El art. 368 del C. Penal prevé que "Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.".
Se trata de una infracción penal, que según pacífica y consolidada jurisprudencia, lo es de mera actividad, de consumación anticipada, de resultado cortado, (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15/07/1993, 16/07/1993 y 08/04/1994), en que basta un tráfico potencial, pues el real se sitúa más allá del área de la consumación, con lo que se pretende impedir la expansión y consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes, ante el peligro que ello supone para la colectividad, en la que el contenido de la acción típica se concreta en la concurrencia del elemento finalista, que ha de encuadrarse en alguno de los verbos nucleares del tipo, es decir, favorecer, promover o facilitar aquel consumo ilegal, siendo necesario que se materialice en alguna de las modalidades comisivas que se describen, cuales son, actos de cultivo, fabricación o tráfico, o en la posesión con tal fin.
El elemento objetivo, en su vertiente dinámica, está representado por tanto por la conducta del agente dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con éste último fin.
Se precisa además la concurrencia del elemento subjetivo, consistente en un ánimo tendencial que es la vocación al tráfico de la droga o estupefaciente.
Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del C. Penal, que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa , en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido la Sala Segunda del Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo números 195/2014, de 13 de marzo, 766/2008, de 27 de noviembre, 656/2008, de 24 de octubre, y 1265/2002, de 1 de julio):
En igual sentido, la Sala Segunda, en su Sentencia de fecha 31/03/2022, indicaba que la posibilidad de que los delitos de narcotráfico puedan cometerse en grado de tentativa ha sido siempre una cuestión debatida en la doctrina y muy matizada en la jurisprudencia de esta Sala. Esa jurisprudencia ha venido manteniendo un criterio general opuesto al reconocimiento de las formas imperfectas en este tipo de delitos como el propio recurrente reconoce. El tráfico de estupefacientes se configura estructuralmente como delito de peligro abstracto y consumación anticipada cuya punibilidad se asienta en la situación de eventual peligro que nace de las conductas descritas en la figura penal. La consumación delictiva se sitúa en cualquiera de las acciones típicas descritas en el art 368 del C. Penal. como la posesión o el transporte de droga con finalidad de tráfico, en los que el momento consumativo se anticipa, adelantando la barrera penal hasta comportamientos previos a los que propiamente serían actos de tráfico. En este sentido, la doctrina del Alto Tribunal ha señalado la dificultad de apreciación de formas imperfectas de ejecución en este tipo delictivo, dada la amplitud de la descripción legal de la acción típica, al tratarse de un delito de peligro abstracto cuya consumación no requiere la materialización de los objetivos perseguidos por el autor.
Y es que la amplitud descriptiva del supuesto típico que configura el delito de tráfico de drogas, art.. 368 del C. Penal, integra comportamientos de participación secundaria e incluso de actos preparatorios punibles.
Lo primero es recordar en este punto la Sentencia número 243/2022, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (1), que mostraba el siguiente criterio:
"(...) Que a la vista de la plantación que tenía la apelante aun admitiendo a efectos teóricos que parte de las plantas fueran para el consumo excede su cantidad de lo señalado para el consumo , ya que la sentencia considera existe notoria importancia aludiendo al efecto al pleno del TS que señala que la tenencia de marihuana es de notoria importancia si excede de 10 kilos así como que la jurisprudencia ha establecido que un consumo alto de marihuana es de 20 gramos diarios .
Así mismo destaca entre otras la sentencia de la AP de Alicante, de catorce de noviembre de dos mil seis. Que absuelve al ser incautados 118 g En igual sentido la veintisiete de marzo de dos mil diecisiete Que también alude a la SAP de Vizcaya que en Sentencia de 19-05-05 , absuelve a pesar de haberle intervenido al acusado-apelante 43 plantas con un peso neto de 1.211,10 gramos (en nuestro caso el peso tan solo alcanza 168,28 gramos); la Audiencia de Badajoz en Sentencia de 4-10-2004 cuando las plantas intervenidas tenían un peso de " cannabis sativa" de 6.823,69 gramos (en nuestro caso el peso tan solo alcanza 168,28 gramos) y la Audiencia de Cuenca en Sentencia de fecha 14-10-03 absuelve, en otro supuesto similar, cuando el peso total, en seco, asciende a 5.027,27 gramos ( en nuestro caso el peso tan solo alcanza 168,28 gramos).
Finalmente destacar por ser muy reciente la STS de fecha 15 de junio del 2022 que señala: "Por otra parte, las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, es de 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).
Así esta Sala ha estimado que una cuantía de 2.500 gramos de hachís integra el tipo agravado de notoria importancia (cfr, entre otras muchas, SSTS 906/2021, de 24 de noviembre, 9 de mayo; 2345/2001 de 10 diciembre y 2055/2001 de 8 de noviembre). Así como 10.000 gramos para la marihuana. Baste recordar la STS 855/2021, de 10 de noviembre que señala una reiterada jurisprudencia (por todas STS 87/2019, de 19 de febrero o la ya citada 205/2020, de 21 de mayo, que establece que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Pena , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre. La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. La razón no es otra que los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma plantación sin necesidad de proceso químico, por lo que la sustancia activa T.H.C nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad (entre otras STS 111/2010, de 24 de febrero).
En el mismo sentido ya indicado, recordábamos en la sentencia núm. 508/2019, de 19 de febrero que "La Jurisprudencia de esta Sala ha fijado además que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal , cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero o 770/2012, de 9 de octubre. La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y hemos dicho además que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo , 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero , entre muchas otras)."
En nuestro caso, según se expresa en el hecho probado de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, al que debemos atenernos teniendo en cuenta el motivo invocado, en la vivienda propiedad de la recurrente fueron intervenidas "un total de 292 plantas de marihuana, una mochila conteniendo diversas bolsas con igual sustancia, así como 214 esquejes de dicha sustancia la que, tras su análisis y pesaje oficial, resultó ser en efecto cannabis sativa con un peso neto total de 10.580 gramos y un valor en el mercado ilícito ascendente a 13.524,81 euros, destinada a su transmisión a terceros. Del referido total de cantidad intervenida, 4.642,8 gramos poseían un porcentaje de THC de 2,7%, 42 gramos de 1,8% y 5.824 gramos del 12,1%."
De este modo se refleja el resultado del análisis llevado a cabo por el laboratorio, que ha verificado el peso neto de marihuana que tenían las diferentes muestras obtenidas: 4642'8 gramos las 292 plantas de hachís; 42 gramos los 214 esquejes de plantas de marihuana y 5824 gramos la marihuana que contenían las bolsas incautadas en el interior de la mochila. Ello hace un total de 10.508'8 gramos. Como indica el propio informe y se deduce claramente de la diferencia entre el peso bruto (11130 gramos y 120 gramos) y neto (4642'8 gramos y 42 gramos) de las plantas y esquejes intervenidos, la determinación del peso neto del alijo se ha realizado por extrapolación del peso neto de la muestra remitida al peso bruto del alijo, siendo la proporción de 30 plantas = 477'0 gramos. De esta forma se constata que se ha procedido a su pesaje inicial (peso bruto) que se refleja en el acta de recepción de la sustancia en Sanidad y posterior secado de las muestras, obteniéndose así el peso neto.
A ello deben ser sumados los 5824 gramos de marihuana que contenían las bolsas ocupadas."
Concluyendo que la cantidad de marihuana intervenida asciende a 10.508'8 gramos, lo que excede de la necesaria para la tipología agravada estimada de notoria importancia."
Que aplicando esta doctrina a la causa que nos ocupa, dada la cantidad incautada ,aunque no existan otros indicios de tráfico se ha de concluir que se trata de tenencia preordenada al tráfico de notoria importancia, debiéndose desestimar el motivo del recurso."
La Sentencia número 428/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 23ª) de Madrid (2), ponía de relieve:
"Conforme ha podido comprobar este tribunal a través de la escucha y visionado del DVD incorporado actuaciones con la grabación del acto del juicio oral, de inestimable valor probatorio, y ello es así porque lejos de no existir prueba de cargo suficiente como alega la parte para dictado de la sentencia condenatoria, entendemos que la prueba es palmaria, respecto de la conducta del transporte y cultivo de la marihuana al ser un acto característicamente peligroso para la salud pública, aunque no se haya llegado a producir un peligro concreto ( STS 1377/97 de 17 de noviembre dado) que la policía sorprende al acusado transportando la sustancia en 3 bolsas con auto cierre, en concreto 492,25 g de cannabis además de la plantación de droga que tenía en su domicilio pre ordenada al tráfico y para su venta a terceros. Y ello es así, pues, aunque queda constancia de que al acusado se le detectó cannabis en orina en fecha 29 de diciembre de 2020 conforme al informe analítico presentado por la parte obrante al folio 15, del que pueda presumirse ser consumidor de cannabis. La cantidad de droga incautada, admitida y reconocida por el acusado y su defensa excede de lo que se considera razonable para presumir autoconsumo.
Hay ánimo de propio consumo y no de traficar, cuando la droga ocupada no excede de la ordinaria previsión para el propio consumo (STS1151/97 de 26 de septiembre; 1609/97 2 de enero; 681/98 de 19 de mayo; 1003/2002 de 1 de junio).
No obstante, y aunque es difícil establecer criterios cuantitativos generales porque son variables los hábitos de cada uno en la frecuencia del consumo y las propias ansias y necesidades de consumir. Como regla general se atiende a los acopios para el consumo de unos pocos días, lo que a su vez debe ponerse en relación con la importancia del consumo de la persona ( STS 237/2002 de 18 de febrero). En hachís es irrelevante la determinación de la pureza pues tanto el hachís como la grifa o la marihuana no son otra cosa que productos vegetales presentados en su estado natural y en las que las sustancias activas están incorporadas a la propia planta-sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis)-de cuya composición forma parte en mayor o menor proporción según la calidad del cultivo, zona agrícola de procedencia y otras variables naturales, sin que quepa variar su composición congénita, en la que la proporción de sustancia activa o tetrahidrocannabinol oscila en función de aquellas variables entre un 2% y un 10% ( STS 741/2013 17 de octubre).
Se considera pues el límite en hachís para autoconsumo entre 100 y 150 g. De forma aproximativa la jurisprudencia ha venido a señalar que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar como máximo a los 150 g.
Conviene recordar que el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 617/2021 de 8 Jul. 2021, Rec. 3656/2019 señala " Resulta obligado recordar que el delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal es de los llamados de riesgo o peligro abstracto y de consumación anticipada, en el que se castiga como delito consumado cualquier actividad tendente a procurar o facilitar la droga a terceras personas, de ahí que se castigue como modalidad típica la tenencia de droga para su posterior distribución a terceros. Cuando una persona es detenida portando droga, como aquí ocurre, uno de los problemas más frecuentes es acreditar el dolo del sujeto. Esta Sala ha declarado repetidamente que la intención del agente puede obtenerse mediante pruebas directas (como podría ser su confesión o la declaración testifical de aquéllos que presencien algún acto de tráfico) o mediante indicios o factores externos y objetivos que trasluzcan y evidencien el propósito promocional de la droga, entre los que se hallan la ausencia de la condición de toxicómano en el tenedor, la cantidad de droga aprehendida, la intervención de medios o instrumentos para su comercialización o dosificación (balanzas de precisión, papelinas destinadas a servir como envoltorios, etc.), la naturaleza y condiciones intrínsecas de la nocividad de la sustancia, circunstancias de su aprehensión y cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto ( SSTS de 11-2-87, 22-5-87, 9-5-88, 20-2-89, 2-3-89, 30-10-8 , 12-12-88, 18-12-89, 3-12-90, 3-7-91, 1595/2000, de 16 de octubre, 1831/2001, de 16 de octubre, 1436/2000, de 13 de marzo y 2063/2002, de 23 de mayo). En relación con la cantidad de droga aprehendida, se ha considerado jurisprudencialmente la posesión de una determinada cantidad de droga como preordenada al tráfico cuando exceda de forma clara y manifiesta de la necesaria para el autoconsumo del portador, apreciándose como tal aquellas que excedan del acopio de un consumidor medio durante una semana"
La cantidad aprehendida hace imposible alegar autoconsumo, pues la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo fija las cantidades presuntivas de autoconsumo en cinco gramos diarios y a lo más que se llega es a admitir un consumo de ocho gramos diarios en el consumidor abusivo ( SSTS 1.923/1993 de 21-07 ; 762/2000 de 08-05; 431/2001 de 19-03 o 2.202/2001 de 22-02-2002 o SSAP Guadalajara 35/1999 de 20-04; Madrid 192/2003 de 29-04 o Alicante 403/2002 de 16-07 ), o una cantidad conjunta de cincuenta gramos (por todas SSTS 762/2000 de 08-05 o 1.800/2000 de 12-0) y que cantidades superiores constituyen indicio suficiente de destino al tráfico. No obstante, hay resoluciones que han admitido autoconsumo cantidades incluso algo superiores a cien gramos con un máximo de ciento treinta gramos en determinadas circunstancias especiales de dificultades de suministro o acreditación de compra conjunta ( SSTS 403/2000 de 03-03 ó 1.884/1999 de 10-12) y siempre que se trate de consumidores acreditados.
En este sentido se ha de decir que la sustancia incautada excede muy mucho de las cantidades citadas 2047,24 g de cannabis teniendo en cuenta que el acusado conforme relata el juzgador en sentencia no ha acreditado ingresos económicos suficientes, al tratarse de un empleado de hogar, para el mantenimiento del chalet donde habita, lo que induce a concluir que el cultivo de la marihuana era para el tráfico, es decir para distribución a terceros, actividad que realizaba para obtener ingresos.
/.../
En los delitos contra la salud pública la pena de multa en contradicción a lo alegado por la defensa, se determina conforme señala el artículo 377 del CP, en aplicación de los artículos 368 a 372 teniendo en cuenta el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos que será el precio final del producto en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiera podido obtener. Por lo que se atiende al valor de la droga sustancialmente objeto de delito. Así pues, el artículo 377 ofrece al juzgador distintas posibilidades a la hora de fijar las bases para la determinación del importe de la sanción pecuniaria (valor de la droga será el precio final del producto en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que hubiere podido obtener). Sea cual fuere la solución adoptada por el juez a quo es claro que el grado de afectación del patrimonio del penado no puede hacerse depender de un acto puramente voluntarista, ajeno a cualquier debate sobre su extensión y alcance. Por lo tanto, no se tiene en cuenta la situación económica del acusado, sino en este caso el valor de la droga intervenida, obrando en actuaciones el informe pericial al respecto (Folio 116) que otorga a la sustancia incautada por gramos un precio final de 10.420, 45 € y por kilos un precio final de 3689,12 €.
El juzgador en sentencia aplica al valor de la sustancia por gramos para la determinación de la multa, interesando la parte en el recurso que de forma subsidiaria a su petición de sentencia absolutoria se fije el valor de la multa bien teniendo en cuenta la situación económica del acusado, lo que ya hemos visto no es procedente a tenor de lo establecido en el artículo 377 del código Penal; o bien se cuantifique por kilos al resultar un valor inferior a su cuantificación por gramos.
Sin embargo, el alegato tampoco puede tener favorable acogida, puesto que el juzgador señala la cuantificación de la pena de multa en atención entre otros datos a la cantidad de sustancia encontrada. Si tenemos en cuenta que el transporte en el vehículo del cannabis lo era mediante tres bolsas con auto cierre conteniendo 492,25 g deducimos claramente que la distribución de esta sustancia no era por kilos sino por gramos.
Además la incautación de toda la sustancia con posterioridad en las habitaciones del sótano de su domicilio con un peso total de 2047,24g de cannabis no permiten concluir que su venta fuese por kilos, sino por gramos dada la cantidad total incautada. Por ello la multa se determina a partir del valor de la venta en el mercado de la droga aprendida conforme a la tasación de esta mercancía ilícita que proporcionó la experiencia del cuerpo policial que fija en su venta por gramos.
Asimismo el juzgador impone las penas dentro de la mitad inferior en su grado máximo, justificando el grado máximo dentro de la mitad inferior de 1 a 2 años por la cantidad de sustancia y las circunstancias del supuesto, por la alta estructura y especialización en la producción, por el alto riesgo de la conducta, por existir organización de tareas y alta inversión en maquinaria especializada todo ello para producción en masa y para producción en gran escala.
A juicio de este tribunal la aplicación del grado máximo de la pena en su mitad inferior resulta excesivo, teniendo en cuenta precisamente las características del delito cometido, pues lejos de entender una alta estructura y especialización en la producción, consideramos que el cultivo de la sustancia es bastante primario. Además la sustancia incautada, no permite deducir la notoria importancia de la sustancia intervenida teniendo en cuenta el pesaje total de la sustancia incautada. Si a esto unimos el afán colaborador tanto del acusado como de la pareja permitiendo la entrada y registro en su domicilio, reconociendo desde el principio los hechos, lleva al tribunal a considerar debe de ser aplicada si no la pena mínima muy próxima a esta. Por lo que se aplicará la pena de 1 año y 2 meses de prisión y una multa de 10.500 € con arresto sustitutorio en caso de impago de 7 días."
La Sentencia número 39/2022, de 4 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia (3), subrayaba:
"/...) se dice que no se han acreditado los requisitos del tipo por el que Domingo ha sido condenado, más ello no es así. El requisito objetivo, esto es la posesión de sustancias estupefacientes, ha quedado suficientemente acreditado y además no es negado. Por lo que se refiere al requisito subjetivo, esto es el relativo al elemento intencional y finalidad de destinar la sustancia estupefaciente al tráfico entre terceras personas, es objeto de un minucioso estudio en la sentencia de instancia, y en el motivo lo único que se dice es que no se han revelado indicios que acrediten el ánimo tendencial en cuestión, más para contestar a ello es suficiente con insistir en los mismos argumentos de la sentencia en cuestión y referirnos fundamentalmente a que tanto el peso de la sustancia intervenida es ya indicativo de la actividad del apelante como también lo es el hecho de que en la tienda que regenta se encontrase una plantación de marihuana completamente equipada con extractores, filtros, medidores de humedad y temperatura, así como medios de riego por goteo y focos halógenos de luz y calor, y que de otro lado fuesen encontradas 101 plantas de diferentes tamaños de cannabis sativa, pues es manifiesto que para el propio consumo no se dispone de los objetos que acabamos de referir, ni se almacena más de un kilo de la sustancia estupefaciente."
En lo que atañe a la posible tipicidad de hojas secas de cannabis, la Sentencia número 102/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra (4), sostenía:
"El último de los motivos es la ausencia de tipificación penal por la posesión de hojas secas de cannabis
En un supuesto de cultivo de marihuana, el TS en sentencia 306/2022 de fecha 25 de marzo, señala "Y lo cierto es que esta modalidad de droga no precisa de la extracción de la sustancia activa (cannabinnol), sino que una vez secas las hojas de las plantas, se hallan en condiciones de ser consumidas, de modo similar a las hojas del tabaco. De ahí que el peso de la droga incautada solo se refiera a las hojas secas, que contienen sustancia activa, evidenciándose así que se ha procedido con corrección en el pesaje de la marihuana. Hemos dicho en nuestra STS 796/2009, de 15 de julio, que el producto objeto del tráfico pertenece a la planta " cannabis sativa", considerada como droga incluida en las listas I y IV, del Convenio Único de Estupefacientes de 1.961, cuyo cultivo está además expresamente prohibido por el art. 8 de la Ley 17/67, de 8 de abril sobre estupefacientes y previsto expresa y nimonatim como hipótesis típica punible. Siendo de destacar, además, que la riqueza de THC de cada planta, al ser un elemento natural dependiente del tipo, semilla, clima, terreno y demás circunstancias concretas, es indiferente a los efectos de su consideración como droga ( sentencias de 20 de mayo, 11 de junio y 30 de septiembre de 1993), siendo sólo trascendente en función de la interpretación teleológica del precepto su condición de sustancia prohibida y su capacidad de lesión del bien jurídico de la salud que el precepto pretende tutelar lo que se da en las plantas mencionadas al contener, en mayor o menor proporción, el THC como sustancia activa. Hemos declarado frecuentemente (véase por todas STS de 6 de junio de 2000 y 12 de junio de 2002), que, "a diferencia de lo que ocurre con la cocaína y la heroína, que son sustancias que se consiguen en estado de pureza por procedimientos químicos, los derivados del cáñamo índico o " cannabis sativa", son productos vegetales que se obtienen de la propia planta sin proceso químico alguno, por lo que la sustancia activa tetrahidrocannabinol en estado puro nunca se contienen en su totalidad en las plantas o derivados. La concentración es diversa en cada una de las modalidades de presentación (marihuana, hachís y aceite)". Es decir, que toda planta " cannabis sativa" o "cáñamo indico", por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta."; y por su parte, la STS 205/2020 de fecha 21 de mayo a la que se alude en el recurso, dice que ... pues la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene:
b) Por " cannabis" se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe.
c) Por "planta de cannabis" se entiende toda planta del género cannabis.
d) Por "resina de cannabis" se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta del cannabis.
u) Por "Lista I", "Lista II", "Lista III" y "Lista IV" se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención
A la vez que incluye en la Lista I, al " cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis"; y en la lista IV al " cannabis y su resina", por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva, todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta del cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina. Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores, obliga a tipificar entre otros supuestos en el apartado b): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, "droga", en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas:
a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972);
b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en el ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997).... Además de hacer referencia a las semillas de cannabis, continúa la resolución ..."Un reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre, advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP, aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero; 1671/2003, de 5 de marzo; 1621/2003, de 10 de febrero; ó 357/2003, de 31 de enero). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contendidos en el artículo 368 CP
De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien, cada vez, los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible.".
La sentencia mencionada hace específica referencia en el caso de la marihuana a las hojas y flores secas; en consonancia con el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 que incluyo también las hojas de la planta al entender que tienen también el elemento psicoactivo del cannabis, el tetrahidrocannabiol. Por tanto, lo expuesto así como lo razonado por el juzgador, que se asume en cuanto alude a otras resoluciones del TS y a la propia declaración en el plenario de la perito, llevan a desestimar el motivo alegado."
Muy gráficamente lo explica la Sentencia número 134/2022, de 17 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (5), cuando señala:
"(...) el recurrente ha cuestionado el juicio de tipicidad realizado por el tribunal sentenciador sobre la consideración como droga de las hojas de la planta de cannabis intervenidas en la plantación que el acusado poseía al tiempo de su detención.
Deben examinarse los criterios jurisprudenciales existentes sobre este punto concreto. Es muy esclarecedora la STS 855/2021, de 10 de noviembre (recurso 4405/2019, Sra. Ferrer García), citada por el apelante: "Alegan los recurrentes que al determinar la cantidad de sustancia que se reputa tóxica, se han tomado en consideración partes de la planta de cannabis no fiscalizadas como las hojas no unidas a las inflorescencias. Califican esta inclusión como contraria a la ley penal y, concluyen que el principio de legalidad penal obliga a descartar las hojas no unidas a las inflorescencias, tal y como establece el artículo 1.B ) de la Convención Única de Viena de 1961. (...) Como ya avanzábamos en la STS 205/2020, de 20 de mayo , cuando de marihuana se trata, su condición de estupefaciente a efectos típicos del artículo 368 CP no es predicable de todas las partes de la planta. En palabras que tomamos de la citada resolución 'tal consideración no es coextensa a la totalidad de la planta, dada la habitual integración del elemento normativo drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, por su inclusión en los listados de sustancias fiscalizadas normas administrativo-sanitarias o en los Convenios de Naciones Unidas en la materia ratificados por España, generalmente en consonancia (...) la Convención Única de marzo de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, dentro de las definiciones, establecidas en su artículo 1, se contiene: b) Por ' cannabis' se entiende las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe. c) Por 'planta de cannabis' se entiende toda planta del género cannabis. d) Por 'resina de cannabis' se entiende la resina separada, en bruto o purificada, obtenida de la planta de la cannabis. u) Por 'Lista I', 'Lista II', 'Lista III' y 'Lista IV' se entiende las listas de estupefacientes o preparados que con esa numeración se anexan a la presente Convención. A la vez que incluye en la Lista I, al ' cannabis y su resina y los extractos y tinturas del cannabis'; y en la lista IV al ' cannabis y su resina', por tanto, no la totalidad de la planta sino partes muy concretas de la misma. De modo que se excluye cuando menos son desechables partes leñosas ramas, raíces, algunas hojas, en definitiva todo lo que no sea como indica la norma sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina.
"Ello no resulta incompatible con la Decisión Marco 2004/757/JAI del Consejo de 25 de octubre de 2004 relativa al establecimiento de disposiciones mínimas de los elementos constitutivos de delitos y las penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas; que en su artículo 2 rubricado Delitos relacionados con el tráfico ilícito de drogas y precursores , obliga a tipificar entre otros supuestos, en el apartado b ): el cultivo de la adormidera, del arbusto de coca o de la planta de cannabis. Pues además de que el cultivo se sanciona en nuestro ordenamiento, la Decisión Marco define en su artículo 1.1, 'droga', en remisión a las sustancias contempladas en los siguientes convenios de las Naciones Unidas: a) la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (enmendada por el Protocolo de 1972); b) el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas de 1971; (además de las nuevas drogas sintéticas comprendidas en el ámbito de la Acción Común 97/396/JAI, de 16 de junio de 1997). Así, las semillas de cannabis se comercializan y con determinadas cautelas se autoriza el cultivo de cáñamo industrial para producción de fibra e incluso es posible obtener subvenciones para ello, si se utilizan variedades cuyo contenido en THC no exceda del 0,2%, [ Reglamento (CE) 1672/2000 del Consejo del 27 de julio de 2000, que modifica el Reglamento (CE) nº 1251/1999 por el que se establece un régimen de apoyo a los productores de determinados cultivos herbáceos, para incluir en el mismo el lino y el cáñamo destinados a la producción de fibras]. Porcentaje de THC, que es la media del que indica como habitual la referida ST/NAR/40, para los tallos; que asimismo indica que es habitual un porcentaje de THC en hojas alejadas de las sumidades de un 1% a un 2%.
"Una reiterada jurisprudencia, como la STS 726/2015, de 24 de noviembre , advierte que está suficientemente consolidado un criterio, conforme al cual, sólo deberá considerarse droga tóxica o estupefaciente, en el sentido del art. 368 CP , aquella sustancia que sea apta para producir los efectos que le son propios. Y esto, en función de la cantidad de principio activo registrado en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado ( SSTS 154/2004, de 13 de febrero ; 1671/2003, de 5 de marzo ; 1621/2003, de 10 de febrero ; ó 357/2003, de 31 de enero ). Tanto más en aquellos supuestos en que el objeto considerado no se adapta a la definición, ni se incluye en los Listados de los Convenios de Naciones Unidas en la materia (en especial el Convenio Único sobre estupefacientes de 1961 enmendada por el Protocolo de 1972 y el Convenio Internacional sobre sustancias psicotrópicas de Viena de 1971), que además de ratificados e integrar por tanto la normativa interna, son instrumentos que la jurisprudencia habitualmente maneja para dar contenido al elemento normativo de estupefacientes y en su caso psicotrópicos contenidos en el artículo 368 CP . De ello resulta también, que la diferencia entre hachís y marihuana (o hierba de cannabis), no resulta de un porcentaje determinado de THC, que marque el límite entre ambas modalidades de estupefacientes, aunque sea especialmente indicativo al ser sensiblemente superior en el hachís, si bien cada vez los niveles de THC son significativamente mayores en ambas modalidades, conforme evidencian los análisis de las sucesivas intervenciones que dan lugar a los correspondientes procesos que hemos de enjuiciar. La diferencia estriba, por expresarlo de manera muy simplificada en que la marihuana es hierba disecada, es decir las hojas y las flores secas de la planta de cannabis sin sufrir modificaciones, que suele presentarse prensada; mientras que el hachís proviene de las secreciones de resina de la planta de cannabis, del que se elimina la mayor parte del material vegetal visible'.
"(...) Ahora bien, como ya hemos adelantado, cuando de esta modalidad cannábica se trata, su condición de estupefaciente no es predicable de toda la planta, y el relato expuesto no incorpora datos para discernir si la cantidad especificada respondía a sustancia fiscalizada, es decir, sumidades floridas o con fruto de la planta de la cannabis a excepción de las semillas y las hojas no unidas a tales sumidades, o si por el contrario se incluían también ramas no unidas a las inflorescencias, y en consecuencia no consideradas a efectos típicos cannabis no estar fiscalizadas. (...) Y en este caso, la sentencia recurrida en su fundamentación jurídica explicó sin ambages, con apoyo en lo declarado en el acto del juicio oral por la perito Jefa del Área de Sanidad, que si bien se habían desechado las raíces, troncos y ramas y otras partes leñosas, así como las plantas masculinas, sí se analizaron y tuvieron en cuenta no solo los cogollos y las ramas sujetas a los mismos, sino también hojas no unidas a las inflorescencias. Ese dato fáctico necesariamente ha de ser rescatado para concluir que no la totalidad del peso que el relato de hechos probados proclama se corresponde con sustancia fiscalizable a efectos de tipicidad." De esta Sentencia del Tribunal Supremo se ha hecho eco explícitamente la Sentencia de este Tribunal de Apelación número 68/2022, de 8 de marzo (RAR 35/22).
La conclusión que hay que extraer de todo lo anterior es que el juicio de tipicidad impide considerar como droga a todo lo que, procediendo de la planta de cannabis, no aparece incluido en la definición legal de " cannabis" que se expone en la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo que la modifica, hecho en Nueva York el 8 de agosto de 1975 (BOE de 4 de noviembre de 1981), entendiendo por tal "las sumidades, floridas o con fruto, de la planta de la cannabis (a excepción de las semillas y las hojas no unidas a las sumidades) de las cuales no se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con que se las designe." En esta definición se hace expresa exclusión de las "hojas no unidas a las sumidades", por lo que estas hojas quedan fuera de lo que en la Convención Única se considera como droga procedente de la planta de cannabis.
Bien es verdad que en el artículo 28.3 de la Convención Única se dispone que cada país puede adoptar "las medidas necesarias para impedir el uso indebido o tráfico ilícito de las hojas de la planta de cannabis", pero esta disposición se refiere a una posibilidad normativa recayente sobre productos derivados de la planta de cannabis que no han quedado previamente configurados como droga en ninguna de las listas contenidas en dicha Convención. Por lo que no es posible utilizar esta vía indirecta u oblicua para considerar las hojas de la planta de cannabis como verdadera droga a los efectos de tal Convención.
E) No obstante todo lo anterior, es factible estimar que la conducta de cultivo del acusado puede quedar configurada como un delito intentado de tráfico de drogas, toda vez que las plantas cultivadas por el mismo estaban llamadas a convertirse en su día en plantas con sumidades floridas capaces de ser consideradas como cannabis a los efectos legales antes mencionados.
Así ha sido reconocido en la reciente STS 306/2022, de 25 de marzo (recurso 5828/2020, Sr. Sánchez Melgar), cuando dice que "hemos considerado en múltiples resoluciones que el cultivo de la marihuana (aunque su nivel de THC no llegue al 0,40 por 100), es revelador de forma unívoca y de manera clara de la voluntad de cometer el delito contra la salud pública objeto de acusación, incluso en casos de THC 0,3%, de las plantas de marihuana intervenidas existe una proximidad espacio-temporal respecto de lo que, en el plan del autor supone la consumación del delito contra la salud pública. Con carácter específico, con respecto al delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , la jurisprudencia del Tribunal Supremo no duda en calificar como acto ejecución al cultivo de drogas tóxicas, tratándose de uno de los hechos típicos enumerados en el referido precepto. La STS 2054/2002, de 9 de diciembre , declara que el art. 368 del Código penal castiga, dentro de sus modalidades, los actos de cultivo de drogas tóxicas o estupefacientes (ya que las sustancias psicotrópicas son, en realidad, de elaboración mediante laboratorio, e incluso las primeras generalmente no puede consumirse tras su cultivo, sino que requieren también otro proceso químico de elaboración adicional). En todo caso, el cultivo como tal entra dentro de dicha tipicidad, en razón de la consideración del delito contra la salud pública como de peligro abstracto, conforme a nuestra jurisprudencia (véase, Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 1997 , referida a actos de cultivo). Ahora bien, la tipicidad que se predica de todo cultivo, en tanto que pone en peligro el bien jurídico protegido, no significa sin más que el delito alcance el grado de consumación por la sola acción de su plantación o semillado: se requiere que tal cultivo se encuentre en condiciones de servir a la finalidad que se persigue con el mismo, cual es la extracción de los productos naturales necesarios para obtener su fruto. Por ello, en casos de mínimo desarrollo del cultivo, esta Sala ha considerado la posibilidad de tentativa, lo que no puede ser apreciado en este caso, pues las plantas se encuentran en formación y crecimiento, pero no en semillero o en mínima génesis de elaboración."
En consecuencia, la posesión de las hojas de la planta de cannabis intervenidas en poder del acusado constituye un delito intentado contra la salud pública, referido a una sustancia que no causa grave daño a la salud, sin que tal cantidad pueda ser considerada como de notoria importancia. Al tratarse de un delito intentado procederá rebajar la pena básica (de uno a tres años de prisión) en un grado, fijándose la pena finalmente en la extensión de 9 meses de prisión, dada la importancia del cultivo hidropónico realizado por el acusado en el local en que fue hallada dicha droga."
Ha de traerse, aquí, a colación la Sentencia número 230/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Almería (6), que se pronunciaba en los siguientes términos:
"Por tanto, el cannabis, y el cultivo de la planta de cannabis, independientemente de su contenido en tetrahidrocannabinol, se encuentra regulado por la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes (en adelante, CU), firmada y ratificada por España el 3 de febrero de 1966, y por la Ley 17/1967, de 8 de abril, por la que se actualizan las normas vigentes sobre estupefacientes, y adaptándolas a lo establecido en el convenio de 1961 de las Naciones Unidas. Según esta normativa se entiende como "estupefaciente" cualquiera de las sustancias incluidas en las listas I y II, naturales o sintéticas, anexas a la CU. En la lista I de la CU se encuentra incluido el cannabis y su resina y los extractos y tinturas de cannabis, independientemente de sus contenidos en THC, por lo que tienen la consideración de estupefacientes, y su producción, fabricación, exportación, importación, distribución, comercio, uso y posesión debe limitarse a fines médicos y científicos (artículo 4 c de la CU). La citada normativa no es de aplicación al cultivo de las plantas de cannabis con fines industriales (destinado exclusivamente a la obtención de fibra, grano y semillas), según se recoge en el artículo 28 de la CU, y siempre que carezca del principio estupefaciente conforme al art 9 de la ley 17/1967, de 8 de abril.
(...) En orden a determinar cómo lo hiciera la sentencia la cantidad notoria importancia, , debemos prescindir del porcentaje de principio activo, no siendo necesario contar la con la especifica concentración del principio activo THC
En las sustancias derivadas cáñamo índico o cannabis sátiva no es indispensable la determinación de la concentración de THC, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o de adulteraciones, sino de causas naturales como, por ejemplo, la calidad de la planta. Véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2020 donde se dice así " ciertamente, por una parte, de los derivados del cannabis, el porcentaje del principio activo, tetrahidrocannabinol ( THC) no indica que solo en ese porcentaje sea hachís y el resto proveniente de mezcla o adulteración; íntegramente se trata de hachís, al margen del porcentaje de THC, que únicamente determina su potencia (vd. STS 393/2015, de 12 de junio ); es decir, como establece la STS 732/2012, de 1 de octubre , carece de relevancia el porcentaje de tetrahidrocannabinol de la droga intervenida, en orden a la determinación de la cantidad de notoria importancia; pues a diferencia de lo que ocurre con la heroína y cocaína, que son sustancias que se obtienen en estado de pureza por procedimientos químicos, alterándose su composición inicial al ser mezclada con otros aditivos, los derivados del cannabis, en sus diversas presentaciones, son productos vegetales que se obtienen de la misma planta sin necesidad de proceso químico (se obtiene por el secado y prensado del cannabis), por lo que la sustancia activa, THC, nunca se presenta en estado puro, siendo por ello indiferente su grado de concentración una vez constatada su toxicidad ( STS 913/2016, de 2 de diciembre , con abundante cita de resoluciones previas)".
El Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, partiendo de la consideración de que un consumidor habitual suele adquirir para sí mismo la cantidad necesaria para 5 días, elaboró una tabla de autoconsumos, que para la marihuana concretó en 100 gramos (20 diarios) y 25 gramos ( 5 diarios) para el hachís, y el Pleno del TS acordó para obtener la cifra a partir de la cual entender la concurrencia de la circunstancia de notoria importancia, que había que multiplicar por 500 la dosis diaria habitual.
Así, una reiterada jurisprudencia (por todas 87/2019, de 19 de febrero), señala que respecto del delito contra la salud pública, en su modalidad de cultivo o tráfico de marihuana, como sustancia que no causa grave daño a la salud, se entenderá por notoria importancia a los efectos de apreciación de la agravante del artículo 369.5.ª del Código Penal cuando la acción delictiva se proyecte sobre al menos 500 dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario de la sustancia ( SSTS 1830/2001, de 11 de enero ó 770/2012, de 9 de octubre).La referencia cuantitativa se concreta así en 10 kilogramos de sustancia de esta naturaleza, con independencia del porcentaje de tetrahidrocannabinol que presente. Y de 2,5 kg para el caso del hachís. La sustancia incautada se eleva a la referida cantidad según informe de sanidad y en consecuencia procede la aplicación de la agravación."
Con relación a la toma y recogida de muestras, la Sentencia número 151/2022, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida (7), señala muy gráficamente:
"Según el Acuerdo Marco de colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial, la Fiscalía General del Estado, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Estatal "Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios", por el que se establece el protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de fecha 3 de octubre de 2012, hecho en desarrollo de la Recomendación del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, indica que la toma y recogida de muestras se realizarán de acuerdo con los protocolos específicos para agilizar y perfeccionar los procedimientos científicos de muestreo, de la realización de análisis y las pautas operativas, que se incorporan al acuerdo marco como anexos, siendo necesario según éstos que, tratándose de plantaciones de marihuana, habrán de seguirse las Recomendaciones de Naciones Unidas ST/NAR/40, de modo que el muestreo se realizará tomando las partes apicales (partes que posean una longitud máxima de 20 cm) de 30 plantas elegidas al azar remitiendo en exclusiva hojas y cogollos, indicando además las citadas recomendaciones que "a efectos de identificación (análisis cualitativo), el muestreo de una planta representativa según el método descrito anteriormente se considerará por lo general suficiente".
Según el Manual para Uso de los Laboratorios Nacionales de Estupefacientes al que hace referencia el recurrente, que incorpora los métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, el muestreo de plantas, en plantaciones interiores y exteriores se realizará cortando, en cada campo de cannabis, suponiendo que todos contienen la misma especie de planta, 30 sumidades con fruto o floridas, escogidas al azar excepto en los límites del campo, en partes que posean una longitud máxima de 20 cm, de modo que, a efectos de identificación (análisis cualitativo), el muestreo de una planta representativa según el método descrito anteriormente se considerará por lo general suficiente.
Así pues, no establecen los citados Acuerdo Marco y Manual que deban recogerse como muestra para el análisis cualitativo más de treinta plantas de marihuana en plantaciones interiores y exteriores con independencia del número de plantas que hayan sido incautadas, por lo que debe rechazarse la queja del apelante consistente en que la muestra analizada no era suficientemente representativa por tratarse únicamente de 30 plantas del total de 2790 incautadas.
A ello es preciso añadir que, como dice la STS núm. 87/2019, de 19 de febrero: "una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre o 111/2010, de 24 de febrero, entre muchas otras)."
En el presente supuesto se tomaron como muestra para su análisis en el Laboratorio un total de 30 plantas de las 2790 intervenidas, sin que ello suponga infracción alguna de los mencionados protocolos ni pueda considerarse que se trataba de una muestra no suficientemente representativa, es más dice el Manual antes referido que "La principal razón del muestreo es efectuar un análisis químico exacto y útil. Debido a que la mayoría de los métodos, cualitativos y cuantitativos, utilizados en los laboratorios forenses para el examen de drogas requieren proporciones alícuotas de material muy pequeñas, es de vital importancia que esas pequeñas proporciones alícuotas sean enteramente representativas de la masa de que se hayan extraído."
Partiendo de ello, el agente de los Mossos d'Esquadra con TIP NUM004 manifestó en el acto del juicio oral que las plantas halladas en dos salas distintas, un total de 2790, de las que se recogieron 30 de las dos salas, eran prácticamente iguales, no había diferenciación entre ellas, de lo que deriva que la alegación de que podrían ser de distinta especie o de que podrían tener un distinto índice de THC no son sino meras elucubraciones, variando únicamente la altura de las plantas, que en ambas salas eran de entre 50 y 110 centímetros, circunstancia ésta que no determina por sí sola que la muestra no fuera lo suficientemente representativa, máxime cuando las plantas fueron elegidas al azar de todas las partes, como manifestó el agente con TIP NUM001, quien también corroboró que todas las plantas presentaban similares características, las de las dos estancias, y por ello recogieron las muestras en una sola bolsa; y ello evidencia finalmente que si bien había dos estancias diferentes que contenían plantas de marihuana y se recogieron 30 plantas como muestra de ambas estancias, ello no supone una afectación relevante de la representatividad de las muestras en relación al total incautado, pues las plantas de ambas estancias presentaban las mismas características, lo que deriva además del completo reportaje fotográfico obrante en los folios 69 y siguientes de las actuaciones, tratándose además de dos salas ubicadas en el interior de la misma nave, no estimándose que se haya producido una infracción relevante de los métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis."
Por su parte, la Sentencia número 91/2022, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Cádiz (8), advirtió, en relación a la utilización de plantas macho, lo siguiente:
"Como ha señalado esta propia Sección Cuarta en diversos rollos de Apelación , a saber, 137/17 y 17/20 entre otros, siguiendo la tendencia de otras Audiencias Provinciales prácticamente unánime, solo las sumidades producidas por las plantas hembra se encuentran incluidas en la definición de Cannabis que la Convención de 1961 establece al objeto de incluir dichas sustancias como psicotrópicas en las listas I Y IV, dado que las plantas macho tienen una escasa presencia del principio activo.
En el caso que nos ocupa , dado que las plantas incautadas se encontraban aún en crecimiento y aún cuando , tal y como señala entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 10/09/19, y Sentencia de 30/06/21 Sección 1ª de Toledo, las plantas en fase inicial de crecimiento y en consecuencia con clara potencialidad de alcanzar un desarrollo óptimo es una conducta claramente incardinable en el art. 368 C.P , lo cierto es, que, no puede obviarse que, la Perito ciertamente en al acto del plenario reconoció que, al no haberse producido aún las sumidades floridas , no tienen ellos la técnica necesaria, para , tan solo con las hojas distinguir entre plantas macho y plantas hembra.
Por otra parte, y aún cuando ya es un hecho notoriamente conocido que, en una plantación por semillas es cuando existe una proporción de plantas macho ,de tal forma que en la plantación por esquejes solo hay plantas hembra previamente seleccionadas, en el caso que nos ocupa , no se ha determinado tampoco si estamos ante una plantación por esquejes, o en una plantación por semillas, debiendo optar por esta última por imperativo del in dubio pro reo.
Así las cosas, y siguiendo la tesis recogida entre otras, en Sentencia de 11/01/11 de la Secc. 2ª de la Audiencia Provincial de Castellón , Rec. Nº 737/10 , y la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia de 16/04/09 , nº Rec. 6/09 , en cuanto a que, en la literatura jurídica se alude a que, en el proceso natural de crecimiento de la planta de cannabis las plantas macho se suelen corresponder con un 35% , debemos dar la razón al Recurrente en cuanto que, aplicando al peso neto obtenido después del proceso de secado, concretado en 11.674 grs. el porcentaje menos del 35% que, por in dubio pro reo , debemos admitir se corresponden con plantas macho, el resultado obtenido sería el de 8.172 grs. , cantidad esta por debajo de los 10 Kilos establecidos para la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia."
La Sentencia número 225/2022, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Murcia (9), se refiere a la acreditación de la condición de consumidor de la forma siguiente:
"(...) no basta decir que alguien es consumidor, sino que, como mínimo, hay que sembrar (lo que es tarea de la defensa) una duda razonable acerca de que, efectivamente, los encausados podrían ser consumidores de esta sustancia (probar, como se refiere en el recurso, por las acusaciones que los acusados no son consumidores, es pretender acreditar un hecho negativo, una auténtica probatio diabólica, pues, siendo esto un hecho impeditivo -el ser consumidor- alegado por la defensa del destino al tráfico de terceros de la droga incautada, es la defensa la que está en condiciones de acreditar mínimamente este extremo). En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón, Sección Segunda, de fecha 30-IX-2016 , cuando refiere, con abundantes menciones de jurisprudencia del Tribunal Supremo:
' En concreto la STS de fecha 2 de julio de 2003 refiere: "De otro lado, una vez acreditada la posesión de la droga (en ese caso era MDMA) corresponde a la defensa introducir, al menos, la duda acerca de la condición de consumidor , respecto de lo cual no se ha aportado ningún indicio que se refleje en la sentencia. No se invierte con ello la carga de la prueba, pues no se puede pretender que la acusación demuestre la inexistencia de todos y cada uno de aquellos elementos que harían que la conducta no fuera delictiva . Basta, por el contrario, que la acusación aporte prueba de los elementos constitutivos del delito, debiendo la defensa acreditar los impeditivos ." La S.T.S. nº 680/2.006, de 23 de Junio , en cuyo fundamento de derecho primero, se dice: "cierto es que son las partes acusadoras las encargadas de probar que la droga poseída tiene como destino el consumo de terceros y no de su poseedor, pero no es menos cierto que, en alguna medida la carga del acreditamiento de la condición de drogadicto se traslada automáticamente al acusado, si este alega su condición de consumidor y el destino de la droga lo limita a ese fin ; en similar sentido la STS de fecha 17 de octubre de 2011 , o el ATS de fecha 20 de mayo de 2009 , que pone de manifiesto: "En cualquier caso, a lo largo de las actuaciones no encontramos prueba alguna que, más allá de las solas manifestaciones del recurrente, confirme esa condición de consumidor de grave adicción en la que insistentemente trata de justificar en esta instancia la tenencia de la cocaína, pese a que la acreditación de dicha situación no habría albergado gran dificultad a través de alguna de las diligencias de investigación habituales sobre estos extremos (v.gr. análisis capilares, informes médicos u otros similares que corroboren una ingesta de drogas o bien la presencia de síntomas de abstinencia a dicho consumo) , y que pudo solicitar sin dificultad la Defensa. Por tanto, su coartada exculpatoria queda huérfana del mínimo refrendo probatorio que resulta exigible, mientras que de contrario la propia entidad de la droga ocupada lleva acertadamente a la Sala de instancia a deducir esa vocación de venta."'.
Pues bien, lo primero que debe referirse al respecto, de acuerdo con los acertados razonamientos de la sentencia de primera instancia, es que a la defensa no le basta con alegar extremos que puedan suponer, nada menos, que más de un kilogramo de cannabis, hallado en poder de sus clientes, se tengan que entender destinados a su solo y propio consumo, a saber, no le basta referir la condición de consumidor muy habitual o de dependiente del cannabis a los efectos de tener que tomar cantidades diarias, sin falta, como las aducidas en la sentencia de primera instancia como jurisprudencialmente admitidas como consumo medio diario (de quince a veinte gramos de esa substancia, habiendo referido el consumo por parte de Prudencio de unos diez gramos diarios, y por parte de Victoria de bastante menos, unos cuatro o cinco porros a la semana -inicialmente, se refirieron por la misma, policialmente, unos tres gramos a la semana-), sino que esa condición de sus clientes, o de alguno de ellos, ha de acreditarla mínimamente. Y, en el caso que nos ocupa, cuando se le ofreció a los acusados, en el atestado policial y dentro de su elenco de derechos, el ser reconocidos por facultativo o por Médico-Forense, hicieron dejación de ese derecho, al igual que durante la tramitación de la causa en instrucción no se interesó ese examen forense que pudiera justificar su condición de consumidor compulsivo de cannabis, y lo cierto es que ni un solo documento médico, de atención hospitalaria, de su facultativo de cabecera, de análisis de orina o de sangre que justificaran la ingesta relevante diaria, por ejemplo, del encausado Prudencio, o pruebas similares, se unen a la causa por la defensa en ningún momento, de modo que este alegato del que pretende partir la defensa para construir un autoconsumo de sus clientes no se sostiene, ni lo hace el que la cantidad incautada de 1.008 gramos de cannabis, tan superior a lo que sería el acopio de una persona, ordinariamente para unos cinco días aproximadamente, fuera destinada a la sola atención de las necesidades de consumo de Prudencio, y además a las necesidades algo menores de Victoria.
2.- Y es que la defensa obvia en su recurso la muy importante cantidad de droga incautada, a los efectos de poder considerar que es sólo para el consumo de una o dos personas, o de afirmar, en contrario y como sucede en este supuesto, la existencia lógica de un elemento subjetivo en ese 'plantar', como es su destino, siquiera en su mayor parte o una parte relevante del mismo, a la venta y consumo de terceros. En este sentido, respecto a lo que se entiende jurisprudencialmente que es el acopio ordinario de un consumidor, y lo que se pueden entender como pesajes de droga dirigidas al autoconsumo, se va a glosar, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Tercera, de fecha 1-VII-2020 , en la que se dispone cómo:
' La STS 183/2019 de fecha 2 de abril de 2019 , expone lo siguiente: "como hemos indicado en multitud de resoluciones de las que exponente la STS 285/2014 , la cantidad de droga ocupada permite, por sí misma, excluir el destino al propio consumo ( SSTS. 1.312/2011, de 12 de diciembre , 1.032/2010 de 25 de noviembre , 2.063/2002 de 23 de mayo ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido unas pautas orientativas que permiten deslindar en qué casos la posesión de droga puede estimarse destinada al consumo propio y cuándo esta posesión puede considerarse destinada al consumo de terceros. Las pautas orientativas han sido fijadas por esta Sala teniendo en cuenta el consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del número mínimo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor , en base a criterios de experiencia y a los datos facilitados por el Instituto Nacional de Toxicología en tabla de 18 de octubre de 2001. El citado organismo informó que el consumidor suele cubrir un consumo de cinco días y en base a ello por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 se fijó la cantidad de droga que normalmente se posee para cubrir el consumo habitual de cada una de las sustancias prohibidas. En relación al hachís, la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los 25 gramos ( SSTS de 4 de mayo de 1990 , 8 de noviembre de 1991 , 12 de diciembre de 1994 , 20 de enero y 5 de noviembre de 1995 , 12 de febrero de 1996 y 281/2003 de 1 de octubre ).
Es cierto que esta doctrina ha sido matizada al declarar que las cantidades a partir de las cuales se puede presumir que el acopio está preordenado al tráfico, son meramente orientativas, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes (entre ellas, el lugar de la detención, la distribución de las sustancias, las pautas de consumo del detentador) para declarar como razonable . Como decíamos en la STS. 1262/2000 de 14 de julio , la cantidad de droga poseída es un elemento para la prueba del elemento subjetivo del delito, esto es el ánimo de destinarla al tráfico, pero no el elemento subjetivo del delito, pues si fuera así bastaría con la comprobación de que la cantidad detentada superaba el baremo legal que permite su acreditación.
Por tanto, resulta necesario justificar por qué en el caso concreto se considera que la cantidad poseída está destinada al tráfico, valorando todas las circunstancias concurrentes y evitando meros automatismos por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito. Lo que se castiga es la tenencia para el tráfico y no la tenencia para propio consumo, por lo que la finalidad de tráfico debe quedar tan acreditada como cualquier otro elemento del tipo (En igual sentido, STS 492/99 de 26 de marzo , 2371/2001 de 5 de diciembre , 900/2003 de 17 de junio )."
Lo cierto es que países como Holanda han permitido la producción máxima de cinco plantas de cannabis para uso personal y Uruguay en su Ley nº 19.972 tolera la plantación, cultivo y cosecha doméstica para el consumo personal, entendiendo como tal el de hasta seis plantas y el producto de la recolección hasta de un máximo de 480 gramos.'
En este sentido, véase como el propio juzgador de primera instancia, incluso tomando como posible hipótesis de partida lo que no está acreditado (la condición de consumidores, incluso muy habituales, de los encausados, lo que se insiste en que no es algo que se puede tener por probado en esta causa), pero actuando en beneficio de los reos, calcula, en base a las declaraciones de los acusados, un acopio (con esos 1.008 gramos de cannabis que fueron interceptados) de más de ochenta y seis días de consumo (unos tres meses de consumo). Lo anterior, conforme a la antes mencionada jurisprudencia, no se sostiene como substancia de autoconsumo, y es que, además, en este caso, existen elementos que hacen que esta cantidad de cannabis analizada, muy superior a la que podría aceptarse como autoconsumo en el ámbito de una plantación 'in-door', se entienda como claramente dirigida (al menos en muy buena parte, pues el juzgador a quo refiere en sus hechos probados que puede haber otro tipo de destinos que voluntariamente se estén dando por los encausados a su droga, incluso su propio consumo, pero ello no puede llevar en este caso a concluir que toda esa droga sea, ni por asomo, para su consumo propio) al tráfico a terceros, y, así:
3.- Lo que la defensa considera como un mero 'armario' de los que al efecto se venden en tiendas legales, si se aprecian las fotografías aportadas con el atestado de la Guardia Civil, no es sino el destino de prácticamente toda una habitación, la destinada en ese dúplex a trastero, a la plantación y crecimiento de drogas (folios nueve a catorce del atestado), creando en esa habitación un habitáculo, construido con un armario prefabricado completamente forrado, con sus propios sistemas de ventilación, los maceteros preparados para volver a recibir semillas o esquejes de la planta al efecto (la plantación anteriormente inmediata se había ya recogido, y la constituían esas 26 plantas de cannabis finalmente aprehendidas en su proceso de secado en el garaje individual de esa casa), su filtro de carbono, sus lámparas de iluminación y de suministro de calor, sus reflectores de calor, temporizador de luz, ventiladores, dos reactancias, tubos de refrigeración que lleguen a los agujeros al efecto de la puerta de ese trastero, abonos varios, y demás que se pueden objetivar en esas imágenes. A saber, nos hallamos ante un sistema sofisticado, de necesaria atención durante un tiempo importante, y desde luego poco compatible con el sembrado de unas pocas plantas de marihuana que den un uso al supuesto consumo propio exclusivamente.
4.- No se puede pasar por alto que, aunque la defensa indique que no se trataba de una plantación intensiva de marihuana, refiriendo como dato de descargo para sus clientes que en el trastero al efecto, recogida la plantación de 26 unidades que se estaban secando en el garaje, no se había ya iniciado una plantación nueva de drogas, en el garaje de la vivienda se encontró el resultado de dos plantaciones sucesivas de estas substancias vegetales, pues no solamente se hallaron, secándose en un tendedero interior al efecto, esas 26 plantas ya cosechadas (que aún no se hallaban en situación de poder retirar de las mismas las partes propiamente usadas para el consumo de aquellas otras, como hojas o tallos, que han de desecharse, como lo demuestra el extremo relativo a que fueron apartados los cogollos de esas plantas por los propios agentes de la Guardia Civil para remitirlos a análisis con los cogollos ya existentes en otros dos tarros conteniendo esa droga), sino, en dos tarros iguales, una importante cantidad de cogollos dispuestos ya para su uso, a saber, en este caso, para el tráfico a terceros al menudeo (que no requiere de los cultivos intensivos que refiere en su recurso la defensa). De lo anterior se deduce que aún no era el momento de plantar una nueva hornada de estas substancias vegetales tóxicas, pues de hecho se tenían dos tarros de la anterior cosecha de los que aún no se había dispuesto, y se contaba con todo lo que la nueva cosecha, en proceso de desecación, iba a aportar al total de drogas presentes en esa casa.
5.- No puede resultar irrelevante que toda la droga hallada en ese dúplex se encontrara en semejante estancia como el garaje individual del mismo, lo que indica muy poco respecto al autoconsumo que predica la defensa. Lo normal, en esas circunstancias, es que determinados cogollos de esa droga estuvieran en el salón, o en las habitaciones más ordinarias de uso y residencia vital de los acusados, y no toda la droga en el garaje; es más, en un tarro idéntico a aquellos dos en los que se encontraban los cogollos de la plantación anterior a la recientemente cosechada en esa casa, se halló dinero (treinta euros, en un billete de veinte y en uno de diez), todo ello junto a los dos tarros de cogollos, no siendo patentemente el garaje el lugar donde guardar el monetario de uso ordinario de esta pareja encausada y junto a las drogas de cuya venta se les acusa, sino dando un indicio la existencia en ese lugar de ese dinero (un billete de veinte euros y otro de diez euros) de menudeo a terceros, y de conservación del dinero en las últimas pequeñas transacciones conseguido en ese tarro (o incluso de tener allí el dinerario destinado al cambio a personas que compraren cifras de mero consumo individual de droga, y que fueran con algún billete superior en valor a los euros que esas personas quisieran adquirir). A más a más, las dos básculas de precisión que se incautaron en ese garaje se hallaban justamente pegadas a ese tarro conteniendo ese dinero en billetes, y también muy cerca de los tarros de cogollos, dando ello una idea de que el destino de esas básculas, a diferencia de lo que se indica en el recurso, no era el abonar las plantas en proporciones que les fueran indicadas a los acusados (en ese caso, las básculas hubieren estado en el trastero donde se producía la plantación y el crecimiento de esas plantas), sino el de pesar las cantidades de droga que al mero menudeo eran objeto de venta por los dos encausados en esta litis."
La Sentencia número 415/2022, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona (10), perfilando los contornos del delito del art. 368.1 del C. Penal en relación con las asociaciones cannábicas, recuerda:
"(...) el Tribunal Supremo (Sala de lo Penal, Sección 1ª) en sentencia num. 380/2020 de 8 julio que " En cuanto a la tipicidad de la conducta y la desestimación de la tesis del consumo compartido en los denominados clubs cannábicos, de la jurisprudencia de esta Sala más reciente, SSTS 91/2018, de 21-2 ; 182/2018, de 17-4 ; 352/2018, de 12-7 ; 373/2018, de 19-7 ; 684/2018, de 20-12 ; 261/2019, de 24-5 , podemos extraer las siguientes bases:
1.- Inadmisibilidad de la tesis del consumo compartido en asociaciones donde se facilita la distribución de la sustancia cannabis.
"(1) La magnitud de las cantidades manejadas, (2) el riesgo real y patente de difusión del consumo, (3) la imposibilidad de constatar con plena certidumbre la condición de consumidores o usuarios de la sustancia, así como de (4) controlar el destino que pudieran dar al cannabis sus receptores desbordan no solo los términos más literales en que se desarrolla esa doctrina (que no es lo fundamental como recuerda la sentencia de instancia atinadamente), sino sobre todo su filosofía inspiradora.
No se trata de imputar a los responsables de la Asociación el mal uso por parte de algunos socios o el incumplimiento de sus compromisos; es que precisamente esa incapacidad de controlar inherente a la estructura creada comporta el riesgo de difusión, uno de los objetivos que se propone combatir el legislador penal.
Por supuesto que a los directivos de la Asociación no se les puede atribuir responsabilidad por el hecho de que un socio haya hecho entrega a persona no consumidora de parte de la sustancia; o si la vende traicionando sus obligaciones asociativas. Pero sí son responsables de crear la fuente de esos riesgos incontrolables y reales cuando se manejan esas cantidades de sustancia que se distribuyen a centenares de personas cuyas actitudes o motivaciones no pueden fiscalizarse".
Hay un salto cualitativo y no meramente cuantitativo, como pretende el Tribunal a quo, entre el consumo compartido entre amigos o conocidos, -uno se encarga de conseguir la droga con la aportación de todos para consumirla de manera inmediata juntos, sin ostentación ni publicidad-; y la organización de una estructura metódica, institucionalizada, con vocación de permanencia y abierta a la integración sucesiva y escalonada de un número elevado de personas.
Esto segundo -se capta intuitivamente- es muy diferente. Aquello es asimilable al consumo personal. Esta segunda fórmula, en absoluto. Se aproxima más a una cooperativa que a una reunión de amigos que comparte una afición perjudicial para la salud, pero tolerada. Estamos ante una actividad nada espontánea, sino preconcebida y diseñada para ponerse al servicio de un grupo que no puede considerarse "reducido" y que permanece abierto a nuevas y sucesivas incorporaciones.
Uno de los requisitos exigidos para considerar la atipicidad del consumo compartido, es la exclusión de actividades de almacenamiento masivo, germen, entre otros, de ese "peligro" que quiere desterrar el legislador.
Se hace por todo ello muy difícil admitir que no se considere favorecimiento del consumo la apertura de esa modalidad de asociación a un número indiscriminado de socios.
Ningún pronunciamiento jurisprudencial, ni aun los más flexibles, han amparado el aprovechamiento colectivo de una plantación fuera de los estrictos términos antes expuestos. No puede convertirse una asociación de esa naturaleza en una suerte de cooperativa de distribución de la sustancia estupefaciente prohibida. No lo consiente el ordenamiento jurídico globalmente considerado. Precisamente por ello podrían generarse llamativas paradojas: negar la incardinación de supuestos como éste en el art. 368, a lo mejor llevaría a aflorar otras tipicidades (legislación especial de contrabando)".
Con ello, la constitución de una asociación de distribución de cannabis , el importante número de sus socios, la inexistencia de un control específico y fiscalizador de la condición de adicto que se alega, la conformación real de una "cooperativa de distribución de cannabis", la evidencia del riesgo de la facilitación a terceros de la sustancia, son factores relevantes que esta Sala toma en cuenta para desestimar la tesis del consumo compartido.
No puede existir tal circunstancia en una asociación que aglutina nada menos que 1.400 socios según la estimación llevada a cabo por el Tribunal en la ponderación que antes se ha efectuado.
2.- Requisitos jurisprudenciales para admitir la tesis del consumo compartido.
Lo recuerda la sentencia de Pleno de esta Sala 91/2018 de 21 Feb. 2018, Rec. 1765/2014 que trata el tema ahora analizado al citar la STS 360/2015, de 10 de junio , donde se afirma que: "Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio , 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre , entre otras).
La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:
1º) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la misma debe llevarse a cabo "en lugar cerrado". La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
En términos similares se pronuncian la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre o la STS 888/2012, de 22 de noviembre , en las que se señalan seis condiciones para apreciar este supuesto de atipicidad, que en realidad son los mismos requisitos ya mencionados, aunque alguno se desdobla:
1.- En primer lugar, los consumidores han de ser todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ).
2.- El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ).
3.- La cantidad ha de ser reducida o insignificante ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro.
4.- La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ),
5.- Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ).
6.- Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).".
En el caso de autos se recogen en los hechos probados, únicamente dos intervenciones de personas fuera de la asociación que llevaban una pequeña cantidad de marihuana, presuntamente adquirida en el interior de la asociación, sin que en el Juicio se hiciera referencia a la cantidad ni al precio abonado por la misma por los dos socios interceptados por los agentes. Ello no impide descartar que se tratara de una intervención aislada y no de una actitud o costumbre que constatara la realidad de la entrega a personas que consumieran fuera del lugar
En consecuencia en el presente caso, de la prueba practicada ha quedado acreditado lo siguiente:
Dos de las personas, únicas que comparecieron al acto del Juicio Oral, a las que los agentes policiales encargados de la vigilancia del local les incautaron marihuana a la salida, manifestaron que tenían la condición de socios, lo que se desprende también de su inscripción en el libro no actualizado de registro de socios aportado por la defensa (folios 153 a 172) y cabe considerar de lo actuado que sí existía un control de acceso a la asociación, que se llevaba a cabo en el local, donde -según el Sr Eulalio,- debía consumirse la marihuana que se entregaba aunque en el caso de Imanol y Donato no había sido así y el acusado manifestó que era imposible controlar totalmente que se llevaran la sustancia pero que, la norma, era el consumo en el local y dejar en depósito lo que sobrara.
Así, relacionado con lo que acaba de indicarse, ciertamente los socios a los que fue incautada la marihuana cuando salían del local incumplieron dichas normas de consumirla dentro y, si bien se desconocen las circunstancias en las que lo hicieron pues ni Imanol ni Isaac lo explicaron, ni tampoco sabemos si el acusado responsable tuvo la oportunidad de impedirlo, cabe ante la duda, suponer un incumplimiento de la normativa de la asociación que carece de relevancia suficiente para apreciar por sí solo una conducta penalmente típica de difusión o propagación del consumo de dicha sustancia, no constando en ningún caso que fueran a destinarla a terceros sino a su propio consumo.
Como ya hemos dicho, solamente declararon en el Plenario dos personas a las que los agentes encargados de la vigilancia del local incautaron en su poder marihuana y manifestaron que su destino era su propio consumo, incautándoseles pequeñas cantidades que no rebasan los límites para contradecir dicha afirmación; en cualquier caso consta el análisis de la sustancia intervenida a dichos socios junto con la sustancia intervenida en la entrada y registro que no puede ser tomada en consideración, atendida la nulidad declarada de dicha diligencia impidiendo todo ello afirmar que concurriera en tales hechos un riesgo real y patente de difusión del consumo.
Ante este resultado probatorio, siendo que subsisten únicamente como medios de prueba las testificales de referencia de los agentes que no presenciaron la entrega de marihuana en lo relacionado con las vigilancias referidas a Imanol y Isaac, de estos dos y del propio acusado que únicamente reconoció haber entregado unos 0,5 grs de marihuana a Imanol (para un cigarro) y que dudaba de haber entregado sustancia a Isaac. Así, la afirmación de ambos socios de haber obtenido la sustancia en el interior del local, entregada por el acusado es insuficiente en orden al dictado de un fallo condenatorio en el sentido solicitado por la acusación; el único dato realmente incriminatorio vendría dado por las imprecisas manifestaciones de los dos socios que, pese a manifestar que habían obtenido la sustancia en el local, no recordaban la prohibición de sacarla del mismo, sin que pueda extraerse de sus manifestaciones la aquiesciencia del acusado a que no la consumieran en el interior.
En este contexto y en ausencia de otros medios probatorios no afectados por conexión de antijuridicidad, estima la Sala que estaríamos ante una actividad que podría asimilarse al consumo compartido y por lo tanto atípica por aplicación del principio in dubio pro reo.
Así las cosas, la concurrencia de los requisitos recogidos en la STS citada para acoger la tesis del consumo compartido no puede ser descartada , ya que se trata de un número determinado de consumidores de marihuana, constituidos en una Asociación inscrita en el correspondiente registro público y con unos estatutos sociales en los que se determinan sus fines, el proceso de alta como socio y los elementos propios de la actividad asociativa, que además eran identificados a través del correspondiente control de acceso al local, quienes se reunían para el consumo de cantidades reducidas de dicha sustancia en un lugar cerrado; a ello debe añadirse que la prueba desplegada en el acto del juicio oral no permite afirmar categóricamente que la asociación hubiera abandonado o nunca hubiera tenido la finalidad de fomentar el consumo responsable y controlado de marihuana con finalidad sustancialmente terapeútica entre un número determinado de personas, no constando tampoco actuaciones de captación de nuevos integrantes ni de publicidad.
Todas estas circunstancias son las que diferencian el presente supuesto de los que han sido considerados delictivos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en SSTS núms. 484/2015, 596/2015, 788/2015 y 563/2016, en los que se excluyó la aplicación a este tipo de asociaciones de la doctrina del consumo compartido, si bien la ya citada STS núm. 698/2016 (EDJ 2016/140152) recoge que "evaluar cuándo la filosofía que inspira la atipicidad de la "compra compartida" puede proyectarse a supuestos de cultivo o acopio colectivo es una cuestión de caso concreto y no de establecimiento seriado de requisitos tasados que acabarían por desplazar la antijuricidad desde el bien jurídico -evitar el riesgo para la salud pública- a la fidelidad a unos protocolos cuasi-administrativos pero fijados jurisprudencialmente. (...) Se castiga la promoción del consumo ajeno, pero no la del propio consumo. La actividad que, aún siendo colectiva, encaje naturalmente en este segundo ámbito, por ausencia de estructuras puestas al servicio del consumo de terceros, no son típicas".
No se trata tanto de definir unos requisitos estrictos más o menos razonables, como de examinar cada supuesto concreto para indagar si estamos ante una acción más o menos oficializada o institucionalizada al servicio del consumo de terceros (aunque se la presente como modelo autogestionario), o más bien ante un supuesto de real cultivo o consumo compartido, informal y sin pretensión alguna de convertirse en estructura estable abierta a terceros. Algunas orientaciones al respecto pueden ofrecerse, en el bien entendido de que finalmente habrá que dilucidar caso a caso la presencia o no de esa condición de alteridad, aunque aparezca camuflada bajo una ficticia apariencia de autogestión.
El número poco abultado de los ya consumidores de cannabis concertados, que adoptan ese acuerdo de consuno; el encapsulamiento de la actividad en ese grupo (lo que no excluye una adhesión posterior individualizada y personalizada de alguno o algunos más nunca colectiva ni fruto de actuaciones de proselitismo, propaganda o captación de nuevos integrantes); así como la ausencia de toda publicidad, ostentación -consumo en lugares cerrados- o trivialización -tal conducta, siendo atípica, es ilícita-, ayudarán a afirmar esa atipicidad por asimilación al cultivo al servicio exclusivo del propio consumo.
Pero es que, además, el conjunto de la prueba incriminatoria desplegada en este caso es manifiestamente insuficiente para atribuir al acusado una participación concreta en la difusión, propagación o favorecimiento del consumo de marihuana o hachís, pues la misma no permite dar por acreditado que hubiera participado de manera directa en la venta de droga ni en actividades ajenas a los fines de la asociación; y tampoco ha quedado acreditado que suministrara la marihuana para su consumo fuera del establecimiento a los socios y a los no socios y fijado el precio de venta.
La mera presencia del acusado en el interior del local de la asociación los días en los que se efectuaron las vigilancias policiales y se incautaron a algunas de las personas que salieron marihuana es insuficiente para colmar el tipo penal del art 368 CP, tratándose en todo caso de pequeñas cantidades que apuntan a su destino al propio consumo y que no han podido ser constatadas, a causa de la nulidad declarada, en el libro de registro de la asociación intervenido por los agentes, a efectos de comprobar la veracidad de lo manifestado por el acusado que aseguró que las cantidades que anotó no se correspondían con las intervenidas .
Es decir, no concurre prueba de cargo suficiente susceptible de enervar la presunción de inocencia sobre la realización por parte del acusado de concretos actos de intermediación de droga por dinero ni de ninguna otra actividad de favorecimiento o promoción del consumo de marihuana mediante la dirección de la asociación con la única finalidad de vender dicha sustancia a terceros, por el suministro a tan solo dos personas en cantidades insignificantes que deberían haber sido consumidas en la asociación (extremo rotundamente afirmado por el acusado y que no fue desvirtuado por las imprecisas manifestaciones los dos testigos ni de los agentes -testigos de referencia de los hechos-) De lo expuesto cabe inferir que la conducta del acusado en relación a dos socios no encaja en el tipo descrito en el artículo 368 del Código Penal por el que se ejercita acusación, concurriendo en todo caso dudas que no pueden ser despejadas y que imponen -en aplicación del principio "in dubio pro reo"- su absolución con todos los pronunciamientos favorables, tanto por el citado delito como -consecuentemente- por el delito de asociación ilícita."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 243/2022, de 19 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz; Recurso número 164/2022; Ponente: Dª. MARIA LOURDES MARIN FERNANDEZ;
(2) Sentencia número 428/2022, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 23ª) de Madrid; Recurso número 914/2022;
(3) Sentencia número 39/2022, de 4 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Palencia; Recurso número 38/2022; Ponente: D. MAURICIO BUGIDOS SAN JOSE;
(4) Sentencia número 102/2022, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Pontevedra; Recurso número 538/2022; Ponente: Dª. MARIA JESUS HERNANDEZ MARTIN;
(5) Sentencia número 134/2022, de 17 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana; Recurso número 124/2022; Ponente: D. CARLOS CLIMENT DURAN;
(6) Sentencia número 230/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Almería; Recurso número 150/2022; Ponente: Dª. MARIA SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID;
(7) Sentencia número 151/2022, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lleida; Recurso número 51/2022; Ponente: D. VICTOR MANUEL GARCIA NAVASCUES;
(8) Sentencia número 91/2022, de 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Cádiz; Recurso número 69/2022; Ponente: Dª. MARIA ISABEL DOMINGUEZ ALVAREZ;
(9) Sentencia número 225/2022, de 14 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Murcia; Recurso número 139/2021; Ponente: D. ANDRES CARRILLO DE LAS HERAS;
(10) Sentencia número 415/2022, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona; Recurso número 96/2020; Ponente: Dª. MARIA DEL MAR MENDEZ GONZALEZ;
Jose Manuel. Gracias por tu esfuerzo y poner a disposición de todos tu labor. <un fuerte abrazo. (Prieto.Reus)
ResponderEliminarPrieto.Reus muchas gracias por leer y comentar esta publicación, es una suerte contar con lectores tan atentos como usted. Buen martes.
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