anterior sino acudiendo a una indemnización estandarizada según el certificado de la Cooperativa de Auto-taxi Zaragoza del que resulta una cantidad diaria de 190,56 euros (23,82 euros/h) que, por 46 días de baja, arroja la cantidad reclamada de 8.765,76 euros.

Esta sección, y la Audiencia de Zaragoza en general, no ha negado de plano la validez de este tipo de documentos para acreditar el lucro cesante generado por la paralización del taxi, en particular cuando vienen avalados por el resultado de una labor de consultoría con la Universidad de Zaragoza y la Cámara de Comercio de Zaragoza, lo que no es el caso. Pero tampoco los ha admitido de manera incondicional, y mucho menos cuando no se apoyan en estudios solventes. Así la sent. n.º 133 de 11 de abril de 2017 de la Sección 4ª dijo: "Este tipo de certificados no se rechazan de forma general, sino que se les puede confiere un valor referencial y se les puede tener en cuenta en función de las circunstancias concurrentes (...)."

Entre esas circunstancia concurrentes, la sentencia recurrida hace referencia a la incidencia de la situación de pandemia. Sin embargo, el estado de alarma fue declarado por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y mantenido hasta el 21 de junio, siendo así que el recurrente estuvo de baja entre el 3 de enero y el 13 de marzo de 2020.

Consecuentemente, una indemnización diaria de 190,56 euros, sin un soporte documental serio, sin descontar los días descanso, se aparta de la línea que viene manteniendo esta Audiencia. Por ello, nos parece más adecuada la cifra de 108 euros que hemos fijado en varias sentencias precedentes ..., debiéndose descontar 10 festivos, lo que arroja la cantidad de 3.888 euros, cifra esta notablemente más generosa que los 2.060 euros aceptados por la parte demandada, pues lógico es suponer que no toda la recaudación se ingresaba en el banco.

En lo que sí tiene razón la demandada recurrida es que, de la indemnización se debe descontar la cantidad de 2.231,82 euros que el recurrente percibió por su situación de incapacidad temporal a través de una entidad colaboradora de la Seguridad Social, pues así lo dispone el art. 143.3 del Real Decreto Legislativo 8/2004 al decir que "De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto."

También se aborda esta cuestión en la Sentencia número 312/2022, de 4 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Tenerife (7), en los términos siguientes:

"(..,.) el régimen de estimación objetiva del IRPF (módulos) no exime de la Declaración de la Renta anual, que permite consolidar y fijar los ingresos y los gastos realmente generados en el ejercicio. Luego las declaraciones objetivas trimestrales no tienen porqué responder a las ganancias netas reales obtenidas, que es lo que se pretende conocer según la citada norma del art. 143 citado.

(...) En cuanto al Certificado Gremial (al margen de que no coincide con los pretendidos ingresos netos de la actividad en 2018, 8.772,96€, que determinaría que la actividad del taxi ascenderían a 24,03€/día, y no a los 67€ del certificado) hay que tener en cuenta que el art. 143.3º establece que "Las cantidades que resulten de aplciar los criterios establecidos en los dos apartados anterirores se deducen las prestaciones de caracter público que perciba el lesionado por el mimso concepto".

Y toda vez que los trabajadores autónomos tienen reconocidas las mismas prestaciones y coberturas que los trabajadores pertenecientes al Régimen General de la Seguridad Social, las contingencias del trabajador pueden estar cubiertas por una Mutua o por la Seguridad Social.

En este caso el demandante no ha hecho siquiera mención a este hecho, por lo que incluso podría ocurrir que su incapacidad temporal por lesiones haya sido plenamente cubierta, no existiendo pues ninguna merma en sus ingresos."

En palabras de la Sentencia número 430/2022, de 19 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cantabria (8):

"(...) no pueden dejar de contemplase algunas circunstancias que aparecen bien probadas y que surgen esencialmente de la testifical de la propia gerente de la entidad actora: ( i ) la reparación acusó una tardanza excesiva, aunque estuviera justificada por la búsqueda inicial de taller -pero después de reparó en un taller del mismo grupo-, búsqueda de piezas más económicas y por los tiempos de la peritación ( 2 meses aproximadamente ), por lo que concluyó tras 127 días de paralización del vehículo; ( ii ) no obstante, explica la testigo -en relación con el certificado de lucro cesante-, que el servicio de trasporte es adicional o accesorio a su actividad y que reclaman una media de cuatro portes diarios con el camión paralizado a razón de 50 euros por porte ( 200 euros diarios ); ( iii ) sin embargo, y esto es esencial, aunque admite finalmente que no se dejó de realizar ni cobrar ninguno porque el vehículo siniestrado fue sustituido por otro -traído de Asturias, sin que perdiera ingresos derivados de su actividad accesoria- que permitió la realización de los transportes.

4. Con tales circunstancias, en consecuencia, no podemos advertir que se haya consumado un perjuicio derivado de una potencial ganancia dejada de percibir, de su fuente de generación de ingresos. En primer lugar, porque no es el objeto principal, sino un servicio accesorio, de la actividad de la actora la realización de los portes, que se factura a coste; pero, y esto es más relevante, en segundo término, porque no sufrió, o, por lo menos, no se acreditado, una merma de sus ingresos -pues nunca se ha reclamado- potencialmente esperados y truncados por la inutilidad del vehículo siniestrado. La partida indemnizatoria por lucro cesante, en consecuencia, debe ser desestimada."

Se dice en la Sentencia número 712/2022, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Badajoz (9); en relación a la indemnización por lucro cesante derivada de la paralización de un camión, lo siguiente:

"La sentencia de instancia, que hace un minucioso y meritorio estudio tanto de la doctrina jurisprudencial como de las pruebas practicadas, incurre sin embargo en cierta contradicción.

Relaciona bien los distintos requisitos que justifican el lucro cesante, llega a la conclusión de que la paralización del camión impidió la realización de servicios y, finalmente, termina desestimando la demanda porque, pese a las pruebas documentales aportadas, no considera posible cuantificar objetivamente el daño.

Tal decisión no se ajusta a la doctrina del Tribunal Supremo. La famosa sentencia 637/2018, de 19 de noviembre abona la tesis defendida por la parte recurrente. En ella se dispone que una vez probada la paralización del camión y demostrado su afección a una actividad económica, hay lucro cesante.

Lucro cesante que no se disipa o desvanece por la ausencia de pruebas concretas y fiables sobre ganancias determinadas. Es difícil constatar la rentabilidad diaria de un vehículo de transporte. No hay una prueba objetiva que, de forma clara y sencilla, nos permita cuantificar el beneficio perdido. Es verdad que los certificados gremiales no se consideran objetivos, pero a la par se reconoce que, por razón del accidente, el vehículo ha sufrido una paralización y que, de no haber sido así, habría estado en funcionamiento generando un beneficio económico.

Los problemas probatorios para liquidar el daño no son impedimento para fijar una indemnización. Como proclama el Tribunal Supremo deben ponderarse los datos existentes y fijar una cantidad prudencial.

En este caso, con la prueba documental aportada, hay evidencias de que el camión accidentado estaba afecto a una actividad económica. Buena prueba de ello es que, tras el accidente, incluso estuvo circulando, esto es, siguió haciendo portes. Esta circunstancia, sin embargo, no convierte la paralización en meramente voluntaria. No estamos ante una decisión arbitraria. El perjudicado tiene el deber de minimizar el daño, pero también tiene el derecho a reparar su vehículo a su mejor conveniencia. Mas allá de unas meras suposiciones y a falta de pruebas concluyentes, no podemos presumir que el arreglo del taller fue una paralización forzosa por la ausencia de servicios contratados. No podemos hacer de peor condición al perjudicado que al responsable del daño. La reparación patrimonial consiste en reintegrar la esfera jurídica que se ha lesionado a otra persona a su estado anterior a la producción del daño, colocando al damnificado en la situación en la que se encontraría si no se hubiese producido el evento dañoso (por todas, sentencia del Tribunal Supremo 525/2015, de 28 de septiembre).

Llegados a este punto, en atención a las pruebas aportadas, consideramos prudencial una indemnización de 3.500 euros. Insistimos en que la prueba del lucro cesante no demanda siempre una demostración completa y rigurosa, toda vez que, al tratarse de hechos futuros e indeterminados, podría ello comportar en la práctica la inviabilidad de esta clase de reclamaciones. Ha de seguirse un criterio de probabilidad objetiva, ponderado y circunstancial, que aprecie la verosimilitud suficiente de las ganancias, de suerte que sean reputables como muy probables. Y aquí, hasta el propio juez de instancia vino a reconocer esas ganancias, solo que no supo cuantificarlas."

Explica la Sentencia número 683/2022, 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (10):

"(...) cabe declarar que la paralización de un vehículo destinado a la actividad de taxi que en la práctica se venía utilizando como tal, ha de suponer dentro de esos criterios de probabilidad subjetiva, una disminución de ingresos de su titular, que se ve privado forzosamente de uno de los medios de los que se sirve en su actividad económica; sin que sea necesario justificar con precisión el beneficio concreto que pudiera haber obtenido con ese vehículo, o los contratos o servicios que no pudo cumplir, entre otras cosas, porque la mayoría de las veces resultarían de muy difícil o prácticamente imposible demostración. Conforme a esta doctrina es el criterio mayoritario la aceptación de las certificaciones gremiales que suelen aportarse para justificar las pérdidas, aunque aplicando un porcentaje de minoración en atención a las diversas circunstancias concurrentes.

Así, si bien normalmente se acude a los criterios objetivos como son las certificaciones expedidas por las asociaciones de los distintos sectores económicos que parten de precios oficiales establecidos por la correspondiente Administración, ha de matizarse que se trata de pautas orientativas, que pueden y deben moderarse a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en cada caso. De ahí que normalmente se acuerden importantes reducciones atendiendo a que tales certificaciones suelen tomar como premisa la plena ocupación del vehículo, o de que no tienen en cuenta los gastos inherentes a su explotación, incluidos los salarios de los trabajadores u otros datos. Y este es el criterio también recogido en la Sentencia del Tribunal Supremo 637/2018, de 19 de noviembre, con cita de otras anteriores, que declara: "Respecto a la existencia del lucro cesante se ha consolidado una doctrina jurisprudencial por la que, acreditado el evento perjudicial y la conducta sancionable, el resarcimiento de daños y perjuicios conforme al artículo 1106CC abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997). La jurisprudencia se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas. En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que la integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

/.../

De lo acabado de mencionar resulta que el reconocimiento del lucro cesante se encuentra supeditado al acreditamiento de factores y circunstancias reveladoras de que el ilícito ha motivado la no obtención de ganancias relacionadas causalmente con tal hecho, con las correspondientes consecuencias patrimoniales negativas para el perjudicado.

La jurisprudencia, en las sentencias antes citadas se funda en criterios de probabilidad, de verosimilitud, de apreciaciones prospectivas para tener por probada la existencia del perjuicio, no reteniendo datos cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético.

Como consecuencia de ello, se impone a la parte actora la carga de ofrecer los datos que, a tenor de la situación existente al presentar la demanda o en el momento de practicar la prueba, mediante su proyección sobre el periodo futuro objeto de reclamación, permitan el cálculo prospectivo del lucro cesante (...)."

En este caso, siendo el vehículo siniestrado un camión que la entidad actora utiliza como elemento necesario e imprescindible para el desarrollo de su actividad mercantil de transporte de mercancías, es evidente que el hecho de no poder disponer de él o no poder utilizarlo conlleva una razonable alta probabilidad de perder ganancias que hubiera obtenido por ello, ya que constituye un elemento fundamental de su negocio. Por tanto, si se le priva del mismo durante un tiempo, tal circunstancia ha de repercutir necesaria y negativamente en aquel, de la misma forma que en cualquier industria la paralización de una máquina necesaria para la elaboración, confección, construcción o generación del producto que vende en el mercado, impidiendo su producción durante un período de tiempo, genera inexorablemente pérdidas. Por ello, cuando se reclama una ganancia que se podía esperar con alta probabilidad y razonable verosimilitud, no pueden exigirse pruebas de gran dificultad para su apreciación, de forma que, si se pide el lucro cesante por una empresa dedicada al transporte, basta acreditar la realidad del siniestro, que el vehículo sufrió daños, el tiempo de paralización para su reparación y la pérdida diaria de ganancias que supone su falta de utilización.

Partiendo de la existencia de lucro cesante en estos supuestos, la cuestión se contrae a la cuantificación del mismo, sobre la que la referida Sentencia del Tribunal Supremo, indica:

"En este tipo de litigios suele ser la prueba del quantum el centro sobre el que gira el debate. Unas veces se acude, como solución para ello, a los certificados gremiales que las partes aportan al juicio, ya que ofrecen una idea genérica de las ganancias perdidas por la paralización del vehículo, con fundamento en estudios propios de las asociaciones o colegios profesionales.

Otras veces la solución pasa porque el perjudicado acredite, mediante la prueba más objetiva posible, las ganancias que ha dejado de obtener.

Esta segunda solución es la que la sentencia recurrida rechaza por falta de pruebas y lo motiva.

Pero como afirma la sentencia 48/2013, de 11 de febrero, en un caso similar de ausencia de pruebas que permitieran establecer de forma objetiva un perjuicio concreto que justificase el acogimiento de la pretensión, "ello no es argumento suficiente para negar una indemnización basada en la evidencia o curso normal de los acontecimientos que refiere constante jurisprudencia y que a la postre suponen no cargar exclusivamente sobre la víctima unos perjuicios difíciles de justificar en una actividad menor de un transporte que se contrata sin una previsión cierta y segura de su desarrollo.".

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia 568/2013 de 30 de septiembre.

En los litigios sobre los que decidieron las sentencias que ponían fin a ellos, estas no negaron el lucro cesante postulado, sino que lo redujeron en el quantum, por entender que el certificado gremial sirve a título meramente indicativo y como simple principio de prueba para cuantificar el perjuicio, pero para su precisa cuantificación en la cantidad solicitada eran precisas unas pruebas más objetivas del caso concreto que la parte no aportó.

Se colige, pues, de la doctrina de la Sala, que los certificados gremiales sobre el lucro cesante por paralización del vehículo por sí mismos no pueden ser considerados prueba del lucro, sino que debe acudirse a otros medios de prueba que acrediten el mismo de forma más concreta.

Por tanto, y sería el caso, una vez probado que la perjudicada tuvo un vehículo paralizado y que lo destinaba a una actividad económica en la que en condiciones normales se habría obtenido un beneficio económico, la ausencia de pruebas concretas sobre ganancias determinadas, que suelen ser dificultosas a veces, no puede impedir la indemnización por lucro cesante, sino que deben ponderarse los datos existentes y fijar una cantidad prudencial.

Para ello, como referencia y no con carácter vinculante, sí pueden resultar útiles los certificados gremiales y los baremos que en ellos se aplican."

En la referida sentencia dictada en un supuesto de paralización de un vehículo destinado al transporte de mercancías se hacía uso de la facultad de moderación de los tribunales partiendo de la cantidad establecida en la certificación emitida por una asociación de transportistas.

En este caso se reclama la suma de 6.185,85 euros, por un período de estancia en el taller de doce días, desde la fecha del siniestro, 6 de agosto de 2019, hasta el día 21 del mismo mes, descontando dos domingos y un día festivo, a razón de 358,60 euros el primer día de paralización, 448,25 euros, el segundo, y 537,90 euros, el tercero y siguientes, en base a la certificación de ingresos medios diarios emitida por la Asociación de Empresarios de Transporte de Mercancías y Excavaciones de Pontevedra.

En primer lugar, la aseguradora discrepa del período de paralización alegando que es excesiva atendiendo a las horas reales de trabajo necesarias para la reparación, que en el informe de peritación del vehículo se contemplan únicamente tres días. Sobre tal cuestión, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de abril de 2002 señalaba:

"Es evidente que el concepto o perjuicio indemnizable no deriva del tiempo teórico de arreglo de los desperfectos, sino de la privación de la posesión del vehículo causada por el accidente. Este período irá normalmente en proporción a la entidad y complejidad de la reparación, sin embargo, existen una serie de factores ajenos a aquel parámetro que, evidentemente, pueden determinar un mayor o menor lapso temporal en la reparación de un vehículo. Entre estos factores podemos encontrar la disponibilidad de piezas de sustitución u otros recambios, el trabajo puntual que tenga en el período de tiempo a considerar el taller reparador, la disponibilidad de personal de ese taller, esperas determinadas por el propio propietario mientras se está pendiente de aceptación del siniestro por parte de la compañía, dudas del propietario sobre la procedencia de la reparación, esperas al perito encargado de verificar la entidad de los daños, entre otras.

Como puede apreciarse, la mayor o menor duración de la reparación puede obedecer a causas directamente encuadrables en la voluntad del perjudicado y causas absolutamente ajenas a la misma. Sólo en el caso de que la causa de la demora sea imputable al perjudicado cabrá entender que éste soporte la dilación por él motivada. En los demás casos y en virtud del principio aludido de restitutio in integrum, el responsable de los daños deberá correr con los gastos devengados por la privación de uso del vehículo por el tiempo real, que no teórico, de reparación".

Y en este caso tanto el perito Don Maximino como el representante del taller reparador manifestaron que el tiempo no fue excesivo teniendo en cuenta que acceder el vehículo al taller ha de adaptarse a la disponibilidad del mismo respetando el orden de las reparaciones previamente solicitadas, así como a la demora en la recepción de las piezas para la reposición que fueron necesarias. El tiempo que se fija en el informe de valoración no es el tiempo real, sino el ideal preciso para efectuar los trabajos sin tener en cuenta tiempos de espera, descansos, orden de realización de los encargos etc. Por ello, se considera correcto el tiempo establecido para determinar el lucro cesante que se reclama.

En la sentencia se concedió a la actora la cantidad íntegra solicitada por cada día de paralización, pero tal extremo no se comparte por la Sala pues la indemnización se fijó en base exclusivamente al citado certificado gremial, que es un informe de carácter genérico que se basa en un criterio indemnizatorio que es el previsto en el artículo 22 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, de transporte de mercancías por carretera, el cual establece la indemnización por paralización del vehículo por causas no imputables al transportista, fijándola en función del IPREM/día multiplicado por 2, cada hora de fracción de paralización, sin que computen más de 10 horas diarias de paralización; y cuando la paralización sea superior a un día, el segundo será indemnizado en cuantía equivalente a la señalada al primer día incrementada en un 25 por ciento; cuando la paralización del vehículo fuera superior a dos días, a partir del tercer día y siguientes será indemnizado en cuantía equivalente a la señalada para el primer día incrementada en un 50 por ciento.

La norma está prevista para una hipótesis diferente al presente supuesto, por lo que solo de manera orientativa y completada con otros datos objetivos obrantes en autos puede servir a los fines del presente procedimiento. Y así, ha de tenerse en cuenta que la actora tenía a su disposición muchos otros vehículos y tarjetas de transporte; que no ha acreditado haber perdido servicios o trabajos debido a la paralización del vehículo; que no ha acudido al alquiler de otro vehículo similar ni ha subcontratado los trabajos que, en su caso, no pudiera haber realizado; o que la información fiscal obrante en autos acredita unos ingresos por camión muy inferiores a los que ahora reclama. El perjuicio dejado de obtener equivaldría realmente al beneficio industrial que la explotación ordinaria del camión generaría a la demandante, lo que resultaría sencillo si se hubieran aportado los datos precisos para ello, lo que no ha ocurrido, por lo que ha de hacerse una aproximación prudente y conservadora para evitar una compensación excesiva e irreal. El beneficio industrial de un vehículo como el siniestrado se desconoce, por ello ha de acudirse a otros sectores del mercado, a la contratación pública, o también a los datos ofrecidos en las resoluciones de las diferentes Audiencias Provinciales, que suelen fijar ese beneficio en un porcentaje mínimo de un 15%. Se trata de un cálculo aproximativo ya que no se cuenta con datos más objetivos, y por ello optamos por estimar parcialmente el recurso fijando la indemnización en la cantidad de 2.400 euros, 200 euros por cada uno de los días de paralización del camión de la actora, revocándose en tal sentido la resolución recurrida."

La Sentencia número 323/2022, de 15 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid (11), en un caso de valoraron los daños y perjuicios sufridos con ocasión de un corte de suministro eléctrico, razona lo siguiente:

"(...) la actora reclamaba como indemnización el importe íntegro de lo que podría haber obtenido por la venta de todos los supuestos 198 envases producidos y a un precio de mercado que no constaba contrastado, sin descontar el coste de producción. Parece obviar que lo que podría reclamar, conforme a lo establecido en el art. 1.106 del CC, sería tanto el valor de la pérdida sufrida, y la que no constaba, como la ganancia que hubiese podido dejado de obtener, es decir, el lucro cesante, y cuyo cálculo incluso se despreció. Ni siquiera intentó acreditar el coste de la producción malograda por la interrupción del fluido eléctrico. Es evidente que no tiene derecho a ser indemnizado en el volumen total de facturación esperada, y como pretende. Y para obtener ese lucro cesante, no bastaba con restar al precio de venta el coste del envase, y lo que calculó el perito de manera espontánea en ese momento y ante la pregunta que se le hizo al efecto, dando una cifra al albur y tras indicar que era algo despreciable (el 0'01 % del coste final del producto).

El perito tampoco solicitó los pedidos que tenían que ser atendidos con esa producción fallida; y para determinar la posible pérdida de ventas, tratándose de un producto utilizado en agricultura, qué menos que comparar los datos con los correspondientes al mismo mes de años anteriores, o a periodos anuales completos.

En definitiva, la demanda origen del procedimiento debe ser desestimada."

La Sentencia número 442/2021, de 19 de lulio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona (12), recoge, en relación al lucro cesante por no haber podido alquilar un piso. el siguiente razonamiento:

"En cuanto al lucro cesante, confirmamos igualmente el criterio de la jueza de primera instancia. Según dice, se tardó un mes y algo más en adecuar el piso para un nuevo alquiler y la arrendataria que ya estaba dispuesta a ocupar el piso, tuvo que esperar para entrar a vivir por ese motivo, con el consiguiente perjuicio para la propiedad.

Lo cierto es que, como dice la jueza, por una parte, normalmente tras la salida de un inquilino siempre hay que hacer algún ajuste antes de que entre el siguiente. Por otra, es raro que la inquilina nueva (que viene como testigo) alquilara el piso sin verlo siquiera. Y, por último, el tiempo empleado en las reparaciones parece desproporcionado con la envergadura de ésta.

Nuevamente el apelante fía en su propia opinión para justificar sus afirmaciones.

Dice que si hubiera contratado la obra a un tercero, habría tardado igual o más, pero seguimos sin tener prueba de ello.

Olvida el recurrente igualmente que tras casi cuatro años de alquiler, es muy probable que la puesta a punto de la vivienda exija algo más que las tres horas a que se refiere la apelante como suficiente para reponerla a estado perfecto. El anterior contrato duró un tiempo lo suficientemente largo como para que el cambio de inquilino necesitara algo más que unas horas de puesta a punto.

Por otra parte, no podemos olvidar, como ya hemos apuntado anteriormente que los desperfectos realmente establecidos son los fijados en la sentencia apelada, en tanto los demás se desestiman. Y aquellos daños, por importe de 917 €, desde luego, no justifican más de un mes de obras y consiguiente retardo en el comienzo del nuevo alquiler.

Debemos, por lo tanto, desestimar este motivo de recurso."

2. Contrato de distribución

En el ámbito del contrato de distribución, la Sentencia número 403/2022, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Palma de Mallorca (13), afirma:

"(..) no se pueden asumir la reclamación por lucro cesante por un cálculo hipotético que hace la demandante sobre los eventuales beneficios que habría podido obtener la demandante durante un ciclo de cinco años - que la perito establece como criterio general y estándar y no porque el contrato de opción estableciera que esa sería la duración mínimo del contrato de franquicia - partiendo de los clientes que la actora había captado y los que la demandada se habría apropiado o tolerado y un porcentaje del 5% de incremento de ventas por año. La aplicación de este criterio habría exigido la acreditación, como presupuesto de partida, de una ganancia en años anteriores durante la vigencia del contrato a partir de las ventas - lo que no se ha justificado - menos con deducción de los gastos, pero que la propia perito - a pesar de que el Juez a quo no lo considera y concluye que existieron beneficios - descarta porque no se produjeron. Mal se compadece el criterio pericial con la realidad puesto que si la actividad a cargo del distribuidor era deficitaria falta el presupuesto de las ganancias que se podrían obtener. Con dicho informe lo que se pretende en realidad es que la demandada enjugue las pérdidas sufridas por la actora, la cual ni tan siquiera alude para nada al incumplimiento de los objetivos a que se había obligado en el precontrato de franquicia.

Cabría entender que el informe judicial justificase los resultados negativos en que el incumplimiento y resolución del contrato unilateralmente por la demandada le impidió, al no haberse podido desarrollar el contrato durante un cierto tiempo, recuperar la inversión y obtener resultados negativos, pero no es este lo que se reclama por vía de lucro cesante.

Tampoco cabe reclamar como daño emergente el beneficio que podrían reportar los 51 clientes que la parte demandada se habría apropiado, no solo porque el beneficio neto se obtiene a partir de la diferencia entre los beneficios de la actividad con los gastos que la misma implica, conforme tiene dicho la doctrina jurisprudencial (incluyendo impuestos y salarios) y no solo referidos a la diferencia entre el precio por el que la actora compraba los difusores y al que los vendía, sino porque hemos convenido que esos 51 clientes las partes acordaron, o al menos los actores lo aceptaron, que quedaban reservados para la delegación de Aragón.

Se podría entender que la actora reclamase una indemnización por pérdida de clientela aplicando por analogía los criterios previstos para el contrato de agencia y que son independientes de que hubiera habido o no incumplimiento de contrato y por falta de preaviso, más tales perjuicios no han sido demandados.

Por lo que se refiere al daño emergente, consistente en los perjuicios que para la parte actora supuso que la demandada incumpliera el contrato de distribución en lo atinente a la exclusividad, ya que por pérdida de clientela, que habría exigido demostrar que la demandada se hubo beneficiado de esos clientes, es lo cierto que como bien opone la parte apelante para su determinación el juez a quo - cosa que no contempla el informe pericial - tiene en cuenta como daño la inversión inicial realizada por Distribuciones Gardel, pero dicha inversión, salvo en el programa informático y la impresora, se trata de compra de equipos y difusores para la venta, por lo que dicha inversión ha de estimarse recuperada pues se tratan de efectos que fueron vendidos y facilitados a los clientes, de modo que esa cantidad no puede ser tomada en consideración para detraer de la misma los beneficios obtenidos durante la vigencia del contrato al no poder estimarlos como pérdidas, teniendo en cuenta, además, que el concepto de inversiones no amortizadas, conforme viene a explicar la jurisprudencia es otro. Igual ocurre con el coste del programa y la impresora que en atención a su reducido importe hay que entender que fueron amortizados con las ventas.

A la suma obtenida de diferencia entre inversiones no recuperadas y beneficios brutos obtenidos que resulta de multiplicar el número de clientes, por el margen de beneficio por el tiempo de duración del contrato, el juzgador añade la cantidad de 10.000 euros en concepto de préstamo que suscribe el socio Clemente con el objeto de inyectar dinero a la sociedad, empero a pesar de que el juez la aplica no se aporta documentación que acredite el destino de esa cantidad, que junto con otros 10.000 euros se ingresan en la cuenta de este socio. De acuerdo con el informe pericial y de las manifestaciones resultaría que dicha suma se destinó a circulante de la entidad AMBISENIT DELEGACIÓ LLEIDA Y CASTELLÓN SCP, pero no se ingresó en una cuenta de esta, ya que la sociedad carecía de cuenta y por la declaración del socio parte de ella fue para comprar un vehículo y para compra de suministros. De la compra del vehículo nada se sabe y si hubo compras de mercancías está claro que se recuperaron con las ventas, de modo que no puede estimarse que hubiera habido perjuicio o al menos no es posible establecer su importe, además de que si se compró un vehículo este se lo tuvo que quedar el socio Clemente, ya que no consta su destino.

El juez quo en la sentencia realiza una determinación de los beneficios, gastos y beneficio bruto de la distribuidora a partir del contenido del informe pericial en el que no se acompaña documentación ninguna en acreditación de los ingresos de las entidades ni de los gastos, de modo que ello hace inviable conocer el importe del beneficio bruto.

Con todo, lo trascedente y determinante es la exigencia de la relación causal. Con ello queremos decir que la actora imputa a la demandada los perjuicios que calcula el informe pericial partiendo de un volumen de ventas no probados y de gastos no documentados ni acreditados (hasta el punto de que el juzgador ya indica que al menos impuestos y salarios no se acreditan), más no explica y tampoco lo hace la parte actora, que tales perjuicios se hubiera irrogado por la captación por la demandada de un determinado número de clientes o por su conducta omisiva. No negamos que si la entidad constituida por los actores y antes la entidad cedente del contrato, Distribuciones Gardel, se vio perjudicada por el incumplimiento por la demanda de la exclusividad o por su conducta omisiva al no impedir la concurrencia del uso de la marca, es lo cierto que el informe pericial y la sentencia atribuyen todo el perjuicio a la actitud incumplidora de la demandada, más del informe se detrae que la evolución económica en ventas y beneficios era deficitaria; el volumen de ventas era escaso, no llegó a cumplir los objetivos que se establecían en el contrato de opción y no cabe achacar esa evolución deficitaria, única y exclusivamente, a la demandada, sino también a la actora -no olvidemos que solo tenía un trabajador a media jornada para las dos delegaciones y que el volumen de ventas no se hubo incrementado - y que en relación a la acreditación del incumplimiento del pacto de exclusividad solo se dispuso de la declaración de dos testigos directos que depusieron sobre ello y otro referencial. Basta examinar el informe pericial para comprobar que no se hace un estudio del volumen de ventas.

En tales circunstancias es imposible saber qué alcance económico desfavorable tuvo para la actora el incumplimiento de la exclusividad, ya que no todo el perjuicio estimado tiene su causa en ello - en todo caso solo en una parte, pero sin conocer el alcance -, y era a dicha parte a quien le hubiera correspondido demostrarlo, para lo cual pudo haber intentado acreditar de qué modo la demandada se benefició de la actividad comercial de la distribuidora o su delegación de Aragón.

La actora se ampara en que al haber cortado la demandada el acceso al programa informático le impidió recuperar los datos y la información. Ello no se comparte. La actora tenía a su disposición haber aportado con el informe las facturas de clientes y ventas, la documentación contable, los contratos de alquiler de las delegaciones de Lérida y Castellón, documentación bancaria relativa a compras y ventas, el destino del préstamo y el vehículo adquirido. Y si precisaba de documentación pudo haber instado una solicitud de diligencias preparatorias previas a la demanda.

Por lo general en supuestos como el presente los criterios de indemnización utilizados, aunque ha de examinarse caso por caso y no cabe un recurso mimético, se fundamentan en la aplicación de los criterios indemnizatorios que se aplican en la regulación del contrato de agencia, ley 12/1992, de 27 de mayo, ex artículos 28 y 29 (...), consistentes en la indemnización por clientela bajo determinados requisitos: debe de aprobarse la aportación real de clientela y debe de ser potencialmente aprovechable por el comitente o concedente, pues se tratan de compensar las ventajas de que terminado el contrato seguiría disfrutando el concedente, si bien esta indemnización no deriva del incumplimiento sino del contrato y puede reclamarse haya habido o no incumplimiento; la derivada de la falta de preaviso en caso de resolución unilateral por el comitente, con el que se pretende compensar la necesidad del distribuidor de reorganizar su actividad ante la resolución unilateral y sorpresiva del contrato - aunque aquí ya se adivinaba que la demandante ya pretendía la resolución con base a los incumplimientos que achacaba de la demandada de ahí que le remitiera una reclamación extrajudicial en abril de 2015, y por las inversiones no amortizadas cuando por terminación anticipada del contrato se impida al distribuidor la amortización de los gastos, pero que deben de haberse realizado por instrucción o imposición del empresario en cumplimiento del contrato antes vigente. Se trata de gastos impuestos y no asumidos voluntariamente. Tienen el concepto de inversiones no amortizables las referidas al inmovilizado y a los gastos distribuibles en ejercicios. Se trata de inversiones que pierden su valor una vez terminado el contrato quedando fuera los gastos relacionados con las ventas. De acuerdo con la doctrina la cuantía a pagar por este concepto es la diferencia entre el valor líquido de mercado y el valor pagado no amortizado (...). No procede esta indemnización cuando no haya inversiones que amortizar o éstas debieron estar ya amortizadas a la terminación del contrato por el principal.

En el caso presente la parte actora ha reclamado, con excepción de las inversiones no amortizadas, otras indemnizaciones a partir del incumplimiento de la demandada, si bien la acreditación del incumplimiento no comporta la presunción de unos daños y perjuicios, sino que exigen cumplida prueba del daño causado y de la relación de causalidad, esto es, que el incumplimiento de la exclusividad ha causado los daños que se demandan. En realidad, la parte actora a partir del incumplimiento de la demandada del pacto de exclusividad lo que pretende es que la demanda enjugue por completo las pérdidas de su negocio olvidando que estamos ante un contrato de tracto sucesivo en los que la resolución no produce efectos retroactivos, pero sin acreditar que estas se hayan debido en todo, o al menos en una determinada proporción, fijando esta o sus bases, al incumplimiento del acuerdo de exclusividad a salvo del aprovechamiento por la demandada de 51 clientes, que como hemos dicho estaban excluidos de dicho acuerdo y sin justificar el beneficio que ello reportó a la demandada, hasta el punto de que ni tan siquiera ha sido posible saber qué número de clientes de la actora han sido captado por la demandada - salvo los dos testigos - o al menos de los que esta se hubo beneficiado en las zonas que la demandante tenía la exclusividad. En lugar de ello lo que se reclaman son los beneficios que a la actora habrían podido reportar esos clientes para luego hacer una prospección de la evolución de ventas y gastos de la empresa durante cinco años teniendo en cuenta los clientes de que tenía la entidad y los que fueron captados por la demandada, con un incremento anual estimado del 5%, evolución en negativo dado que la actividad de la distribuidora arrojaba pérdidas, sin que de la pericial resulte en que proporción o cuantía tales pérdidas derivan y traería causa directa del incumplimiento por la demandada del acuerdo de exclusividad, a salvo de 51 clientes que habrían sido captados por la demandada, pero que como hemos estimado probado no se integraban en dicho acuerdo, pues lo que está claro es que, según se desprende del informe pericial, el volumen de ventas y de beneficios netos que los actores obtuvieron - determinando no solo por el margen comercial por la venta de productos, sino con impuestos y gastos - no era suficientes para cubrir los gastos de la actividad y ello no habría sido debido exclusivamente al incumplimiento de la demandada, sino a que la actividad comercial de la sociedad constituida por los demandantes AMBISEINT DELEGACIÓN LLEIDA CASTELLÓN y antes de la entidad DISTRIBUCIONES GARDEL no tenía una evolución positiva en cuanto al volumen de negocio. Se podría entender que la parte actora hubiera reclamado y cuantificado en un determinado porcentaje las pérdidas achacables al incumplimiento de la exclusividad, pero no que imputase todas las pérdidas del negocio a la demandada.

Finalmente, los actores reclamaron en concepto de inversiones no amortizadas 250 equipos que según se expresa en la demanda quedaron en poder de clientes. Se trata de productos y mercancías vendidos por la actora y que no tienen la condición de inversiones no amortizadas. Se podría compartir que la parte actora reclamase el valor de tales efectos si los tuviera en su poder o como stock a disposición de la demandada y para que esta le reintegrase su valor, pero tampoco es esto lo que la parte apelada reclama.

No obstante, las consideraciones expuestas, resulta indudable que la demandada procedió a resolver el contrato de modo unilateral y sin preaviso, impidiéndole de este modo reorganizar su situación, teniendo en cuenta que a tenor del tiempo por el que el contrato venía desarrollándose con la entidad AMBISEINT DELEGACIÓN LLEIDA CASTELLÓN - entre octubre de 2014 y junio de 2015 -, dicho plazo debería de haber sido al menos de un mes, conforme resulta de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley que regula el contrato de agencia. En tal caso, sí consideramos que la demandada ha de asumir al menos una indemnización equivalente al margen de beneficio estimado que la actora dejó de percibir durante dicho mes - entorno a los 1.500 euros -, teniendo en cuenta los costes fijos que tenía que soportar que eran superiores, fijamos prudencialmente dicha suma en la cantidad de 4000 euros."

En este sentido, la Sentencia número 358/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (14), respecto a una indemnización por lucro cesante por insuficiencia del preaviso, señala:

"(...) se trata de un contrato de distribución de naturaleza verbal, sin clausulado por escrito, y de larga duración, ya que según la duración del Sr. Gabino, antiguo empleado de Tostados y Fritos que llevaba las relaciones comerciales con la demandante, y ahora jubilado, en al menos 2003 Centrodis ya era cliente. Es decir, la relación comercial en 2017 se mantenía desde al menos 14 años ( 12 como recoge la juzgadora de instancia, que señala que el testigo indicó que dos después de 2003 se convirtió en distribuidora). Dicho contrato además era de exclusividad, en cuanto al menos la distribución de productos de la competencia en la provincia, siendo las operaciones con Tosfrit una parte muy importante del volumen de operaciones, la inmensa mayoría. También se ha considerado probado, que, a partir del año 2015, cambió la operativa de Centrodis, pasando a sustituir trabajadores contratados por autónomos, y que ello conllevo un progresivo descenso de ventas, siendo especialmente acusado en 2017, que supuso una reducción acumulada del 33'45% respecto del año anterior, lo que provocó comunicación de quejas por Tosfrit y reuniones en 2017, en que se propuso un plan de recuperación. Y llegamos así a las cartas de junio y julio de 2017. En la primera, fechada a 28 de junio, se marcan unos objetivos para los meses que restan de año, incluyendo ya junio, y cuyo incumplimiento dará lugar a "zanjar las relaciones comerciales", y se señala que dicha carta surte efectos de preaviso. Y en la de 31 de julio, ya se produce la rescisión de la relación comercial.

Por tanto, la forma en que se produjo la decisión por Tosfrit de la rescisión de la relación comercial, entendemos que afectó a la buena fe contractual, siendo insuficiente el plazo de preaviso que genera una obligación de daños y perjuicios. Y ello puesto que la carta de junio supone un aviso de que deben cumplirse unos objetivos para evitar la rescisión contractual en los meses siguientes. Y, sin embargo, no se permite finalmente a la parte demandante cumplir con dichos objetivos, puesto que ya la carta se refería a junio, pero tiene fecha de 28 de junio, es decir, superado dicho mes, y la siguiente se envía apenas un mes después. No ha sido posible comprobar siquiera el cumplimiento de los objetivos que se había propuesta por la actora, ni se permitió el intentar cumplirlos, vulnerando Tosfrit sus propios actos y modificando las propias reglas que acababa de anunciar, teniendo en cuenta además que la consideración de la carta de junio de 2017 no anuncia la decisión de finalizar la relación de forma inequívoca. Por ello, compartimos con la juzgadora de instancia que el plazo de preaviso fue insuficiente y debe generar indemnización de daños y perjuicios conforme la mencionada doctrina jurisprudencial.

Opone la parte demandada que el plazo de preaviso de un mes fue suficiente, y que concurrían los motivos que los artículos 26 y 30 de la Ley del Contrato de Agencia permiten excepcionar el plazo de preaviso, que es el incumplimiento del agente de sus obligaciones. Sin embargo, consideramos que conforme las circunstancias concurrentes, no concurrían un incumplimiento que permitiera excepcionar el preaviso. Por un lado, nos encontramos ante un contrato de larga duración, que se venía desarrollando desde al menos 14 años, y en la que no podemos considerar un incumplimiento cuando no existe normas escritas ni objetivos fijados por escrito. No constaba un mínimo de objetivos a cumplir acordados. La bajada de ventas justifica claramente que Tosfrit decidiera cambiar de distribuidor, pero no justifican la forma en que se hizo, con un preaviso precipitado que no dio margen de reacción al demandado, y que es incluso dudosa su calificación como preaviso. Consideramos acertada la decisión de la juzgadora de instancia de considerar que las quejas o reuniones previas no pueden considerarse como un preaviso formal ni sustituyen al preaviso, puesto que hasta que al menos se recibe la carta de junio de 2017, la demandante podía razonablemente esperar la continuación de la relación comercial de distribución que suponía la mayor parte del negocio de la sociedad, ya que no está probado que las quejas contuvieran advertencia de resolución contractual o así se manifestara en las reuniones.

Por último, invoca la parte demandada la doctrina de los actos propios por no contestar a la resolución del contrato y habiendo aceptado por las facturas de abono como liquidación de la relación contractual. Al respecto, señalar que la jurisprudencia viene exigiendo, para que tenga carácter vinculante el acto propio, que sea concluyente e indubitado y con alcance inequívoco (...), y que con él se haya definido inalterablemente, causando estado, la situación jurídica de su autor, o bien que vaya encaminado a crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo unilateralmente esa situación (...). Y como indica la SAP Albacete 129/07 de 24/09/07 para la aplicación de la doctrina de los actos propios se exige que el acto revista cierta solemnidad, sea expreso, inequívoco y perfectamente determinado.

Pues bien, la aceptación de las facturas de abono no puede considerarse como una mera conformidad con la resolución unilateralmente acordada por Tosfrit, ya que se referían exclusivamente a las mercancías en poder de la demandante que fueron devueltas a la demandada, sin abarcar otros extremos de la relación contractual, y por tanto con alcance limitado, ni se firmó ningún documento entre las partes por la que se dijera que con la misma se daba por finiquitadas las relaciones y que no existe nada más a reclamar, lo que sí hubiera podido considerarse como un acto propio por el que se aceptaba la resolución. Aceptación que no recayó, sino por el contrario, no se admitió sin más la resolución, ya que en como documentos 7 y 8 de la demanda consta el envío de burofaxes por la demandante reclamando la indemnización que ha dado lugar al actual procedimiento.

Y como último argumento, se reitera que se considera improcedente el cálculo de 6 meses de indemnización, previsto en el contrato de agencia, por no acreditarse tal lucro cesante. Seis meses que realmente acaban siendo cinco, al haber transcurrido un mes desde la carta de preaviso. Por ello, dada la duración en el tiempo de la relación comercial, y lo sorpresivo de la rescisión, así como que suponía la principal fuente de negocio de la demandante, no consideramos excesiva la indemnización otorgada por la juzgadora de instancia, puesto que es el tiempo imprescindible para poder reorientar la actividad comercial, sin necesidad de una mayor demostración. Se desestima por ello íntegramente el recurso de apelación, confirmando la sentencia de instancia."

3. Ley de Marcas

En relación a los daños y perjuicios por una infracción marcaria, la Sentencia número 577/2022, de 3 de junio, del Juzgado de lo Mercantil (Núm. 9) de Barcelona (15), expone lo siguiente:

"En cuanto al lucro cesante, la actora solicita la cantidad de 1.320.000 más IVA y el 18% de las ventas en concepto de lucro cesante (royalty hipotético) o, subsidiariamente, el 1% de la cifra de negocios. Distingue entre:

- la regalía hipotética correspondiente a los productos intervenidos, que los demandados tenían almacenados para su comercialización en la nave, puestos ambulantes, bazar y furgoneta propiedad de las demandadas.

-la regalía hipotética correspondiente a los productos adquiridos después de expirada la licencia (tras el periodo de sell-off), a partir de abril de 2015 y comercializados en los puestos ambulantes en las inmediaciones del Camp Nou y en el establecimiento de Lloret, propiedad de las demandadas.

En cuanto a los primeros, alegan las demandadas que no correspondería exigir ningún tipo de royaltie porque se trata de productos que fueron adquiridos durante la vigencia de la licencia (antes de diciembre 2014), porque son restos del stock y por tales productos ya se había pagado el correspondiente royaltie. Asiste razón a la demandada en que, de computarse nuevamente el royaltie hipotético sobre los productos intervenidos, estaría percibiendo la actora un royaltie duplicado.

Aunque se haya estimado que no se ha producido agotamiento del derecho de marca porque no consta acreditado que haya existido una transmisión real de los productos marcados de Draps Center, S.L. a los hermanos Salvador y a First Minute, S.L., lo cierto es que los productos intervenidos provienen del stock que los demandados tenían cuando expiró la licencia y que estaban obligados a destruir. En lugar de proceder a su destrucción, los comercializaron, sin consentimiento de la actora y dañando su imagen, al tratarse de productos obsoletos, que no se correspondían con la temporada en la que se estaban vendiendo. Ello ha determinado que se haya declarado la existencia de infracción marcaria y que se haya condenado a los demandados a la reparación de daño causado al prestigio de la marca, pero el perjuicio económico en este caso no se ha producido, por cuanto el royaltie correspondiente a los productos que los demandados estaban comercializando tras la expiración de la licencia y que fueron después intervenidos ya fue liquidado. En efecto, tras el periodo de sell-off, la relación contractual quedó liquidada, compensándose las partes las cantidades debidas, facturando la actora 8.338'98 euros por los royalties generados en el periodo de sell-off. La propia actora reconoce tales extremos, y así consta acreditado, no sólo con las liquidaciones correspondientes a estos productos adquiridos durante la vigencia de la licencia (justificantes de pago que obran en los folios 580 a 674 del documento 26 de la demanda), sino también por las comunicaciones existentes entre las partes cuando finiquitaron su relación, tras el periodo de sell-off, en que la licenciante comunicó a la licenciataria que facturaría 8.338'98 euros por los royalties generados en el periodo de sell-off y se compensaron las cantidades debidas entre ellas. Así consta en el mail que el Sr. Jesús (responsable de licencias del FCB que se encargaba de todo lo relacionado con el contrato de licencia que aquí nos ocupa) remitió a Draps Center, S.L. el día 16 de junio de 2015.

Por lo tanto, no cabe estimar que haya existido lucro cesante o perjuicio económico por los productos que fueron intervenidos, pues por ellos ya pagó y liquidó la demandada el correspondiente royaltie.

No ocurre lo mismo con los productos adquiridos después de expirada la licencia (tras el periodo de sell-off), a partir de abril de 2015 y comercializados en los puestos ambulantes en las inmediaciones del Camp Nou y en el establecimiento de Lloret, propiedad de las demandadas. Ha quedado establecido que estos productos fueron adquiridos de licenciatarios no oficiales del FCB, y no consta el pago de ningún royaltie por ellos. En consecuencia, su comercialización sí que ha causado un daño económico en la actora que, como lucro cesante, reclama la correspondiente regalía hipotética.

La regalía hipotética se regula en el art. 43.2.b) LM, como aquella cantidad que el infractor hubiera debido pagar al titular de la marca por la concesión de una licencia. La aplicación de esta regla en el presente caso es sencilla, por cuanto los demandados son exlicenciatarios, para el mismo tipo de productos de merchandising, lo cual permite estar al contrato de licencia extinto para determinar el importe de la regalía. El royaltie del último contrato de licencia que firmaron las partes, y cuya duración era de 3 años, consistía en el pago de un mínimo garantizado de 1.320.000 euros, más IVA, y un 18% de los ingresos netos derivados de la venta de los productos facturados que superasen el mínimo garantizado. El volumen infractor no se ha podido determinar en este procedimiento, pues las facturas aportadas por las demandadas en cumplimiento de los requerimientos de exhibición documental acordados, indican el número de piezas facturadas, pero no el volumen o importe de facturación. En consecuencia, a falta de dicha cifra (que permitiría aplicar el 18 % en lo que excediera del mínimo garantizado), la actora ha aplicado ese mínimo garantizado, que supone 440.000 euros anuales (1.320.000 dividido por los 3 años de duración del contrato de licencia). Por ello solicita la cantidad de 2.090.000 euros, que resultan de multiplicar aquel importe anual de 440.000 euros por los ejercicios que han transcurrido entre la expiración de la licencia y el cese de la actividad infractora (esto es, entre el mes de abril de 2015 y el mes de diciembre de 2019). Así, de la suma de 330.000 euros por los 9 meses del año 2015, más 440.000 euros por cada año íntegro de 2016 a 2019, resulta el total reclamado de 2.090.000 euros.

Ahora bien, en virtud del art. 45.2 LM la indemnización de daños y perjuicios solamente podrá exigirse en relación con los actos de violación realizados durante los 5 años anteriores a la fecha en que se ejercite la acción. Por lo tanto, dado que la demanda se interpuso el día 28 de julio de 2020, la indemnización no puede ir referida a los actos de violación anteriores al 28 de julio de 2015. En consecuencia, la referida cantidad de 330.000 euros (que la actora computa por los 9 meses del año 2015) debe quedar reducida a 183.333 euros, por los 5 meses del año 2015 que sólo pueden computarse como actos de violación. El quantum total por lucro cesante ascendería, así, a 1.943.333 euros.

Habiéndose aplicado el parámetro de la regalía hipotética no cabe aplicar el parámetro subsidiario del 1% de la cifra de negocios del art. 43.5 LM.

Con todo, la indemnización de daños y perjuicios asciende a la cantidad total de 1.985.722'32 euros, resultante de sumar la cantidad de 2.389'32 euros por daño emergente, 40.000 euros por daño moral y 1.943.333 euros por lucro cesante."

4. Compatibilidad teórica de la cláusula penal con la indemnización por razón de lucro cesante

La Sentencia número 578/2020, de 27 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid (16), abordando tal cuestión, señala:

"Establece el Art. 1152 del Código Civil que "En las obligaciones con cláusula penal, la pena sustituirá a la indemnización de daños y el abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado".

En el contrato objeto de litigio ese pacto expreso existe, pues no en vano la cláusula 2ª hace plenamente compatible la pena que contempla con la indemnización de daños y perjuicios si los hubiere, de donde se desprende que esa pena no tiene una finalidad liquidatoria del daño, que sería la hipótesis legal que opera por defecto, sino una finalidad propiamente punitiva.

En la demanda se reclama tal indemnización por la pérdida de negocio que habría supuesto para la demandante la apertura de las dos tiendas en Guadalajara y Alcalá de Henares, y ello en la medida en que la presencia en dichas localidades de tales establecimientos bajo el distintivo LOS GUERRILLEROS habría impedido a aquella abrir en las mismas sus propias franquicias. Hemos de aclarar que son esas dos tiendas lo único que cabría tomar en consideración a los efectos que ahora nos ocupan porque, si bien es cierto que hemos aplicado la cláusula penal también al almacén en Pinto en razón a la exhibición que en él se realiza de tal distintivo, lo cierto es que la demandada ha negado que en dicho establecimiento se haya llevado a cabo una actividad de venta y la demandante, que no cuestiona su funcionalidad de almacén, no ha adoptado iniciativa alguna para acreditar lo contrario, con lo que la presencia en Pinto de dicho almacén nunca podría haber supuesto para la actora el menor obstáculo para la apertura en dicha localidad de una o varias tiendas franquiciadas.

Ahora bien, admitida la compatibilidad teórica de la cláusula penal con la indemnización por razón de lucro cesante, lo cierto es que se encuentra en el proceso completamente huérfano de prueba el hecho que debería demostrarse, a saber, la frustración de ganancia que la demandante habría experimentado a consecuencia de la apertura de las dos tiendas sobre la base de que ello le impidió la apertura de franquicias. Todo ello de acuerdo con el criterio riguroso que nuestro Tribunal Supremo ha venido aplicando tradicionalmente a la prueba del lucro cesante. En tal sentido, son numerosísimas las sentencias del Alto Tribunal (...) que han venido estableciendo que "...la exigencia del lucro cesante no puede ampararse sin más y exclusivamente en la dicción del art. 1106 CC , sino que es preciso probar que realmente se han dejado de obtener unas ganancias concretas, que no han de ser dudosas y contingentes... No basta la simple probabilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del decurso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto...", (...), "...el lucro cesante no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna...".

Pues bien, en el caso tenemos lo siguiente:

1.- La parte actora no ha tratado siquiera de demostrar que durante el periodo en que permanecieron abiertas esas dos tiendas nuevas de la demandada (36 y 34 meses), hubiera recibido propuesta de empresario alguno interesado en la apertura de alguna tienda LOS GUERRILLEROS en Guadalajara o en Alcalá de Henares bajo el régimen de franquicia. Y no es que no conste la existencia de verdaderos interesados: es que ni siquiera consta que alguien recabara de la actora una mínima información en relación con las condiciones de la franquicia durante dicho periodo y en relación a las dos poblaciones reseñadas.

2.- Por otro lado, en el informe pericial de la Sra. Carolina se indica que durante los 10 años de vigencia del contrato de licencia la demandante FRANDESIM S.L., pese a que un asesor (MUNDOFRANQUICIA CONSULTING) le sugiriera que podría llegar a abrir hasta 540 franquicias, solamente logró concertar cuatro contratos de franquicia. Y además, se nos indica en dicho informe que una de dichas franquicias solamente alcanzó un año de vigencia y las otras unos dos años aproximadamente. En sus conclusiones, la demandante, más allá de cuestionar la imparcialidad de la perito, no puso en duda la veracidad de dicho dato. Todo lo cual nos configura un escenario en el que se aprecia que el negocio de la franquicia no resultó en absoluto halagüeño para FRANDESIM S.L. Y en dicho contexto, de nada nos sirve que el perito de la actora Sr. Jose Enrique nos diga que, atendiendo a datos demográficos, en Guadalajara hubiera resultado posible abrir 6 franquicias y en Alcalá de Henares otras 5 franquicias cuando lo que la realidad nos indica es que dicha entidad no contaba con personas interesadas en adquirir la condición de franquiciados, ni en esas dos localidades ni en ninguna otra.

En tales circunstancias, la expectativa de ganancia que la apelante considera frustrada no era una expectativa cierta fundada en datos objetivos sino más bien, parafraseando a la S.T.S. de 7 de julio de 2005, un "imaginario sueño de fortuna" carente de la menor consistencia. Y una vez más hemos de indicar que ninguna relevancia cabe atribuir a los cálculos periciales llevados a cabo al respecto cuando, no existiendo base jurídica para apreciar la frustración de ganancia que la demandante invoca, se trata de cálculos meramente teóricos."

4. Consecuencias lesivas derivadas de un accidente de tráfico

La Sentencia número 541/2022, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (17), refiere:

"Si bien en el ámbito del lucro cesante anudado al período de estabilización lesional en consecuencias lesivas resultantes de un accidente de tráfico, hay que partir de la aplicación del artículo 143 Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, según redacción dada por Ley 35/2015, de 22 de septiembre. Este precepto establece:

"1. En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado o, en caso de su dedicación exclusiva a las tareas del hogar, en una estimación del valor de dicha dedicación cuando no pueda desempeñarlas. La indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas.

2. La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior.

3. De las cantidades que resultan de aplicar los criterios establecidos en los dos apartados anteriores se deducen las prestaciones de carácter público que perciba el lesionado por el mismo concepto".

El nuevo Baremo establece unos parámetros básicos para la determinación del lucro cesante anudado a las lesiones temporales y cabe atender a esos parámetros para su determinación, (...)  el lucro cesante se ha de acreditar de conformidad con lo preceptuado en dicho artículo. (...).

Hay que de acudir al citado art.-143 el Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre , ponderando los ingresos netos anuales de la lesionada en el año anterior al accidente, prescindiendo de la media de los ingresos obtenidos en los tres años anteriores .

En atención a la regulación legal anteriormente citada y la actividad probatoria desplegada por la parte demandante, a través de la documental unida a las actuaciones, en especial el documento número 15 unido con la demanda ,que comprende los ingresos netos percibidos durante la baja y los del período análogo del año anterior al accidente ,así como la aportación de distintas declaraciones del impuesto de la renta de las personas físicas, deben ser acogidas en parte las alegaciones que se contienen en el recurso de apelación, toda vez que ha quedado acreditado la pérdida de ingresos netos tras el accidente enjuiciado en la actividad laboral que desarrolla, no obstante, el cálculo que efectúa la apelante es erróneo en cuanto a los días .

Establece el artículo 134.1 del RDL 8/2004 , que son lesiones temporales las que sufre el lesionado desde el momento del accidente hasta el final de su proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

Y es indemnizable el rendimiento neto dejado de obtener, no propiamente en el período de baja laboral, sino el periodo en que tardaron en estabilizar las lesiones. (...).

Esto exige atender a la duración del periodo de estabilización, más que a la baja laboral, para determinar la indemnización por lucro cesante:

Así las cosas, ha de estarse a la estabilización lesional de la apelante, que marca el fin de las lesiones temporales a efectos de indemnización por dicho concepto.

En este sentido debe de hacer coincidir el período indemnizable correspondiente a las lesiones temporales, con el necesario para la sanidad o curación efectiva, cuyo término final coincide con el momento en que tiene lugar la llamada "estabilización lesional", en el que ya no cabe aplicar ningún tratamiento curativo que mejore el estado del paciente sin perjuicio de los posibles cuidados paliativos que requieran los posibles síntomas asociados a las secuelas derivadas de la lesión sufrida, de modo que la aplicación de esta clase de tratamientos queda en principio fuera del concepto de lesión temporal y del perjuicio personal que es objeto de indemnización, conforme a lo dispuesto en los arts. 134.1 y 136.1 del Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor , en su actual redacción tras la modificación operada la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, que incorpora el sistema legal de valoración del daño personal causado en accidentes de circulación, en relación con las indemnizaciones por lesiones temporales que se reflejan en la tabla 3, refiriéndose aquellas normas al período de tiempo comprendido entre el momento del accidente y "el final de su proceso curativo" o "la estabilización de la lesión y su conversión en secuela".

En el caso de autos, con independencia de la extensión de la baja laboral, que puede depender de circunstancias administrativas o de obtención de cita, debe tomarse como referencia los 78 días de perjuicio personal moderado, de manera que en atención a esta circunstancia el lucro cesante se fija no en los 1.155,02 € que se reclaman en estas actuaciones, que se corresponden con 126 días de baja laboral ,sino que dicha cantidad queda reducida a 715,01 €,cantidad que en atención a las circunstancias advertidas en las presentes actuaciones y toda vez que no fue objeto de previa reclamación a la compañía aseguradora ,no devengará intereses con arreglo al artículo 20 LCS, sino que se aplicará la regulación legal contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil."

La Sentencia número 436/2022, de 30 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona (18), declara lo siguiente:

",,,, en su demanda el actor no hace referencia alguna al lucro cesante, limitándose a su inclusión, sin más explicación, en el documento de "cuantificación de todos los daños y perjuicio resarcibles según baremo UNESPA, adaptado a la Ley 35/2015", que acompaña como documento 17, y a la referencia en el último punto de las alegaciones fácticas a la aportación, a efectos de su acreditación, de la declaración de renta del actor correspondiente al año 2018 (doc. 50).

Al contestar a la demanda la aseguradora demandada ya opuso su falta de acreditación en relación al art. 143 de la Ley 35/2015. A pesar de este motivo de oposición y de establecerse como hecho controvertido en la audiencia previa, ninguna otra prueba propone al respecto la parte actora.

El artículo 143.1 (de los documentos indicados resulta que el actor percibe ingresos por su trabajo por cuenta propia) establece que " En los supuestos de lesiones temporales el lucro cesante consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado..." y el apartado 2 del mismo precepto dispone que "La pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior". La existencia y cuantificación del lucro cesante no se ha acreditado en los términos exigidos en el artículo transcrito, por lo que su reclamación no puede ser estimada. En los fundamentos de la sentencia recurrida, el juzgador a quo cita una resolución de este mismo tribunal, pero el razonamiento en ella contenido no resulta aplicable al caso de autos, por cuanto se trata de una resolución anterior a la Ley 35/2015 que establece el baremo para la valoración de daños corporales aplicables al caso.

En el informe de conclusiones la parte actora manifiesta que se reclama el lucro cesante que corresponde por aplicación de las tablas y el baremo, pero es lo cierto que el artículo 143 (perjuicio patrimonial por lucro cesante derivado de lesiones temporales) se remite a la Tabla 3C, y en dicha tabla se cuantifica por lucro cesante "su importe", esto es el que resulte acreditado conforme al indicado precepto. Y, se insiste, éste no ha resultado probado.

Al oponerse al recurso la parte apelada por primera vez alega que el lucro cesante que se solicita es el derivado de las secuelas (definido en el art. 126: pérdida de capacidad de ganancia por trabajo personal), contemplado en la Tabla 2C. Al margen de que en el documento en que se procede a la baremación de la indemnización (doc. 17 de la demanda) el concepto de lucro cesante se incluye y cuantifica en relación a la indemnización por lesiones temporales (pag 1 y 4 del documento), en cualquier caso, no puede atribuirse un perjuicio patrimonial por lucro cesante derivado de secuelas, pues este únicamente procede en los supuestos previstos en los arts. 126 a 133 en relación con la Tabla 2C núm. 4,5,6,7 y 8, y únicamente contempla los supuestos de incapacidad absoluta, total o parcial para el trabajo o actividad profesional habituales de la víctima o para su dedicación a las tareas del hogar de la unidad familiar o bien la incapacidad para acceder al mercado laboral en los términos contemplados en dichos preceptos y tablas, circunstancias que no consta concurran en este caso.

En definitiva, y por todo cuanto antecede, procede excluir de la indemnización solicitada la partida correspondiente al lucro cesante, al no haber quedado debidamente acreditada su producción."

Precisa la Sentencia número 301/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia (19), que:

"(...) el Tribunal debe iniciar la resolución de la cuestión a tenor de establecer que sustentada la reclamación de la parte actora-apelante, Don Torcuato en concepto de indemnización por lucro cesante el importe de 322.543 euros (equivalente $361197.98) por haber dejado de percibir su salario de piloto de avión comercial. Aportando documentos 3 al 38 que responden a sus nóminas y documentos 39 y 40 certificaciones expedidas por Air China y por Brookfield Aviation. Nominas que no están firmadas; meras tablas Excel que no responden al procedimiento normal de pago.

E impugnados dichos documentos tanto en su valor probatorio como formal en el escrito de contestación ,la parte actora en la Audiencia Previa aporto: documento "B" sobre términos y condiciones del contrato; documento "B" certificado Air China como agente que retiene y paga impuesto en China y documento "D" certificado de Air China sobre la relación laboral con el Sr. Torcuato, sin que estos nuevos documentos nos hayan dado luz de manera fehaciente como es exigible por la jurisprudencia de lo realmente percibido.

Como acertadamente aprecio el juzgador de instancia ,la parte actora ante la impugnación formulada por la entidad aseguradora ya desde la fase extrajudicial debió de obtener o proponer en este proceso una documental fehaciente ,documental que no era más que una certificación de la entidad pagadora estableciendo "los importes pagados" cuando ha aportado otros documentos suscritos por la misma; no podemos obviar que las nóminas no están ni firmadas ,aparecen como documentos Excel y cuando además los "nuevos documentos "aportados en la audiencia previa no dieron más luz.

En tal sentido SAP, Civil sección 4 del 23 de octubre de 2019 (...)

"SEGUNDO.-Tras el nuevo examen de las alegaciones y la documentación aportada propiciado por el artículo 456 LEC la primera consideración que surge tiene que ver que dos aspectos relevantes de la pretensión ejercitada en la demanda. Por un lado, se asegura que cuando el accidente tuvo lugar el actor disponía de residencia temporal en la República de Cuba, cosa que no resulta de la documentación aportada y que no cabe presumir tan fácilmente como se pretende, máxime, si se tiene en cuenta que en el mismo contrato de trabajo acompañado se alude a que la empresa se obligaba a facilitar la obtención de la documentación pertinente para la estancia del trabajador en el país y que la relación laboral se estableció con cierta vocación de permanencia, como se demuestra por la previsión de prórroga del contrato y porque, por las propias características del empleo, no parece tratarse de atender necesidades extraordinarias de la producción, una suplencia, una contingencia llamada a extinguirse con el paso del tiempo o cualquier otra circunstancia que fundamente o justifique la contratación temporal. Es significativo también a este respecto que el documento 7 de la demanda, presentado para justificar que el perjudicado carecía de acceso a la Seguridad Social es de fecha bastante posterior al accidente (25 de enero de 2016).

Por otra parte, se afirma que no es posible la aportación de otros documentos más inequívocamente acreditativos de lo reclamado. Es evidente que el lucro cesante tiene que ver con la pérdida de ingresos derivada del accidente de tráfico, de manera que como primer elemento de su probanza sería precisamente la justificación de lo que había percibido el perjudicado hasta que se produjo. Es notorio que la percepción del salario suele constar documentalmente de una u otra forma (nómina, recibo de pago o transferencia bancaria, por ejemplo) y a este respecto llama la atención que se presente un documento emitido por persona responsable de la empresa empleadora relativo a la pérdida de salarios y no a los que realmente había percibido, por ejemplo, durante el año 2014.

Sostiene el apelante que en el país en el que percibía las rentas no existen documentos similares a los que en España justifican las retenciones empresariales del salario o declaración fiscal en la que consten los rendimientos obtenidos por trabajo personal. Obviamente, se trata de aspectos de derecho extranjero que deben ser acreditadas por quien los afirma ( artículo 281.2 LEC ). En cualquier caso, en el ordenamiento español se incluye el Convenio entre el Reino de España y la República de Cuba para evitar la doble imposición y prevenir la evasión fiscal en materia de impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio y Protocolo, hechos en Madrid el 3 de febrero de 1999, y Canje de Notas de 9 de noviembre y 30 de diciembre de 1999 que los modifica (publicado en el BOE del día 10 de enero de 2001) que se aplica, entre otros, al denominado Impuesto sobre Ingresos Personales en el que podrían figurar los ingresos percibidos en el segundo Estado hasta la producción del accidente.

La carga de acreditar la ganancia dejada de obtener como consecuencia de un acto ilícito incumbe al que lo alega y debe ser atemperada por la facilidad probatoria de la que disponga. Esta doctrina solamente entra en juego cuando se declara como no probado un hecho y se conculca si se atribuyen las consecuencias desfavorables a la parte a quien no corresponde, de tal manera que el hecho de que la fijación de un hecho se efectúe concurriendo error en la valoración probatoria, o incluso sin elemento de prueba idóneo al efecto, podrá ser objeto de otra censura procesal, pero en modo alguno con base en el art. 217 LEC (...). En este caso, la prueba propuesta por la parte actora adolece de lagunas importantes y se escuda en razones que no imposibilitan que se hubiese cumplimentado su obligación con el rigor que las circunstancias exigen, en especial, la cuantía de la reclamación económica."

(...) Entrando a conocer de la petición subsidiaria sustentada en la alegación de que se entendiera que no están acreditados los ingresos tampoco podría ser rechazada completamente la reclamación de indemnización por lucro cesante por entender que en aplicación de articulo 143.4 y 131.1 a) LRCSCVM como mínimo se debería haber tomado el salario mínimo interprofesional anual como ingresos anteriores para calcular el lucro cesante.

El Tribunal en este caso concreto aun cuando es cierto que la actividad probatoria en cuanto a los rendimientos obtenidos por el apelante no han quedado acreditados no puede obviar que el actor, don Torcuato al momento de ocurrencia del siniestro tenia como profesión la de piloto de aviación comercial y desarrollaba su actividad para Air China; y que ciertamente como consecuencia del accidente de circulación ,objeto del proceso, no realizo dicho trabajo hasta noviembre de 2017.

/.../

(...). para ser indemnizable el lucro cesante ha de ser probado; y la carga de acreditar su existencia, previa a la de su exacta cuantificación, corresponde al demandante. (...)  "El lucro cesante, como hemos puesto de relieve, tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales, cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado".

(...) aunque la determinación del daño se funda en el principio de indemnidad o de reparación íntegra de los daños y perjuicios causados, en relación al lucro cesante, la jurisprudencia se decantaba por la prudencia rigorista y el criterio restrictivo, exigiendo la firme probanza de beneficios ciertos, concretos y acreditados "con el rigor que obliga el art. 217 LEC ..." .

En el presente caso no tiene duda el Tribunal de que seria contrario con dichos antecedentes acreditados privar al actor del derecho a ser indemnizado y en consecuencia y en el ámbito en que nos encontramos y aun cuando la petición subsidiaria ha sido formulada en esta alzada,la parte apelada-demandada si ha podido esgrimir sus alegaciones, considera que podrá aplicarse analógicamente la previsión del articulo 131.1 a)

"1. En los supuestos de incapacidad absoluta, respecto del trabajo no remunerado del lesionado que no obtenía ingresos por ser la persona que contribuía al sostenimiento de su unidad familiar mediante la dedicación exclusiva a las tareas del hogar, se seguirán las reglas siguientes:

a) Se valora dicho trabajo no remunerado en el equivalente a un salario mínimo interprofesional anual. "

Y el articulo 143.4 LRCSCVM

"4. La dedicación a las tareas del hogar se valorará en la cantidad diaria de un salario mínimo interprofesional anual hasta el importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos. En los demás casos se aplicarán los criterios previstos en el artículo 131 relativos al multiplicando aplicable en tales casos.""

Lo que implica que atendiendo al salario mínimo interprofesional del año 2016 el importe en que fijamos el lucro cesante es de 7862,4 euros."

Conforme a lo previsto en el artículo 143.1, el lucro cesante por lesiones temporales consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado. Para determinar los ingresos netos, debemos de tener en cuenta varios factores. El primero es que no consta que se hayan percibido prestaciones de carácter público que descontar de los ingresos netos. En segundo lugar, se debe de tener en cuenta que el lesionado, es autónomo, trabaja por cuenta propia y que en ningún momento ha estado de baja laboral.

Por su parte, la Sentencia número 19/2022, de 11 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Melilla (20), dice al respecto:

"Conforme a lo previsto en el artículo 143.1, el lucro cesante por lesiones temporales consiste en la pérdida o disminución temporal de ingresos netos provenientes del trabajo personal del lesionado. Para determinar los ingresos netos, debemos de tener en cuenta varios factores. El primero es que no consta que se hayan percibido prestaciones de carácter público que descontar de los ingresos netos. En segundo lugar, se debe de tener en cuenta que el lesionado, es autónomo, trabaja por cuenta propia y que en ningún momento ha estado de baja laboral.

La ausencia de esta baja laboral, nos lleva a valorar que periodo de tiempo ha estado impedido de ejercer su trabajo, teniendo en cuenta que el día de inicio del periodo en el que habría sufrido esa merma de ingresos es el del momento del accidente, el 9 de mayo de 2.018 y que no existe controversia en que la sanidad médica que se produce el 10 de septiembre de 2.018, con 40 días de perjuicio personal moderado y 90 días de perjuicio personal básico, momento en el que se produce la estabilización de la lesión y su conversión en secuela. Al no existir baja médica que determinaría el periodo en el que el lesionado estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, nos encontramos ante un total de 130 días de curación, que, en sentido amplio, se podrían calificar de perjuicio personal básico conforme al artículo 136 del Real Decreto, debiendo entenderse por tal el perjuicio común que se padece desde la fecha del accidente hasta el final del proceso curativo o hasta la estabilización de la lesión y su conversión en secuela.

De esos 130 días, un total de 40 son de perjuicio personal por pérdida temporal de calidad de vida, en virtud de lo previsto en el artículo 137, el que "sufre la víctima por el impedimento o la limitación que las lesiones sufridas o su tratamiento producen en su autonomía o desarrollo personal". El carácter moderado aparece regulado en el artículo 138.4 que establece que "es aquél en el que el lesionado pierde temporalmente la posibilidad de llevar a cabo una parte relevante de sus actividades específicas de desarrollo personal".

El apartado 5 de este precepto establece que "el impedimento psicofísico para llevar a cabo la actividad laboral o profesional se reconduce a uno de los tres grados precedentes".

En consecuencia, solo en este periodo de perjuicio personal por pérdida de calidad de vida moderado, es cuando el lesionado se encuentra incapacitado para desempeñar una parte de su actividad laboral, estando mermado para llevar a cabo su trabajo, que es lo que se corresponde con lo sustentado en la demanda, pero no en el resto de los días de curación en que, en principio, puede llevar a cabo su actividad laboral.

No se puede excluir que durante este periodo de perjuicio personal básico el lesionado no pueda llevar a cabo una parte de su actividad laboral, pero no existiendo baja médica, corresponde a la actora acreditar dicha circunstancia, aportando la prueba correspondiente de que no podía llevar a cabo una parte de su trabajo, lo que no ha verificado, pero lo que no cabe es presumir, con arreglo a las normas de distribución de la prueba del artículo 217.2 de la L.E.C. que durante ese periodo de perjuicio personal básico no podía llevar a cabo una parte de su trabajo, por lo que el lucro cesante debería limitarse a los 40 días de perjuicio personal moderado.

En segundo lugar, debemos recordar que el artículo 143.2 y sus criterios para determinar el lucro cesante, es absolutamente vinculante. Recordar que este precepto establece que "la pérdida de ingresos netos variables se acreditará mediante la referencia a los percibidos en períodos análogos del año anterior al accidente o a la media de los obtenidos en los tres años inmediatamente anteriores al mismo, si ésta fuera superior". En los supuestos en que la incapacidad laboral sea inferior al año, de modo preceptivo, la pérdida de los ingresos netos debe determinarse en relación con los ingresos en "periodos análogos del año anterior". Es decir, si el periodo de curación hasta la estabilización va del 9 de mayo al 10 de agosto, la disminución de ingresos deberá determinarse mediante una comparación con el mismo periodo del ejercicio anterior. Es decir, se debe comparar el cuatrimestre de mayo a agosto de 2.018 con el mismo periodo de 2.017 pero no con el primer cuatrimestre o el cuarto cuatrimestre de 2.018, como pretende la parte y como se recoge en su informe pericial.

Para fijar la indemnización por lucro cesante tenemos que tener en cuenta que con el nuevo artículo 143, el que el legislador ha querido objetivar la cuantía de la indemnización del lucro cesante, de modo que de conformidad con el art. 1.4 de Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, "los daños y perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado por hechos de la circulación regulados en esta Ley, se cuantificarán en todo caso con arreglo a los criterios del Título IV y dentro de los límites indemnizatorios fijados en el Anexo" y los principios fundamentas del sistema de valoración recogidos en el art. 33, que si bien parte de la reparación íntegra del daño, en el apartado 5 se especifica que "la objetivación en la valoración del daño supone que se indemniza conforme a las reglas y límites establecidos en el sistema, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos de los previstos en él".

El artículo 143.2 regula la forma de determinar el lucro cesante en el caso de que los ingresos y su cuantía no gocen de regularidad, caso de los autónomos, estableciendo una pauta objetiva, debiendo tenerse en cuenta los rendimientos netos en el mismo periodo del año anterior. No cabe prescindir de este criterio y tener en cuenta, en su lugar, los ingresos en los meses previos o posteriores, sobre todo teniendo en cuenta que nos encontramos en un periodo, el verano, de junio a agosto, en que la actividad económica disminuye por motivos vacacionales y por lo tanto, también los ingresos. No se puede decir que la actividad y los recursos que genera sean los mismos en julio o agosto que en marzo u octubre, a título de ejemplo, de modo que el criterio empleado en la pericial no permite conocer, a ciencia cierta, la disminución de ingresos ni el lucro cesante.

Para poder conocer con carácter aproximativo la disminución de ingresos, debería haberse contado con la documentación relativa al segundo cuatrimestre de 2.017 de cara a conocer que ha dejado de ganar el ahora recurrente. Las declaraciones trimestrales de 2.017 intentaron aportarse por la actora como documental en el acto de la audiencia previa, siendo rechazadas por la Juzgadora de instancia, explicando que como documentos relativos al fondo no podían incardinarse en los supuestos previstos en el artículo 270 de la L.E.C. Efectivamente, como documentos en los que la parte funde su derecho, debían aportarse con la demanda ( artículo 265) no siendo admisible que se aporten con posterioridad ( artículo 266 de la L.E.C.) no habiéndose solicitado tampoco en este segunda instancia como prueba con arreglo a lo dispuesto en el artículo 460.2.2ª de la L.E.C.

Finalmente, lo que se indemniza con el lucro cesante es la pérdida de rendimientos netos, es decir, la diferencia entre los ingresos brutos y los gastos, concepto muy diferente a la facturación. El concepto de facturación durante un ejercicio no acredita los ingresos netos, sino tan solo los ingresos sin tener en cuenta los gastos. Es evidente que la actividad profesional desarrollada por el actor conlleva una serie de gastos tanto de tipo fijo como periódicos, de modo que si en el periodo entre mayo y agosto de 2.018 facturó 55.788,28 euros, no se puede decir que esa cifra sean sus ingresos, sino que habría que descontar los gastos propios de su actividad, no cuantificados, de carácter fijo, como alquileres, suministros, tributos, etc. como los variables, siendo lógico pensar que si disminuye la actividad en el periodo estival, también se minoran los gastos.

En definitiva, no se han determinado conforme al artículo 143.2 la disminución temporal de los ingresos netos durante el periodo en el que el perjudicado no pudo ejercer plenamente su actividad profesional, acreditación que correspondía al actor y en consecuencia, la demanda no debería haber sido estimada, por lo que la sentencia de instancia debe ser revocada con estimación del recurso de apelación interpuesto."

4. Pérdida de subvención esperada

La Sentencia número 954/2022, de 18 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Toledo (21), reseña lo siguiente:

"Respecto a la falta de acreditación del lucro cesante, al considerar que la obtención de la subvención no era un hecho cierto y asegurado al ser un procedimiento de concurrencia competitiva, ostentando el demandante una mera expectativa a obtener la ayuda, no existiendo un perjuicio económico cierto y demostrado únicamente una pérdida de oportunidad de concurrir a la convocatoria de las subvenciones, no puede prosperar.

El documento número 17 de la demanda es el informe de valoración de daños y perjuicios respecto al cambio de organismo de control y certificación emitido por el ingeniero agrónomo Sr. Romualdo, que divide las partidas en ayudas por mantenimiento de prácticas de agricultura ecológica que se dejan de percibir en los años 2015 y 2016 por un importe de 34.802 € y la diferencia de cantidades a percibir en la venta de los productos de ecológicos a convencionales por importe de 3.484 €, más 241 € abonados a Sohiscert, informe que a juicio de la Sala describe con objetividad el perjuicio sufrido que guarda relación directa de causalidad con la actuación negligente de la entidad OPFH, habiendo sido oportunamente valorado en conforme a las reglas de la sana crítica acogidas en el artículo 348 de la LEC.

Han sido hechos no controvertidos en el procedimiento que Don Efrain es titular de una explotación agraria dedicada a la producción de cereales, leguminosas, olivar y frutos secos, y desde el año 2009 ha tenido contrato suscrito con un Organismo de Control y Certificación (primeramente, con STC servicios de inspección y certificación, posteriormente denominada Certifood en 2011), por lo que cumplía con las prácticas agronómicas para ser calificado de operador ecológico.

Así, es preciso tener en cuenta que el demandante gozaba de la condición de operador ecológico durante los seis años anteriores a los hechos que nos ocupan, renovando anualmente sus contratos con su empresa Certificadora y teniendo las inspecciones anuales pertinentes de la misma en su explotación agraria, por lo que podía cada año solicitar y percibir las ayudas agroambientales dedicadas a la agricultura ecológica mediante la solicitud anual a la PAC. Ello le permitía vender sus productos con dicha calificación, habiendo sufrido una merma de sus ingresos por la diferencia entre el precio de los productos ecológicos y los convencionales al no poder obtener la condición de operador ecológico. En este orden de consideraciones, la apelante entiende que la convocatoria era más rigurosa que las anteriores, no siendo la obtención de la subvención un hecho cierto y asegurado, alegaciones que no son compartidas por la Sala ya que la cuestión radica en que la negligencia de OPFH al no llevar a cabo el cambio de empresa Certificadora supuso que Don Efrain no cumpliera con el presupuesto previo para poder optar a las ayudas, lo que implicaba la falta del presupuesto habilitante para poder participar en la referida convocatoria."

Como expresa gráficamente la Sentencia número 233/2022, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (22):

"Se alega en el recurso que en la sentencia se considera que se trata de un lucro cesante o una ganancia alejada de percibir, cuestión con la que muestra su disconformidad la parte apelante al entender que lo que ha de valorarse es la pérdida de oportunidades o posibilidades; la frustración de una expectativa. Ciertamente, la pérdida sufrida por la parte actora no es un lucro cesante, sino un perjuicio derivado de lo que la doctrina científica ha denominado pérdida de oportunidades o de posibilidades, para comprender la frustración de expectativas de ganancias futuras. Si el resarcimiento del lucro cesante precisa la certeza de un situación jurídicamente idónea en el sujeto que le permitía esperar razonablemente más ganancias; en cambio, la indemnización en los casos de pérdida de oportunidades nos hallamos ante la ausencia de la certidumbre. No se puede entender que se trata de un daño hipotético, calificación que puede predicarse de las eventuales ganancias que se habrían podido alcanzar de materializarse el éxito pretendido o deseado, presupuesta la actuación de la oportunidad perdida, pero no puede negarse que la pérdida misma de la oportunidad ya integra, de suyo un daño.

Se alega en el recurso que la indemnización de daños y perjuicios se ha fijado como si lo pedido hubiese sido la subvención en su integridad, partiendo que se tenía derecho a la misma por cumplir la actora todos los requisitos legales exigidos, previstos en la Resolución de 29 de diciembre de 2017 por la que se daba publicidad al acuerdo del Consello de Dirección que aprobaba las bases reguladoras de las ayudas destinadas a la creación de empresas para actividades no agrícolas en zonas rurales, cofinanciadas por el Fondo Europeo Agrícola de Desenvolvimiento Rural (FEADER); ayuda no obtenida por la razón de no haberse presentado la documentación que se le pidió en el plazo concedido, lo que constituyó el motivo exclusivo de desestimación de la solicitud, de forma que si se hubiera presentado en plazo, se le hubiera concedido la subvención íntegra.

Se trata de un caso de daño patrimonial, no moral, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006, que resuelve un supuesto de responsabilidad ya que, aun cuando sea un daño incierto por no ser posible concretar su importe con referencia a hechos objetivos, por depender de acontecimientos futuros, sí admite referencias pecuniarias y por ello, no debe ser apreciado con los criterios de discrecionalidad propios de los criterios de compensación aplicable al daño moral, como si de este se tratase, sino mediante una valoración proyectiva fundada en la previsión razonable de acontecimientos futuros y, en ocasiones, mediante una valoración probabilística de las posibilidades de alcanzar un determinado resultado económico que se presenta como incierto. Esto ocurre, según dicha Sentencia, cuando el daño ha consistido en la privación irreversible de la posibilidad de obtenerlo; es decir, en la pérdida de oportunidades para el que lo padece.

En este caso el daño consiste en la frustración de un procedimiento administrativo para obtener una subvención. Tal procedimiento tiene carácter instrumental respecto del daño que es patrimonial por cuanto que tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico mediante el reconocimiento de un derecho de esta naturaleza.

En este supuesto debe realizarse un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la petición de la subvención (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de la petición) teniendo en cuenta que no hay una correspondencia entre la petición, cumpliendo los requisitos, y su concesión e importe.

Por tanto, dentro de las posibilidades humanas para atender al principio restitutio in integrum (reparación integral) que constituye el fin del derecho de daños, sus consecuencias han de derivarse de la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño producido y la cuantía de la indemnización para repararlo.

Y es que para la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario se abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la solicitud de la subvención, hasta la negación de toda ayuda en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la petición era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad.

El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando hay una razonable certidumbre de la imposibilidad del resultado.

La aplicación de la expuesta doctrina jurisprudencial al presente caso determina la necesidad de proceder al análisis de las posibilidades de éxito de la solicitud de la ayuda que se frustró por la negligencia de la entidad gestora demandada. Y al efecto, en el informe pericial de la parte actora se concluye que la cuantía final que podría haber obtenido, según las características y especificaciones del proyecto presentado, ascendería a 45.000 euros; de los que 20.000 euros corresponderían a la cuantía básica; 20.000 euros, por la creación de empleo adicional a la mano de obra del beneficiario y 5.000 euros, por la ubicación de la actividad en la zona de Xinzo de Limia, conforme al anexo VII de las bases reguladoras.

La puntuación obtenida por el proyecto no influye en la cuantía de la subvención, que se calcula conforme a lo dispuesto en el artículo 6 de las bases reguladoras, adaptándose perfectamente la conclusión obtenida por el perito a tales bases. De hecho, la parte demandada no ha valorado la indemnización que pudiera establecerse, al partir de la carencia de derecho a la subvención. En base a ello, ha de mantenerse la cuantía fijada en la sentencia de instancia, de 45.000 euros."

3. Seguro de lucro cesante

El art. 63 de la Ley de Contrato de Seguro se refiere al seguro de lucro cesante, disponiendo que por el mismo "el asegurado se obliga, dentro de los limites establecidos en la Ley y en el contrato, a indemnizar al asegurado la pérdida del rendimiento económico que hubiera podido alcanzarse en un acto o actividad de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato."

Con arreglo a su apartado segundo, este seguro puede celebrarse como contrato autónomo o añadirse como pacto a otro de distinta naturaleza, añadiendo el art. 67 del mismo texto legal que "si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización."

La Sentencia número 251/2022, de 21 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Granada (23), resume la doctrina de varias Audiencias Provinciales sobre esta materia y afirma:

"Así la SAP de Zaragoza de 13-7-2022, "Tal como se expresa en la sentencia de instancia, la cuestión que se plantea resulta novedosa, pues se trata de determinar si la póliza suscrita entre las partes denominada "Reale Restauración", cuya existencia y vigencia no se cuestiona, cubría el riesgo de pérdida de beneficio derivado del cierre del establecimiento de hostelería regentado por la actora-recurrente a causa de la declaración del Estado de Alarma por efecto de la Pandemia de Covid 19.

Como también se dice en la sentencia recurrida, el punto de partida ha de ser forzosamente el contenido de la referida póliza que, cubre diversas contingencias, entre ellas, "pérdida de beneficios."

Conviene precisar que no nos encontramos, en sentido estricto, ante el seguro de lucro cesante regulado en los arts. 63 y ss LCS sino ante uno análogo. La diferencia entre el seguro de pérdida de beneficios y el de lucro cesante reside en el hecho de que, en el segundo, como resulta del art. 63, el asegurado debe acreditar el rendimiento económico que hubiera podido alcanzar en una actividad de no haberse producido el siniestro, mientras que en el primero, el asegurado no tiene que demostrar rendimiento de ninguna clase pues la cantidad a indemnizar está previamente determinada, en el caso que nos ocupa, 450,00 euros diarios, con el límite de 1 mes, franquicia de 24 horas y límite de cuantía en 13.500 euros.

En este seguro, como en cualquier otro, el asegurador sólo resulta obligado cuando se materializa el riesgo asegurado, debiendo entenderse por riesgo la posibilidad de un evento dañoso. El riesgo tiene carácter esencial en el contrato de seguro, hasta el punto que, según el art. 4 LCS "El contrato de seguro será nulo, salvo en los casos previstos por la Ley, si en el momento de su conclusión no existía el riesgo o había ocurrido el siniestro".

Las páginas 16 y 17 de las condiciones generales se refieren al riesgo asegurado en los siguientes términos:

"PÉRDIDA DE BENEFICIOS"

¿Qué se cubre?

La indemnización en caso de paralización total o parcial de la actividad en el local asegurado a consecuencias de las siguientes coberturas, y siempre que estas hayan sido contratadas:

- Incendio y complementarios.

- Riesgos extensivos.

- Daños por agua.

- Robo.

En el caso de que la paralización no fuese total, la indemnización será proporcional a la parte de la actividad que se viese afectada.

¿Qué NO se cubre?

- El retraso del inicio de la actividad debido a condiciones impuestas por la Administración Pública en cuanto a la reconstrucción del edificio o a la reanudación de la explotación industrial del Asegurado.

- Los retrasos en la reanudación de la actividad como consecuencia de que el asegurado no disponga de capital para la reparación o reposición de los bienes dañados.

- Siniestros tras los que la empresa asegurada no reanude su actividad.

- El retraso del inicio de la actividad por cualquier anomalía o deficiencia en el suministro de electricidad, agua o gas y/o de materias por parte de proveedores." (En negrita en el original).

Así pues, el riesgo asegurado está constituido por la paralización total o parcial de la actividad desarrollada en el local asegurado, y más concretamente por la paralización que derive de incendio y complementarios, riesgos extensivos, daños por agua o robo," siempre que estas hayan sido contratadas." Lo cual es lógico porque el riesgo que interesé al régimen del contrato de seguro es el que está determinado en él, ya que el contrato ha de fijar los límites y las modalidades de ese riesgo que asume el asegurador.

El artículo 66 lo expresa con bastante claridad al señalar que "El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizada total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato."

Como es de ver, en el seguro de lucro cesante, que guarda analogía con el que nos ocupa, no se indemniza cualquier paralización sino aquella que deriva "de los acontecimientos delimitados en el contrato."

De lo dicho resulta que en el contrato no aparee como riesgo cubierto que la paralización de la actividad sea debida a una orden de la administración en general, ni mucho menos a consecuencia de haberse decretado el estado de alarma por la pandemia de Covid 19 en particular."

La sent. de la AP de Murcia de 28-2-2022 " El artículo 63 de la LCS distingue entre el seguro de lucro cesante celebrado como contrato autónomo, y el seguro de lucro cesante que se activa una vez producido el siniestro descrito donde se integra, precisando el artículo 67 de la que si el contrato tuviera exclusivamente por objeto la pérdida de beneficios , las partes no podrán predeterminar el importe de la indemnización, de modo que cuando se celebra un contrato de manera autónoma con la modalidad de pérdida de beneficios en ningún caso podría predeterminarse el importe de la indemnización, abonando con ello la interpretación de que puesto que en la póliza que nos ocupa se encuentran predeterminados los daños y se integra en el marco de otras garantías, nos encontraríamos ante un supuesto distinto del contrato autónomo por lucro cesante, acogiendo con ello los argumentos de la apelante sobre el tipo de seguro suscrito por las partes sobre los dos legalmente contemplados, estableciendo a partir de dicha premisa la conclusión de que al no recogerse el cierre determinado por la autoridad gubernamental como un siniestro descrito en el contrato marco, en ningún caso se encontraría, dicho riesgo cubierto, procediendo, pues, estimar el recurso de apelación interpuesto, debiendo señalar que el siniestro por el que se reclama carece de cobertura en la póliza de seguros suscrita entre las partes, debiendo reiterar que establecida en el artículo 63 de la LCS- Ja distinción en el seguro de lucro cesante entre el celebrado como contrato autónomo y el complementario derivado de un siniestro descrito en el contrato, estimamos que el concreto supuesto enjuiciado se enmarca en el segundo de ellos, pues el objeto del seguro pactado por las partes integra múltiples gárantías, encontrándose entre ellas el lucro cesante, no teniendo por finalidad de manera única y autónoma la pérdida de beneficios en los términos recogidos en el artículo 67 de la LCS .,en cuanto que se recoge en la propia póliza la cantidad a indemnizar por paralización del negocio como modalidad adoptada, y en este tipo de seguros, que tienen como objeto único la pérdida de beneficios , se prohíbe la previa determinación del importe a indemnizar, "Añade : "desprendiéndose del tenor literal de lo expuesto que el seguro por lucro cesante contratado entre la parte no se activa por cualquier siniestro, sino por los previstos en la propia póliza y que son objeto del seguro, siendo claro que en dicha póliza no se ha previsto como riesgo indemnizable el Covid, o más concretamente la paralización de la actividad de la mercantil como consecuencia de las medidas adoptadas por el Gobierno para combatir la expansión de la pandemia, de modo que, tal y como refiere la propia parte recurrente al formalizar su recurso de apelación, en la propia definición del riesgo se delimita el mismo a aquellos supuestos en que exista un daño directo como consecuencia de un siniestro de daños cubierto por las garantías contratadas, y aquellos en que como consecuencia de obras, zanjas y socavones producidos en la vía pública, se impide el acceso al establecimiento asegurado y ello obligue al cierre, constituyendo tales expresiones la definición del riesgo, delimitándolo, sin que estimemos factible enmarcar las mismas en el ámbito de limitaciones de derechos del asegurado, razón por la que no procede entrar a examinar dicha definición bajo los parámetros de lo dispuesto en el artículo 3 de la LCS. al igual que tampoco cabe entrar a conocer si se trata de algún tipo de exclusión de la cobertura, la cual, desde luego, no aparece explícitamente como tal al enumerarse las mismas, sino, sencillamente, que dicho supuesto en ningún caso es objeto de cobertura en cuanto que no se ha producido ninguno de los riesgos cubiertos por el seguro contratado que se encuadran esencialmente en el ámbito propio del seguro de daños, y a tales efectos hemos de traer a colación lo recogido en el artículo 63 de la LCS, párrafo primero "in fine":"... de no haberse producido el siniestro descrito en el contrato", dando a entender el mismo que el lucro cesante, al menos en esta modalidad complementaria, contratada no de manera autónoma, sino al hilo de un seguro de daños con múltiples garantías, exige para su activación el que se produzca el siniestro o los siniestros descritos en el contrato, lo cual desde luego no es el caso, desplazándose la controversia no tanto a determinar si existen cláusulas limitativas o si se han cumplido los requisitos exigidos en el artículo 3 de la LCS,como a concretar si el siniestro al que se hace referencia ha sido objeto de cobertura en la póliza, obteniendo una convicción y conclusión negativa al respecto según se ha razonado anteriormente." También la sent. de la AP de Palencia de 16-5-2022."

Con manifiesta claridad se expresa al respecto la Sentencia número 550/2022, 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra (24), cuando afirma:

"La demanda ejerce acción indemnizatoria por incumplimiento de un contrato de seguro de lucro cesante, fundada en arts. 1, 2, 3, 18, 63 y 64. LCS, y en general en el bloque legal del Derecho de obligaciones. Sin que se discuta que el siniestro comunicado por la sociedad demandante es el cierre forzoso por las medidas gubernativas de lucha frente a la pandemia conforme al RD 436/20, de estado de alarma, del establecimiento que explotaba aquélla en calle Pozoblanco, 18 de Pamplona, la aseguradora MGS, aun reconociendo que la existencia de la póliza reseñada, en vigor para las fechas del cierre, niega cobertura, por cuanto no se garantizaba en las condiciones generales especiales más que la pérdida de beneficios derivada de determinadas contingencias: incendio, explosión, caída de rayo, extensivos, escapes de agua, daños directos a las instalaciones, maquinaria y aparatos eléctricos o electrónicos y los riesgos extraordinarios o catastróficos. Ya se ha indicado que la sentencia apelada, para desestimar íntegramente la demanda, acepta la conclusión de que no basta el cierre del establecimiento para entender actualizado el riesgo cubierto de pérdida de beneficios, ya que tendría que serlo por causa derivada del motivo de cierre, que es el cese de actividad, y tendría que acreditarse el descenso de beneficios, como no se hace. El recurso de apelación, a fin de denunciar una indebida aplicación normativa, por la exégesis de la póliza, compara las condiciones particulares, en el diseño de lo que se cubre, y los términos en que se hace, y las condiciones generales, en que se indica el objeto de la póliza, la garantía de pérdida de beneficios de 150 euros por cada día laborable, hasta un máximo de 30 días, para alcanzar la conclusión de que la fijación de determinado daño como causante de dicho lucro cesante pertenece a la categoría de las cláusulas lesivas, que deben anularse, en todo caso, en favor del adherente, y lo excluido resulta ser sorprendente en el régimen de condiciones generales de la contratación. Para ello, verifica una glosa extensa a propósito de la distinción entre cláusulas delimitadoras del riesgo, limitativas y restrictivas. También aborda el tema desde el punto de vista de la incorporación de condiciones generales de la contratación, que engendran confusión o duda en el consumidor, y del carácter limitativo de una cláusula implícita, que obviaría causalmente la pandemia o la prohibición gubernativa. Conforme art. 64 LCS "El titular de una Empresa puede asegurar la pérdida de beneficios y los gastos generales que haya de seguir soportando cuando la Empresa quede paralizado total o parcialmente a consecuencia de los acontecimientos delimitados en el contrato", y tal es la modalidad del contrato de seguro del caso. El contrato de seguro del caso pertenece al indicado concepto normativo, y la tesis de la sentencia de primera instancia se alinea con la defensa de la compañía de seguros, en el sentido de que no se trata propiamente de un contrato de seguro de lucro cesante independiente, sino de un seguro de pérdidas derivadas especialmente de determinados daños materiales. Como explica la SAP Murcia -1ª- de 28 de febrero de 2022 (JUR 2022, 103740), la modalidad de lucro cesante no se contrata de forma autónoma, sino de manera complementaria, esto es, formando parte integrante de otras garantías: la cobertura se sujeta y condiciona a que se produzca el siniestro de daños cubierto por el contrato, de modo que tan sólo se activaría cuando existiera un daño material o físico en el inmueble o sus inmediaciones que impida el acceso al mismo, derivado del siniestro previstos en la propia póliza. En definitiva, se distingue el riesgo genérico, que es la pérdida de beneficios por cierre temporal involuntario del negocio, de las contingencias, que deben ocurrir concretamente para desencadenar la cobertura, y que son alguna de las condiciones generales, " Condiciones Generales Específicas Garantías Principales en su punto 4. Riesgos cubiertos" (págs. 6 a 9), y "8 Riesgos extraordinarios o por la Garantía de Robo" (pág. 12). Debe partirse de la constancia de que la póliza de seguros de autos es, de forma cristalina, un ejemplo del contrato de adhesión. A tenor del art. 1 Ley 7/1998, de 3 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, LCGC, son condiciones generales de la contratación aquellas cláusulas incorporadas a un contrato que reúnan las características de predisposición (i), esto es, redactadas por el predisponente o por un tercero, y que hayan sido incorporadas al contrato mediante una imposición (ii), por una de las partes del contrato, sin que hayan sido individualmente negociadas por el adherente, con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (iii), aunque no es preciso que se trate de todos los contratos a celebrar por el predisponente. Una vez que estas circunstancias concurren, no importa cuál sea la apariencia externa, la extensión u otras circunstancias añadidas. La determinación del carácter de condición general se realiza tomando en consideración aisladamente la cláusula de que se trate, sin importar que otras cláusulas o el resto del contrato se hayan negociado individualmente, y a pesar de ello, la Ley se aplicará al resto del contrato, si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. La póliza del caso está claramente de manera global sometida a condiciones generales, y no se alega la existencia de alguna cláusula negociada individualizadamente, por lo que se trata de un perfecto contrato de adhesión. Por otro lado, las fronteras que presentan las cláusulas delimitadoras del riesgo y las limitativas de los derechos del asegurado no son siempre claras. Se suele acudir a la STS de 11 de septiembre de 2006 (...) que expreso una doctrina, recogida posteriormente en otras muchas, según la cual son estipulaciones delimitadoras del riesgo aquellas que tienen por finalidad delimitar el objeto del contrato, de modo que concretan (i) qué riesgos constituyen dicho objeto, (ii) en qué cuantía, (iii) durante qué plazo y (iv) en que ámbito temporal. Otras SSTS posteriores a la citada, como la de 17 de octubre de 2007 (RJ 2008, 11), entendió que debe incluirse en esta categoría, la cobertura de un riesgo, los límites indemnizatorios y la cuantía asegurada. Se trata, pues, de individualizar el riesgo y de establecer su base objetiva, establecer "exclusiones objetivas", como señala la citada STS de 5 de marzo de 2012 (...), eliminar ambigüedades y concretar la naturaleza del riesgo en coherencia con el objeto del contrato o con arreglo al uso establecido, siempre que no delimiten el riesgo en forma contradictoria con las condiciones particulares del contrato, o de manera no frecuente o inusual (sorprendentes). Por su parte, las cláusulas limitativas de derechos se dirigen a condicionar o modificar el derecho del asegurado y por tanto la indemnización, cuando el riesgo objeto del seguro se hubiere producido. Estas deben cumplir los requisitos formales previstos en el art. 3 LCS, de modo que deben ser destacadas de un modo especial y han de ser expresamente aceptadas por escrito, formalidades que resultan esenciales para comprobar que el asegurado tuvo un exacto conocimiento del riesgo cubierto (...). Estas últimas, determinan, de forma práctica, el concepto de cláusula limitativa, referenciándolo al contenido natural del contrato, derivado, entre otros elementos, de las cláusulas identificadas por su carácter definidor, de las cláusulas particulares del contrato y del alcance típico o usual que corresponde a su objeto con arreglo a lo dispuesto en la ley o en la práctica aseguradora. El principio de transparencia, fundamento del régimen especial de las cláusulas limitativas, opera con especial intensidad respecto de las cláusulas introductorias o particulares. Como se ha indicado, más recientemente, en la labor de fijación de la naturaleza delimitadora o limitativa de las cláusulas del contrato de seguro que ha realizado la Sala I TS aparece una tercera clase de cláusulas de perfiles variables por las circunstancias concretas en las que se produce la contratación que también dependerá del tipo de seguro contratado. En esta categoría se incluyen las que podrían denominarse limitativas por equiparación, y las lesivas por su consideración de abusivas. En principio, una cláusula que se refiere a un elemento definidor del contrato, podría considerarse limitativa e incluso abusiva, lo mismo que una cláusula limitativa que ha sido expresamente aceptada y resaltada puede declararse nula por su carácter lesivo o abusivo. Más allá de calificar la cláusula de fijación de contingencias como lesiva o sorprendente, la imprecisión y oscuridad de esa condición general en cuanto a las contingencias que tiene que ponerse como causa del riesgo de pérdida de beneficios, no supera el control de incorporación. No es necesario acudir al control específico de contenido de los términos del contrato de art. 3 LCS, a título de cláusula lesiva la excepcionada por Fika Café, tradicional control en este sector, paradigma del uso de condiciones generales y a las declaraciones de abusividad; ni tampoco acudir a los mecanismos para un control de contenido de carácter genérico, aunque la parte (el asegurado) sea un profesional, ajeno a la especialidad del contrato de seguro, a través de las posibilidades del principio de buena fe (ley 488 FN y art. 1.258 CCiv) como regla de integración contractual. Basta emplear el control de inclusión o incorporación de arts. 5, 6 y 7 LCGC, que es formal, no de contenido. La famosa STS 241/2013, de 9 de mayo (...), recordó en su fundamento jurídico 201 que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no: "En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez"-, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]". Se agrega que, conforme al art. 6.2 LCGC "Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente"; y el art. 6.3 previene la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Civil sobre la interpretación de los contratos. Con lo que este control de inclusión formal, no es más que el actualizar la inveterada práctica de los tribunales españoles del uso invalidante de la regla de interpretación contra proferentem del art. 1288 CCiv, detectando la existencia de problemas interpretativos en un contrato, donde está oscuro el término en cuestión, e interpreta en contra del predisponente, rasgo de identidad histórica de la jurisprudencia más tradicional relativa a cláusulas abusivas, difuminando la frontera, al margen de la tutela de consumidores y usuarios, entre la corrección del contrato por vía de interpretación de una cláusula o la anulación de esta misma cláusula, ya por ser abusiva (consumidores), ya por la misma razón de no ser clara y precisa (empresarios). En un supuesto de contrato de seguro, la STS 1340/2007, de 11 de diciembre (...) resumía la jurisprudencia al respecto: "Conviene recordar que, (...) , la aplicación del canon hermenéutico denominado interpretatio contra stipulatorem (o contra proferentem), que recoge el art. 1.288 CCiv, en el sentido no sólo de sanción por falta de claridad sino, sobre todo, como protección de la contraparte (...) [...] la interpretación "ha de marcarse en la dirección de evitar abusos, provengan de donde provengan, y, en todo caso, evitar que las cláusulas o condiciones no muy concretadas puedan perjudicar al asegurado, interpretándose como cláusulas o condiciones limitativas de sus derechos". En el caso de autos, a la vista del impropio empleo, en perjuicio del asegurado, de los conceptos de incapacidad permanente total y absoluta, y a la falta de claridad en las condiciones particulares y generales en cuanto a su compatibilidad, y ello sin olvidar la falta de aceptación específica de las cláusulas limitativas antes dichas, la expuesta doctrina jurisprudencial resulta de aplicación". En el supuesto de autos, tenemos unas clausulas que figuran como referencia o remisión en las condiciones generales en cuanto a la garantía de interrupción de actividad (i); después de tres contingencias bien identificadas, incendio, explosión, y caída de rayo, aparece un epígrafe que dice "4.4. Extensivos", que no se sabe si es otro tipo de acaecimiento parecido, puesto que ,en epígrafes sucesivos, de ese punto 4.4., se encabeza por "Los riesgos que se indican más adelante quedan cubiertos siempre que:"(ii); después, sin embargi, se establece una prolija lista de contingencias que no están cubiertos en 4.4.1, y un punto 4.4.2 de "Exclusiones" (iii) aparece después otra contingencia referida a "Escapes de agua" (4.5) (iv); y los riesgos extraordinarios o catastróficos, sin definir, quedan en un epígrafe 8, muy posterior (v); por lo que la fórmula de establecer una cobertura resulta capciosa, ya que no se sabe por qué el cierre del establecimiento por la pandemia de la Covid-19 no pertenece a esos "Riesgos extensivos" o a los "Riesgos extraordinarios o catastróficos" (vi). Así, por la forma, ya que los riesgos extensivos son una ristra de contingencias que no están cubiertas, seguida de unas exclusiones, tras decir que son los que se describen cubiertos más adelante; y así, por la naturaleza de los siniestros, físicos o ambientales, que no es diferente (la reglamentación que impone el cierre, en una actividad sujeta a licencia administrativa, tiene una causa física o biológica totalmente previsible, como es la pandemia del virus SARS-CoV 2, la cual lleva todas las características de la catástrofe), resulta oscuro, confuso y ambiguo, e incluye o no excluye la pandemia y la paralización de la actividad ocasionada (a estos efectos, es indiferente fijarnos en la causa o en la consecuencia temporal por orden gubernativa). No puede restringirse la interpretación del concepto "riesgos extensivos" hasta el punto de perjudicar al asegurado, en tanto que la condición general no es en absoluto clara y precisa, careciendo de la requerida transparencia formal, esto es, no supera un control de incorporación de la LCGC, o lo que en la doctrina más anciana se resolvía en el empleo del canon interpretativo de art. 1.288 CCiv, a fin de conceder a la estipulación oscura, ambigua o contradictoria, que había privado al asegurado de un conocimiento exacto del riesgo cubierto, un sentido en favor del mismo, considerando el riesgo cubierto. El método de interpretación contractual que expulsa del contrato la cláusula ambigua en contrariedad a los intereses del adherente, expulsa una supuesta exclusión del cierre por la pandemia, y la incluye entre los "riesgos extensivos", sin precisión de entrar al carácter limitativo o delimitador de la oscura relación de contingencias como causales del riesgo de pérdida de beneficios. Y una vez incluida la contingencia del riesgo de cierre de establecimiento por alarma sanitaria, se actualiza la cobertura, y en este plano sí, cabe apreciar elemental cláusula limitativa, no firmada por separado por la sociedad tomadora, la contenida en las exigencias especiales de lucro cesante para lucrar la prestación indemnizatoria. En primer lugar, lo que indemniza este seguro de lucro cesante derivado de determinados daños materiales, no es la pérdida de beneficios sino la interrupción de la actividad, que presume dicha disminución de rendimientos. La póliza expresa: "los perjuicios económicos sufridos por el ASEGURADO debidos a la interrupción temporal, total o parcial, de la actividad del establecimiento asegurado, hasta el importe diario y periodo de tiempo pactado, por cada día laborable en que se vea interrumpida la actividad". Por ello, la ya avanzada indiferencia para el fallo del hecho de no acreditarse pérdida de beneficios, en tanto que Fika Café nunca los demuestra en su contabilidad y en sus autoliquidaciones tributarias, ni en 2019 ni en 2020. La reducción de pérdidas, siendo que la actividad puede tenerlas, y no se le vedó esta garantía al contratar, teniéndolas, como es propio de negocios incipientes, o de aquéllos en que los costos incluyen las rentas de trabajo de los titulares, igualmente es un perjuicio económico procedente de la interrupción de la actividad. Por ello, no se repara la ganancia dejada de obtener por los días de interrupción, sino directamente una cantidad diaria, con una tasa en cada día, y un máximo de días reparables. Nada interviene que hubiera menos gastos o se allegaran subvenciones. Y la exigencia especial de que "la interrupción como consecuencia del siniestro sea superior al 20 % del rendimiento normal del establecimiento asegurado", tampoco precisa que la cataloguemos como lesiva, que lo sería sin duda, si se entendiera, como parece que pretende la aseguradora, esto es, que los beneficios del ejercicio del siniestro tienen que perderse en más de un 20% de los del precedente -es el objeto de la pericial del Sr. Eulalio, a instancias de MGS-, a fin de lucrar la reparación por la interrupción de actividad. La STS 273/2016, de 22 de abril (...) resaltó que, precisamente cuando hay contradicción entre las cláusulas que definen el riesgo y las que lo acotan, es cuando puede producirse una exclusión sorprendente, como por ejemplo la STS 543/2016, de 14 de septiembre (...) califica como cláusulas sorprendentes aquellas que, incluidas en las condiciones generales, limitan la cobertura pactada en las condiciones particulares. Desde un punto de vista práctico, la cláusula sorprendente puede tener dos consecuencias: a) Si reduce considerablemente y de manera desproporcionada el derecho del asegurado, vaciándolo de contenido, de manera que sea prácticamente imposible acceder a la cobertura del siniestro, por lo que impide la eficacia de la póliza, será lesiva y, por tanto, nula en todo caso. b) Si lo que hace es delimitar el riesgo de manera que desnaturaliza el contrato, pero no impide su eficacia, no le será aplicable el régimen de las cláusulas delimitadoras, sino el de las limitativas de los derechos del asegurado, por lo que tendrá que cumplir los requisitos del art. 3 LCS (...). Las sentencias de esta Sección, (...) exponen que la cláusula inusual o sorpresiva, es aquella cuya presencia en el contrato puede considerarse razonablemente como una sorpresa para el cliente, cuya regla puede enunciarse en el sentido de que no se consideran incorporadas al contrato aquéllas que, de acuerdo con las circunstancias y, en especial, con la propia naturaleza del contrato, resulten tan insólitas que el adherente no hubiera podido contar racionalmente con su existencia. Del todo insólito que se comparasen ejercicios económicos sobre la base de beneficios de explotación con respecto a una interrupción de actividad de unos determinados periodos, cuando se fija un monto indemnizatorio alzado por días, con unos determinados topes. Pero la cláusula literalmente no apunta semejante método, sino que debe referirse a una comparativa entre los rendimientos sin interrupción precedentes y los de la interrupción, lo cual ha de tener su importancia en ceses temporales parciales, o en los que el daño material causante permite alguna rentabilidad. No es el caso, de cierre pleno, y siendo cláusula limitativa evidente, en condiciones generales donde no aparece la firma por separado de la limitación (cfr.: art. 3 LCS), ha de tenerse por no puesta. Y es notorio que, en los 30 días posteriores al 14 de marzo de 2020, en que el local de Fika Café estuvo cerrado, no es que se redujeran los rendimientos normales -de esos 30 días de marzo y abril de 2019- en más de un 20% sino que se redujeron el 100% (obviamente no los beneficios, que no los había). Hay que concluir, en contra de lo que hace la sentencia apelada, que si la exclusión del cierre del establecimiento por las consecuencias de autorización administrativa de la actividad, a causa de la pandemia, no cabe, por control de incorporación de claridad y precisión, incluyéndose como contingencia de "riesgos extensivos"; y la cláusula limitativa de la reducción porcentual de rendimientos está proscrita, como condición general de la contratación, al no cumplir los requisitos de art. 3 LCS, esto es, que no estaban significadas de modo especial, y específicamente aceptadas por escrito, mediante firma separada; cumple la afirmación el crédito máximo reclamado. Merece, pues, revocación la sentencia apelada, con estimación del recurso de apelación."

3. Conclusión

Ciertamente, se permite cuantificar el lucro cesante atendiendo a la posibilidad objetiva de realizar la ganancia, teniendo en cuenta lo que resulta del curso normal de las cosas y de las circunstancias del caso concreto, de modo que la acreditación del lucro cesante se pueda llevar a cabo por medio de cálculos técnicos basados en una cierta probabilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos, aunque, indudablemente, para poder estimar una reclamación por ganancias dejadas de obtener sea necesario acreditar, del modo expresado, que se han dejado de obtener tales ganancias, pues no pueden admitirse las esperadas o contingentes. 

En definitiva, el rigor probatorio excluye el lucro cesante posible pero dudoso o contingente o aquél que sólo está fundado en esperanzas, pero no aquellas en las que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables en su aproximación a la certeza efectiva y sobre las que existe prueba suficiente en la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

(1) Sentencia número 274/2008, de 21 de abril, del Tribunal Supremo; Recurso número 442/2021; Ponente: D. JUAN ANTONIO XIOL RIOS; 

(2) Sentencia número 175/2009, de 16 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso número 1450/2004; Ponente: D. ANTONIO SALAS CARCELLER; 

(3) Sentencia número 289/2009, de 5 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso número 786/2004; Ponente: D. JESUS EUGENIO CORBAL FERNANDEZ; 

(4) Sentencia número 662/2012, de 12 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 618/2010; Ponente: D. IGNACIO SANCHO GARGALLO;

(5) Sentencia número 336/2022, de 29 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo; Recurso número 309/2022; Ponente: D. JAVIER ALONSO ALONSO;

(6) Sentencia número 894/2022, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Zaragoza; Recurso número 1433/2021; Ponente: D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE;

(7) Sentencia número 312/2022, de 4 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Tenerife; Recurso número 1335/2021; Ponente: Dª. PILAR ARAGON RAMIREZ;

(8) Sentencia número 430/2022, de 19 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Cantabria; Recurso número 650/2021; Ponente: D. JOSE ARSUAGA CORTAZAR; 

(9) Sentencia número 712/2022, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Badajoz; Recurso número 1300/2021; Ponente: D. LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA;

(10) Sentencia número 683/2022, 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso número 950/2021; Ponente: Dª. MARIA DEL PILAR DOMINGUEZ COMESAÑA;

(11) Sentencia número 323/2022, de 15 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid; Recurso número 229/2022; Ponente: D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA;

(12) Sentencia número 442/2021, de 19 de lulio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona; Recurso número 159/2021; Ponente: D. VICENTE CONCA PEREZ;

(13) Sentencia número 403/2022, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Palma de Mallorca; Recurso número 1030/2021; Ponente: D. DIEGO JESUS GOMEZ-REINO DELGADO;

(14) Sentencia número 358/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Recurso número 33/2021; Ponente: D. JUAN MIGUEL PAÑOS VILLAESCUSA;

(15) Sentencia número 577/2022, de 3 de junio, del Juzgado de lo Mercantil (Núm. 9) de Barcelona; Asunto número 1351/2020; Ponente: Dª. MONTSERRAT MORERA RANSANZ;

(16) Sentencia número 578/2020, de 27 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 28ª) de Madrid; Recurso número 472/20219; Ponente: D. PEDRO MARIA GOMEZ SANCHEZ;

(17) Sentencia número 541/2022, de 28 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso número 73/2022; Ponente: Dª. MARIA DEL CARMEN BORJABAD GARCIA;

(18) Sentencia número 436/2022, de 30 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona; Recurso número 11/2021; Ponente: Dª. MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE;

(19) Sentencia número 301/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Valencia; Recurso número 953/2021; Ponente: Dª. MARIA MESTRE RAMOS; 

(20) Sentencia número 19/2022, de 11 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Melilla; Recurso número 8/2022; Ponente: D. MIGUEL ANGEL TORRES SEGURA; 

(21) Sentencia número 954/2022, de 18 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Toledo; Recurso número 21/2020; Ponente: Dª. CAROLINA HIDALGO ALONSO;

(22) Sentencia número 233/2022, de 31 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso número 431/2021; Ponente: Dª. MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;

(23) Sentencia número 251/2022, de 21 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Granada; Recurso número 566/2021; Ponente: JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ;

(24) Sentencia número 550/2022, 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra; Recurso número 386/2022; Ponente: Dª. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO