Como mantenía la Sentencia número 356/2022, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona (1):
"Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de un contrato de arrendamiento verbal, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil, que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil, no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.
Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987, 30 de Septiembre de 1988, 23 de Noviembre de 1989, y 12 de Marzo de 1994) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil, las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil, y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.
En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento verbal, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba, en la primera o en la segunda instancia.
Tampoco consta que la parte demandada haya pagado cantidad alguna en concepto de renta al propietario, actual o anterior, de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.
En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.
Tampoco consta, en el tiempo transcurrido desde el pretendido contrato de arrendamiento verbal, de ningún acto propio de la demandante, o de otro anterior propietario, en la condición de arrendador, no habiendo constancia de que la demandante, o el anterior propietario, en esa condición de arrendador, por sí, o por medio de apoderados, administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada, en la pretendida condición de arrendataria.
En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del proceso declarativo, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la ausencia de prueba en contrario, carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada."
Razonaba la Sentencia número 383/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona (2):
"Ninguna prueba se propone sobre la pretendida existencia del alegado contrato de arrendamiento verbal. No se solicitó vista para tratar de acreditarlo. No consta pago alguno de la alegada renta de 200 euros. Y el hecho de que la apelante y otra persona consten empadronados en la vivienda no advera la celebración de contrato alguno. El recurso debe ser íntegramente desestimado y confirmada la sentencia dictada."
No existe prueba alguna de que los apelantes concertaran contrato de arrendamiento con quien tuviera derecho a arrendar la finca.
La Sentencia número 196/2022, 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona (3), aclaraba:
"Si bien es admisible en nuestro derecho la existencia de los contratos verbales con base al principio espiritualista recogido en el artículo 1278 del Código civil , el que alegue la existencia de tal contrato debe probarlo y el demandado ninguna prueba ha practicado, verbal el pago de la renta siendo mediante su acreditación por el recibo, transferencia o ingreso bancario. Si no se ha practicado la más mínima prueba de pago renta es claro que la alegación de la existencia de un contrato de arrendamiento queda huérfana de toda prueba."
En el mismo sentido la Sentencia número 168/2022, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Sevilla (4), argumentaba:
"(...) en absoluto se ha acreditado error alguno en la valoración de la prueba sobre el supuesto arrendamiento verbal de la vivienda, porque no existe contrato ni pago de rentas ni merced alguna, pues no constituyen tales el mantenimiento de la vivienda y el pago de suministros y gastos de uso, pues faltaría más que encima de usar la finca gratuitamente no pagaran y no se hicieran cargo de los gastos de mantenimiento y uso de la vivienda; pero es que, además de no tener título, en caso de existir, tampoco seria oponible a la parte actora, la cual tiene la condición de adquirente de buena fe, protegida por el art. 34 de la LH, no siendo oponible en ningún caso frete a ella, ese supuesto contrato de arrendamiento."
Refería la Sentencia número 236/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona (5):
"(...) como recuerda la Sentencia de 26 de mayo de 2020 de la Sección 13ª de esta Audiencia, " El objeto de este proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación, oponible el actor que interesa la recuperación de su posesión. Así pues, el juicio de desahucio por precario obliga a examinar de un lado la suficiencia del título del actor para acreditar su legitimación activa, cuya prueba corresponde al actor y de otro si el demandado es un precarista o bien tiene algún título que le vincule con el objeto o con el demandante que justifique su permanencia en la posesión, debiendo recordarse, respecto al título de ocupación, que es doctrina jurisprudencial asentada que no basta su mera alegación, debiendo quedar su existencia, cuanto menos, debidamente justificada, correspondiendo al demandado, ex art. 217 LEC , la carga de la prueba de este hecho.
Así pues, corresponde a la parte actora la carga de acreditar que ostenta un título sobre el bien objeto del procedimiento que le faculte para el ejercicio de la acción de desahucio plantea; mientras que el demandado le incumbe la de acreditar la existencia de un título que ampare su posesión".
En el caso de autos, esgrimen los demandados como título de ocupación la existencia de un contrato de arrendamiento verbal con la propiedad. Sin embargo dicha alegación resulta insuficiente para considerar legítima la ocupación de la vivienda por los apelantes en tanto los mismos no han conseguido acreditar la existencia de dicha relación contractual.
Sin perjuicio que los demandados puedan residir en la vivienda de autos de forma pacífica, habiéndolo consentido inicialmente la propiedad, o incluso con su aquiescencia, lo cierto es que no han aportado prueba alguna que acredite su derecho a seguir poseyendo la finca. En ese sentido no puede considerarse como tal la alegación del contrato verbal de arrendamiento que, aunque la Sra. Blanca parece confirmar, no está acreditado.
En este sentido, y aunque los apelantes consideran que la resolución de instancia otorga mayor valor a las manifestaciones de un testigo que tiene un evidente interés en el asunto en tanto es hijo de los actores, frente a la imparcialidad de la Sra. Blanca, que ningún interés tiene en el procedimiento, sin embargo no es en las manifestaciones de aquél en las que la sentencia fundamenta la estimación de la demanda, sino en la falta de precisión y acreditación precisamente de las manifestaciones de la Sra. Blanca, que esta Sala comparte absolutamente, respecto al plazo de duración del presunto arrendamiento, del importe de la renta o, en fin, de la suma que supuestamente los demandados entregaran al actor, ni en concepto de qué se habría hecho tal entrega. Y tampoco es suficiente prueba para acreditar el contrato los recibos aportados por los apelantes, en tanto fueron elaborados por la demandada y no están firmados por la propiedad, ni la disposición en efectivo realizada en los cajeros por los demandados a principios de mes, pues no se acreditado el destino del dinero del que dispone.
Por todo ello, considerando esta Sala que la prueba obrante en autos no acredita la realidad del contrato de arrendamiento esgrimido para poseer, la sentencia de instancia, que realiza una correcta valoración de la prueba, debe ser confirmada íntegramente, con desestimación del recurso de apelación interpuesto."
La Sentencia numero 208/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona (6), se pronunciaba en los términos siguientes::
"En cuanto al fondo, alega la demandada apelante la existencia de un contrato de arrendamiento verbal de la vivienda litigiosa, de fecha desconocida, y concertado con una persona no identificada, con pretendido fundamento en el artículo 444.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que permite la oposición a la demanda por poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquiera relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores.
Centrado así el motivo de la apelación en cuanto al fondo, correspondía a la parte demandada la prueba del hecho positivo a su cargo de la existencia del título para la ocupación de la finca, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo cual no puede estimarse que haya probado la parte demandada, por no haber propuesto ninguna prueba relevante, ni en la primera ni en la segunda instancia,
Por el contrario, resulta de lo actuado:
1º.- que, el pretendido contrato de arrendamiento verbal, de fecha desconocida, no consta concertado con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.
2º.- que, el pretendido contrato de arrendamiento se manifiesta concertado con un propietario no identificado, distinto de la demandante Sareb,S.A., quien adquirió la vivienda litigiosa en virtud de escritura pública de cesión, de 21 de diciembre de 2012 (doc 1 de la demanda), no habiendo constancia de que la persona desconocida con la que manifiesta la demandada haber concertado el arrendamiento verbal estuviera autorizada por la propietaria, siendo así que, de acuerdo con el artículo 1259 del Código Civil, ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal.
3º.- que la demandada no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre.
En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor, y
4º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato verbal de arrendamiento, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada.
En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de protección del titular con título inscrito en el Registro de la Propiedad, con fundamento en el artículo 250.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del motivo de la apelación de la parte demandada."
La Sentencia número 161/2022, de 22 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona (7), añadía:
"Pretender obtener la prueba de un arrendamiento verbal a través de los datos de titularidad, cargas y afecciones de la finca objeto del litigio, mediante la presentación de la escritura pública de aportación, que fue denegada como elemento de prueba, cuando ya obra la inscripción registral certificada, donde no consta contrato verbal, ya es revelador de la nula verosimilitud que merecen las alegaciones del recurso y de la contestación a la demanda, desprendiéndose de la documentación obrante en autos, que se trata de una vivienda ocupada por el demandado y otros posibles convivientes, a la cual han accedido por vía de ocupación de hecho, sin disponer de título posesorio alguno que ampare la tenencia, ni acreditar abono de renta o merced.
Teniendo en cuenta que la jurisprudencia, como por ejemplo la STS 11 de noviembre de 2010 viene reiterando la doctrina tradicional que mantenía en aplicación del art. 1.565 de la anterior LEC de 1881 , en el sentido de que el concepto de precario se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello; en tal sentido se dice en la STS de 11 de noviembre de 2010 , que "el art. 250 de la LEC de 2000 establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer la finca. Como dice la STS de 6 de noviembre de 2008 , se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho..."
Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, no cabe duda de que la afirmación de la inexistencia de título legitimador de la ocupación, que fluye de los razonamientos vertidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada, han de ser complementados y confirmados en esta instancia, pues no se explica en el recurso, ni se comprende, cómo puede recogerse en la escritura pública de aportación, e identificarse la existencia de un contrato de arrendamiento verbal con el ocupante comparecido, cuando no se recoge en la certificación registral carga alguna, que de constar relacionada en la escritura pública, habría dejado de ser verbal, para convertirse en documentada en escritura pública con acceso al Registro de la Propiedad."
La Sentencia número 117/2022, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid (8), proclamaba:
"Los demandantes atribuyen al otro interviniente en el acuerdo verbal, haber actuado como administrador de hecho de la sociedad, de donde se hace derivar la obligación de la sociedad a abonar las rentas por la utilización del inmueble en concepto de arrendamiento. Tales alegaciones no pueden acogerse. La vinculación familiar entre ambos intervinientes, la doble condición de copropietarios del inmueble y socios en igual proporción en el capital social de la entidad, así como el hecho de que se hubieran designado para ocupar el cargo de administradores de la sociedad a personas distintas de ellos, no permite concluir en el sentido de que el acuerdo se concertara entre uno copropietarios del inmueble y la sociedad.
Del carácter oneroso de la utilización de inmueble por la sociedad, tampoco cabe hacer derivar la existencia de un contrato de arrendamiento entre los demandantes y la sociedad, en cuanto no existe modificación sobre el uso que del inmueble habían mantenido y consentido los propietarios de inmueble, desde la constitución de la sociedad, pues si bien los demandantes dejaron de ejercer la actividad comercial, ello no conllevó la pérdida de la condición de socios, ni cambio de la utilización o destino del inmueble.
Es cierto que la utilización del inmueble ha reportado un beneficio económico para la sociedad, pero también lo reportaba previamente a noviembre de 2013 y ello es insuficiente para deducir de dicha situación la existencia de una relación arrendaticia, pues de igual utilización onerosa fue objeto el inmueble durante el período de tiempo en que ambos copropietarios del inmueble ejercieron la actividad social en él y durante ese período, la forma en que los copropietarios se vieron retribuidos por los derechos dominicales que ambos ostentaban sobre el inmueble, fue la que se acordó en el ámbito societario, sin que se haya acreditado que a partir del momento en que la actividad se siguió desarrollando sólo por la familia de D. Jose Pedro, se estableciera otro sistema para retribuirlo; es más, como se indica por la propia parte demandante en el balance de la sociedad correspondiente al ejercicio de 2015 se incluye una partida correspondiente a renta del local, lo que no viene a confirmar que la retribución que pudiera corresponder a los demandantes, como copropietarios del local tras abandonar la actividad de la sociedad, deberá articularse y obtenerse en función de su condición de socios y no con base a una relación de arrendamiento, cuando ésta no ha quedado acreditada."
No se discute en la sentencia apelada la validez de un contrato verbal, ya que lo que se niega es que, al contrario de lo que señala la parte, su concertación esté acreditada en el procedimiento y es conclusión que este Tribunal comparte plenamente.
Así es, consta probado que los apelantes ocupan la vivienda, pero eso no implica que esa ocupación obedezca a un acuerdo o contrato con el arrendador, pues en el acto de juicio de la declaración del demandado D. Hilario se extrae que después del lanzamiento que por anterior procedimiento de desahucio se produjo, volvieron a entrar en la vivienda, señalando expresamente que el arrendador había cambiado la llave y que no podían entrar, por lo que lo hicieron por un agujero y luego el propietario fue con la policía Žque rompió la puerta, y así lo declaró el actor en interrogatorio, negando el consentimiento para la ocupación de la vivienda.
Bien es cierto que se ha aportado un borrador de contrato, pero como alega la parte actora no está firmado y el arrendador afirma que nunca admitió concertar un contrato con los demandados y, además no consta el pago de renta, pues lo único que se alega es que se le entregaron al arrendador 800 € que se dicen corresponder con 600 euros de renta y 200 de fianza, si bien el arrendador lo niega, no existe recibo de la recepción y únicamente en la sentencia del juzgado de instrucción que se aporta, seguida por la denuncia presentada por el propietario por la ocupación de la vivienda tras el previo lanzamiento judicial, se señala "el denunciado y el testigo que presentó, sostuvieron que se preparó el nuevo contrato con Ismael, como nuevo arrendatario y que se entregó al propietario la cantidad de 800 euros, extremo reconocido por Jenaro, en concepto de primera mensualidad y fianza...", sin que de lo anterior se deduzca si el propietario reconoció la entrega o si el denunciado y el testigo dicen que lo reconoció, pero en todo caso desde 20 de junio de 2018, no consta entregada ni recibida ninguna otra cantidad en concepto de renta ya que lo único que se alega es la entrega de cantidades en mano, que es extremo no probado, por lo que de haber existido ese pago aislado, del que no consta concepto, no puede deducirse la existencia de contrato de arrendamiento entre partes.
La Sentencia número 122/2022, de 14 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Madrid (9), subrayaba
"La Sentencia que la parte considera no aplicable, ( STS 415/2012 de 29 de junio de 2012), recoge la reiterada jurisprudencia que establece que la prueba de la existencia de arrendamiento exige la acreditación del pago de renta, sin que sea sufriente el pago de algunos gastos si se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos, pues así se viene estableciendo de forma constante desde la Sentencia de 6 de Abril de 1962 RJA 1942/1962, al señalar:, "que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor." , y que es lo que ocurre en el presente supuesto, como bien establece la sentencia apelada, pues el pago único que se dice realizado, no puede acreditar la existencia de contrato ente partes y, por tanto, al no estar probada la existencia de título que justifique la ocupación y sí que los demandados ocupan la vivienda, la demanda debe estimarse como establece la sentencia apelada , y el recurso, en el que se han analizado de forma conjunta las alegaciones realizadas por su íntima conexión, no puede prosperar."
A tenor de la Sentencia número 114/222, de 10 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona (10):
"(...) los documentos aportados no permiten reputar acreditada la existencia del contrato de arrendamiento verbal que se afirma pues, como acertadamente señaló la sentencia apelada, los recibos de renta acompañados 'no aparecen firmados por nadie, no tienen ningún sello y tampoco se ven respaldados por un documento como un resguardo de transferencia bancaria o un cheque que acredite la efectiva entrega del dinero'. Y los recibos acreditativos del pago de los suministros y la cédula de empadronamiento pueden acreditar la ocupación de la vivienda pero no que venga soportada por un título válido."
La Sentencia número 142/2022, de 4 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona (11), recordaba al respecto:
"(...) la existencia de una convención con eficacia jurídica requiere, según exige el artículo 1254 del Código Civil, que se constate un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, perfeccionándose y resultando eficaz a los efectos prevenidos en el artículo 1258 del Código Civil. No es posible argüir esta convención con efecto vinculante para ambas partes sin justificación de la causa y un consentimiento manifiesto por la concurrencia de una oferta y su aceptación, que además recaiga sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil.
Igualmente y atendido que los artículos 1278 y 1279, además del art 1280 , todos del Código Civil , no exigen una forma esencial , lo que permitirá acreditar la existencia del convenio aun no expresado formalmente por escrito , si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil, a través de al prueba practicada ; también lo es que dicha carga probatoria le atañe a la demandada a tenor de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la doctrina que antes hemos expuesto , sin que , en el caso examinado encontremos fuera de la afirmación de la recurrente , indicio alguno sobre la mas mínima convención o acuerdo defendido ; de este modo resulta inacreditado el titulo habilitante ni pago de renta o merced de ninguna clase y ello por cuanto el abono de ciertos suministros, e incluso la realización de obras en la finca, no excluye la situación de precario.
El Tribunal Supremo, en sentencia de 28. De febrero de 2013, reiterada por la 581/2017, de 26 de octubre, indicaba:
"... Esta Sala ha declarado, en las sentencias citadas por la parte recurrente y en otras, como las de 30 noviembre 1964 , 21 noviembre 1967 , 22 marzo y 8 mayo 1968 y 30 octubre 1986 , que no constituyen merced que desvirtúe el precario ciertos pagos o gastos que haga el ocupante de la finca si no fueron aceptados por el dueño en concepto de contraprestación y mucho menos si no son periódicos y equiparables al pago comúnmente usual del alquiler, sentencia de 29 de junio de 2012 . La sentencia de 29 de junio del 2012, rec. 1226/2009 , declaró doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que existe una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de estos. También se define el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" y que "el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga..." ( SSTS 30 de octubre 1986 ; 31 de enero 1995 , 6 de noviembre de 2008 ... ".
En estos casos, en relación con la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carecían de título las demandadas para continuar en la ocupación de la finca litigiosa, por lo que procede, en definitiva, la estimación de la demanda en ejercicio de la acción de desahucio por precario."
Exponía la Sentencia número 24/2022, de 27 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid (12):
"La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda interpuesta considerando acreditado que existió un contrato de arrendamiento bajo la vigencia de la LAU del año 1964, de forma que no se había acreditado por los demandados haber sido parte en el mismo, aunque éste fuera un contrato verbal.
A tal efecto se destacaba, con argumentos que este tribunal comparte íntegramente, que resulta inverosímil la afirmación formulada al oponerse a la demanda en el sentido de que formaron parte de un contrato verbal que databa incluso de fechas anteriores al nacimiento de, al menos, uno de los demandados. En todo caso, estos no han cuestionado que no se procedió a notificar la subrogación en el contrato de arrendamiento tras el fallecimiento de su madre, de modo que el único título que legitimaría la continuación del contrato de arrendamiento sería su condición de arrendatarios, para lo cual deberían haber desplegado actividad probatoria encaminada a justificarlo.
En ningún caso se ha probado por cualquier medio que así fuera, y los argumentos recogidos en la sentencia desmienten de forma rotunda tal afirmación, lo que es íntegramente compartido por este tribunal. En definitiva, no consta en modo alguno que formaran parte del contrato de arrendamiento verbal, por lo que debe ser confirmada en todos sus términos la resolución dictada en primera instancia."
A estos efectos, la Sentencia número 15/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña (13), recogía que:
"Por otro lado, se argumenta en la sentencia apelada que se ha acreditado documentalmente que entre las partes se celebró el contrato de arrendamiento verbal porque así se declaró probado en la sentencia de fecha 23 de junio de 2020 del juicio verbal nº 333/2019 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Padrón, en concreto, en su fundamento jurídico segundo. Sin embargo, en dicho fundamento se dice que "el propio demandante reconoce en su escrito rector que él voluntariamente entregó a los demandados las llaves de la vivienda para que pudieran acondicionarla de cara al proyectado contrato de arrendamiento que pretendía suscribir con ellos sobre la misma. Este dato hace que no pueda considerarse que existiera un acto de despojo o desposesión del demandante por imposición o vía de hecho de los demandados, sino que, tras un inicial acuerdo para el arrendamiento de la vivienda, el demandante luego se arrepintió y decidió no celebrar este". De la lectura de dicho párrafo en el que se dice "proyectado contrato" o "decidió no celebrar este", no se desprende la celebración del contrato de arrendamiento, sino, al contrario, que hubo unas negociaciones que no llegaron a culminar en su celebración. Ello vendría corroborado por la ausencia de prueba alguna, como veremos, sobre el pago de la renta desde la fecha de la supuesta celebración del contrato.
También se dice en la sentencia apelada que la existencia del acuerdo verbal se infiere del contenido del auto dictado por esta Audiencia en las diligencias previas nº 378/2019 seguidas ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Padrón en cuyo fundamento de derecho tercero se dice "... lo que se denuncia es que, tras la celebración de un contrato de alquiler, el arrendador, sin razón alguna, con la intención de obligar a la inquilina a abandonar la vivienda, privándola de la posesión legítima, le cortó el suministro de electricidad de la casa...". De la lectura de ese párrafo no se desprende que este tribunal haya afirmado que existió el contrato de arrendamiento, sino que la denunciante dijo que había celebrado un contrato de arrendamiento, lo cual no tiene más valor probatorio que las alegaciones efectuadas por la propia parte demandada. Por tanto, en contra de lo que se afirma en la sentencia apelada, de la prueba documental aportada a los autos, no se infiere la existencia de un contrato de arrendamiento verbal.
También se dice en la resolución apelada que ha quedado probado el contrato por la entrega por parte de doña Socorro de 1.000 euros al actor en concepto de anticipo de rentas. Según la juzgadora de instancia ese pago habría quedado probado por el extracto de la cuenta de la demandada en donde consta una retirada de dinero de 600 euros el día 8 de septiembre de 2019 y por la declaración de la demandada que dijo haber entregado en mano otros 400 euros. Este tribunal discrepa de dicha valoración por un doble motivo: ninguna prueba hay del pago de los 400 euros cuando ni siquiera se ha practicado el interrogatorio de la demandada y en cuanto a los 600 €, la mera retirada de esa cantidad de la cuenta de la demandada un mes antes de la supuesta celebración del contrato nada acredita porque no hay la más mínima prueba de que ese dinero fuese entregado a don Leovigildo y la carga de la prueba le corresponde a quien afirma haber realizado el pago. De hecho, no hay la más mínima constancia de que se haya hecho algún otro pago desde que los demandados están ocupando el inmueble.
Finalmente, la entrega de las llaves a la demandada tiene su explicación en lo que se dice en la sentencia del juicio verbal nº 333/2019 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Padrón y que concuerda con lo alegado por el demandante, esto es, que entregó las llaves a la demandada porque estaban negociando los términos del contrato y con vistas a un futuro acuerdo.
En conclusión, este tribunal no comparte la valoración de la prueba practicada y considera que no se ha acreditado la existencia del contrato de arrendamiento verbal ni de pago alguno, por lo que ha de darse la razón al demandante al considerar que los demandados están ocupando su vivienda sin título alguno para ello, motivo por el cual procede la acción de desahucio al encontrarse en situación de precario.
A este respecto debe recordarse que el concepto de precario ha sido perfilado por una consolidada jurisprudencia como situación de hecho, situación posesoria no formalizada, cuyos caracteres son: 1) uso o disfrute de una cosa ajena, 2) sin título aceptable de tenencia, y 3) sin que medie renta o merced ni otra cualquiera relación jurídica distinta de la liberalidad del propietario, de cuya voluntad depende poner término a su propia tolerancia. Hay tres casos de precario: posesión concedida (por el propietario para que otro la use y se la devuelva cuando la reclama), posesión tolerada (tolerancia de una situación de hecho sin título alguno que la ampare) y posesión ilegítima (cuando sobreviene cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente). Para que prospere la acción ejercitada es presupuesto necesario que la situación posesoria del demandado sea la de precario y esta es la situación en la que se encuentran los demandados por las razones ya expuestas.
En base a ello, debemos estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar la sentencia de instancia."
La Sentencia número 411/2021, de 30 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cuenca (14), indicaba precisamente:
"La cuestión, pues, estriba en determinar si la ocupación del inmueble por la coheredera desde agosto de 2018 en exclusividad obedece a la existencia de un acuerdo o pacto verbal por el que se concertaba un arrendamiento de la misma (como sostiene la parte demandada y es acogido por la Juzgadora de Instancia) o, por el contrario, disfruta de la vivienda, trastero y garaje sin pagar renta o merced alguna habiendo abonado determinados gastos y parte de la hipoteca, como sostiene la parte apelante.
Pues bien, examinada la documental aportada por la demandada, si bien es cierto que en ciertas transferencias se hace referencia al alquiler, no lo es menos que ni todos los meses se efectúa transferencia indicando el ordenante (la demandada) dicho concepto sino el de gastos e hipoteca, y por otro lado, se constata que las cantidades que se transfirieron no son iguales o similares, propias de una renta mensual arrendaticia.
Por el contrario, obra en autos requerimiento por burofax remitido por el actor a la demandada (doc. nº 5 de la demanda obrante al acontecimiento 7 del Visor) para que desocupe la vivienda, haciendo constar en el mismo que se le permitió residir en la misma sin contraprestación alguna y que, tras el fallecimiento de la madre y aprovechando la ausencia del actor, cambió las cerraduras de la vivienda, ocupando en exclusiva la misma".
Pues bien, el hecho de que la demandada gire transferencias indicando el concepto de alquiler no determina, per se, la existencia del acuerdo o contrato verbal de arrendamiento, que es negado de plano por el actor, pudiendo haber desplegado la parte demandada prueba acreditativa de dicho extremo, respecto de las personas más cercanas en el ámbito familiar, como por ejemplo, la testifical del resto de los coherederos, lo que no ha efectuado en el presente caso.
Con este bagaje probatorio, siendo jurisprudencia consolidada la que preconiza que la existencia de determinados pagos (gastos, suministros o incluso cuotas hipotecarias) no excluyen la gratuidad de la ocupación, dado que solo los pagos que se efectúan en concepto de renta determinan la existencia del arrendamiento y, por tanto, de título que legitima la ocupación, procede la estimación del recurso y consiguiente revocación de la sentencia de instancia, con estimación de la demanda rectora."
En la Sentencia número 741/2021, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona (15), se puede leer lo siguiente:
"Afirma la recurrente que cuenta con un contrato verbal de arrendamiento, pero lo cierto es que no obra prueba en autos de tal extremo, habiéndose limitado a aportar unos recibos de alquiler pretendidamente suscritos por el hermano de las demandantes pero sin que de lo actuado pueda afirmarse ni que realmente la firma obrante en dichos recibos sea del Sr. Emiliano ni, lo que aún es más importante, que éste actuara en representación de sus hermanas.
En efecto, ninguno puede contratar a nombre de otro sin estar por éste autorizado, o sin que tenga por ley su representación legal; y el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante ( art. 1259 Código Civil).
Por tanto, aunque el Sr. Emiliano hubiera acordado con la demandada un contrato verbal de arrendamiento -extremo que no resulta acreditado-, lo cierto es que éste carecería de validez alguna al no constar que contara con autorización para ello de las propietarias de la vivienda, ni que estas hayan aceptado el pago por la parte demandada de cantidad alguna en concepto de renta."
Destacable resulta la Sentencia número 536/2021, de 18 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona (16), , que abordó la cuestión aquí analizada, señalando:
"En el caso de autos no está mínimamente acreditada la celebración del aludido contrato verbal, no olvidando que la parte demandada perdió la oportunidad de proponer prueba en una vista no solicitada, entre otra la testifical del pretendido arrendador. No consta acreditado el pago de las tres mensualidades de renta que se dicen abonadas por importe de 1.050 euros. No consta acreditado el anuncio de Internet de alquiler de la vivienda con el que, según se alega, se trabó conocimiento de su arrendamiento. No se especifica la fecha en que se concertó el pretendido arrendamiento verbal en orden a determinar siquiera si el Sr. Teodosio continuaba ostentando el dominio y tenía capacidad para arrendar, con independencia de que constase registralmente como titular al no haberse todavía inscrito a la fecha de la nota simple la propiedad de la actora. No se acredita el título de posesión, ni el pago de renta o merced por la ocupación del inmueble.
La necesidad de que sea el demandado quien pruebe que ha pagado un renta por un arrendamiento se afirma por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 29 de junio de 2012, en la que manifiesta: " declaramos como doctrina jurisprudencial que la posesión de un bien inmueble a título de arrendamiento exige la prueba por el poseedor de que exista una renta como precio del arriendo, sin que el mismo pueda quedar justificado por la mera acreditación de que se han producido algunos pagos, cuando se ignora la finalidad y periodicidad de los mismos".
Se alude al pago de los suministros de la vivienda como elemento fáctico corroborador de la existencia del arriendo. Efectivamente, con la documentación aportada con la contestación, pueden considerarse abonados los suministros de luz y agua aunque estén a nombre de Teodosio y la demandada contrató el servicio de Internet para la vivienda. Sin embargo, es clara la doctrina que establece que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada, como impuestos o contribuciones y la realización de mejoras en el inmueble, no excluyen el precario.
Como señala la SAP de Tarragona, sección 1, del 14 de julio de 2021 ( ROJ: SAP T 1096/2021 - ECLI:ES:APT:2021:1096 ) Sentencia: 520/2021 Recurso: 803/2020:
"...debe tenerse presente que el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 entre otras muchas)".
En los mismos términos la SAP de Barcelona, sección 19, del 10 de junio de 2021 ( ROJ: SAP B 6490/2021 - ECLI:ES:APB:2021:6490 ) Sentencia: 248/2021, Recurso: 142/2020 reseña:
"Así, tal como ya recordó esta Sala en su Sentencia de fecha 15 de mayo de 2020 , "ninguna virtualidad legitimadora de la ocupación tienen las cantidades que se manifiestan haber pagado por los consumos y gastos de la vivienda. En este sentido constituye doctrina jurisprudencial reiterada que el pago de los consumos de suministros ni constituye pago de renta ni excluye la condición de precario. El pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y gastos de Comunidad, inversiones o mejoras) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 21-11-1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...)".
Quedan acreditados los presupuestos para la estimación de la acción de desahucio por precario, pues al acreditado dominio de la parte actora adverado por la certificación registral acompañada, se une la plena identificación de la finca y la propia demandada reconoce que reside en la vivienda con su hija y su sobrina, sin acreditar el título de arrendamiento invocado, ni el pago de merced o renta."
En definitiva, si bien es admisible en nuestro derecho la existencia de los contratos verbales con base al principio espiritualista recogido en el artículo 1278 del Código civil, a quien sostenga que su ocupación es legítima al estar amparada por un contrato pactado verbalmente, le incumbirá acreditar cumplidamente sus alegaciones y la efectiva existencia de dicho pacto verbal con el pretendido arrendador, siendo en este sentido esencial la aportación de prueba documental que acredite el pago de la renta, como lo pueden ser los recibos firmados por el arrendador, las transferencias o ingresos bancarios. Si no sepactica la más mínima prueba de pago renta es claro que la alegación de la existencia de un contrato de arrendamiento queda huérfana de toda prueba.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 356/2022, de 14 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona; Recurso número 950/2021; Ponente: D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL;
(2) Sentencia número 383/2022, de 7 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona; Recurso número 147/2021; Ponente: D. LUIS RIVERA ARTIEDA;
(3) Sentencia número 196/2022, 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona; Recurso número 271/2022; Ponente: Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO;
(4) Sentencia número 168/2022, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Sevilla; Recurso número 4601/2021; Ponente: D. JOSE MARIA FRAGOSO BRAVO;
(5) Sentencia número 236/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona; Recurso número 456/2021; Ponente: Dª. ISABEL ADELA GARCIA DE LA TORRE FERNANDEZ;
(6) Sentencia numero 208/2022, de 28 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Barcelona; Recurso número 724/2021; Ponente: D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL
(7) Sentencia número 161/2022, de 22 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Girona; Recurso número 104/2022; Ponente: D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO;
(8) Sentencia número 117/2022, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid; Recurso número 856/2021; Ponente: D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SANCHEZ;
(9) Sentencia número 122/2022, de 14 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Madrid; Recurso número 478/2021; Ponente: Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO;
(10) Sentencia número 114/222, de 10 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona; Recurso número 36/2021; Ponente: RAMON VIDAL CAROU;
(11) Sentencia número 142/2022, de 4 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 19ª) de Barcelona; Recurso numero 17/2021; Ponente: D. MIGUEL JULIAN COLLADO NUÑO;
(12) Sentencia número 24/2022, de 27 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid; Recurso numero 744/2021; Ponente: D. LUIS PUENTE DE PINEDO;
(13) Sentencia número 15/2022, de 20 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso número 420/2021; Ponente: D. JORGE GINES CID CARBALLO;
(14) Sentencia número 411/2021, de 30 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Cuenca; Recurso numero 222/2021; Ponente: D. ERNESTO CASADO DELGADO;
(15) Sentencia número 741/2021, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Barcelona; Recurso número 44/2021; Ponente: D. ANTONIO RAMON RECIO CORDOVA;
(16) Sentencia número 536/2021, de 18 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Tarragona; Recurso número 108/2020; Ponente: D. LUIS RIVERA ARTIEDA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario