APUNTES PROCESALES Y PENALES EN MATERIA DE DETECCIÓN POLICIAL DE ALCOHOL Y DROGAS EN LOS DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD VIAL

Sumario: I.- Resumen; II.- Normativa; III.- Verificación de elitlómetro; IV.- Prueba de detección de drogas; V.- Acción de conducir y concepto de conductor; VI.- Obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol u otras sustancias estupefacientes y autoincriminación; VII.- Conducción bajo la influencia del alcohol u otras sustancias; VIII.- Negativa a someterse a las pruebas de detección; IX.- Sospecha de culpabilidad; X.- Implicación en un siniestro de tráfico; XI.- Comisión de infracción de tráfico; XII.- Controles preventivos; XIII.- Realización de la prueba de detección en Hospital; XIV.- Capacidad técnica de la pericia; XV.- Incidencia de las crisis asmáticas en la realización de las pruebas de detección; XVI.- Desprecintado del kit de detección de drogas; XVII.- Positivo en drogotest; XVIII.- Análisis cualitativos y cualitativos; XIX.- Límites entre la infraccion penal y la infracción administrativa; XX.- Falta de detención previa a la realización de las pruebas de detección; XXI.- Valor probatorio del Atestado; XXII.- Cadena de custodia; XXIII.- Restricciones temporales de libertad conssstentes en desplazamientos a instalaciones policiales; XXIV.- Conclusiones; XXV.- Jurisprudencia referenciada;

I.- Resumen: 

El art. 379.2 del C. Penal castiga una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad física de muchas personas, siendo en la actualidad una de las primeras causas de mortalidad en la población española por lo que se supedita el ejercicio de esta actividad, la conducción de un vehículo de motor, al cumplimiento de severos requisitos. 

La Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial prohíbe expresamente conducir con presencia de drogas en el organismo. Sólo se excluyen las sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica.

El tipo básico consiste en conducir un vehículo de motor o ciclomotor por las vías públicas bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas.

Se consideran drogas cualquier sustancia ingerida, inyectada o inhalada que se introduzca en el organismo de una persona y que afecte a su capacidad de conducción.

Desde el punto de vista administrativo, con la simple presencia de drogas en el organismo es suficiente para multar por conducir bajo los efectos de las drogas con 1.000 euros y la pérdida de 6 puntos, sin que se establezca un mínimo de ingesta para que de lugar a la correspondiente sanción.

Con respecto al ilícito penal en el caso de conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, se establece la misma pena que para la conducción bajo los efectos del alcohol.

Las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo previsto en las normas de seguridad vial. 

Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia. Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis de sangre, orina u otras análogas. 

Cuando se practicaren estas pruebas, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores.

II.- Normativa:

El Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo, establece:

-Artículo 14, apartados 2 y 3:

"2. El conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley .

3. Las pruebas para la detección de alcohol consistirán en la verificación del aire espirado mediante dispositivos autorizados, y para la detección de la presencia de drogas en el organismo, en una prueba salival mediante un dispositivo autorizado y en un posterior análisis de una muestra salival en cantidad suficiente. No obstante, cuando existan razones justificadas que impidan realizar estas pruebas, se podrá ordenar el reconocimiento médico del sujeto o la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimen más adecuados. a) El procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente. b) A efectos de contraste, a petición del interesado, se podrán repetir las pruebas para la detección de alcohol o de drogas, que consistirán preferentemente en análisis de sangre, salvo causas excepcionales debidamente justificadas. Cuando la prueba de contraste arroje un resultado positivo será abonada por el interesado." 

El desarrollo reglamentario hay que buscarlo en los arts. 21 a 24 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre (de 21 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación para la aplicación y desarrollo del texto articulado de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo) . Bajo la leyenda "Normas sobre bebidas alcohólicas", disponen lo siguiente:

-Artículo 21. Investigación de la alcoholemia. Personas obligadas:

"Todos los conductores de vehículos y de bicicletas quedan obligados a someterse a las pruebas que se establezcan para la detección de las posibles intoxicaciones por alcohol. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en algún accidente de circulación (artículo 12.2, párrafo primero, del texto articulado).

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad."

-Artículo 22. Pruebas de detección alcohólica mediante el aire espirado:

"1. Las pruebas para detectar la posible intoxicación por alcohol se practicarán por los agentes encargados de la vigilancia de tráfico y consistirán, normalmente, en la verificación del aire espirado mediante etilómetros que, oficialmente autorizados, determinarán de forma cuantitativa el grado de impregnación alcohólica de los interesados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (artículo 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado).

2. Cuando las personas obligadas sufrieran lesiones, dolencias o enfermedades cuya gravedad impida la práctica de las pruebas, el personal facultativo del centro médico al que fuesen evacuados decidirá las que se hayan de realizar."

Es decir, una vez efectuada la prueba con el etilómetro oficialmente autorizado, es decir aquel cuyo resultado es fiable y válido como prueba, es cuando cabe pedir la prueba de contraste, en este caso el análisis en sangre,

-la genérica previsión se concreta en el artículo 23:

"1. Si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores en el artículo 20 o, aún sin alcanzar estos límites, presentara la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente. 

2 De la misma forma advertirá a la persona sometida a examen del derecho que tiene a controlar, por sí o por cualquiera de sus acompañantes o testigos presentes, que entre la realización de la primera y de la segunda prueba medie un tiempo mínimo de 10 minutos. 

3 Igualmente, le informará del derecho que tiene a formular cuantas alegaciones u observaciones tenga por conveniente, por sí o por medio de su acompañante o defensor, si lo tuviese, las cuales se consignarán por diligencia, y a contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados.

 4 En el caso de que el interesado decida la realización de dichos análisis, el agente de la autoridad adoptará las medidas más adecuadas para su traslado al centro sanitario más próximo al lugar de los hechos. Si el personal facultativo del centro apreciara que las pruebas solicitadas por el interesado son las adecuadas, adoptará las medidas tendentes a cumplir lo dispuesto en el artículo 26...".

-en el artículo 24 se prevén las actuaciones a seguir cuando los resultados han sido positivos o cuando se aprecian síntomas claros de la influencia de bebidas alcohólicas o indicios de participación en un delito:  

"Si el resultado de la segunda prueba practicada por el agente, o el de los análisis efectuados a instancia del interesado, fuera positivo, o cuando el que condujese un vehículo de motor presentara síntomas evidentes de hacerlo bajo la influencia de bebidas alcohólicas o apareciera presuntamente implicado en una conducta delictiva, el agente de la autoridad, además de ajustarse, en todo caso, a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberá:

a) Describir con precisión, en el boletín de denuncia o en el atestado de las diligencias que practique, el procedimiento seguido para efectuar la prueba o pruebas de detección alcohólica, haciendo constar los datos necesarios para la identificación del instrumento o instrumentos de detección empleados, cuyas características genéricas también detallará.

b) Consignar las advertencias hechas al interesado, especialmente la del derecho que le asiste a contrastar los resultados obtenidos en las pruebas de detección alcohólica por el aire espirado mediante análisis adecuados, y acreditar en las diligencias las pruebas o análisis practicados en el centro sanitario al que fue trasladado el interesado.

c) Conducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan."

-añade el artículo 28, en relación a las pruebas para la detección de sustancias estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, que:

"1. Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como las personas obligadas a su realización, se ajustarán a lo dispuesto en los párrafos siguientes:

a) Las pruebas consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados.

A petición del interesado o por orden de la autoridad judicial, se podrán repetir las pruebas a efectos de contraste, que podrán consistir en análisis de sangre, orina u otros análogos (artículo 12.2, párrafo segundo, in fine, del texto articulado).

b) Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25.

c) El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este reglamento para las pruebas para la detección alcohólica .

d) La autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor.

2. Las infracciones a este precepto relativas a la conducción bajo los efectos de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas, así como la infracción de la obligación de someterse a las pruebas para su detección, tendrán la consideración de infracciones muy graves, conforme se prevé en el artículo 65.5.a) y b) del texto articulado."

III.- Verificación de elitlómetro:

Los aparatos o instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado se homologan conforme a la Orden ITC/3707/2006, de 22 de noviembre, por la que se regula el control metrológico del Estado de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado y su descripción y las características metrológicas, técnicas y de diseño de los etilómetros se encuentran en la Recomendación Internacional número 126 de la Organización Internacional de Metrología Legal.

Según el apartado 1º del artículo 17 de la Orden ICT 155/2020, de 7 de febrero, por la que se regula el control metrológico del Estado de determinados instrumentos de medida, superada la verificación periódica, el organismo autorizado de verificación metrológica hará constar la conformidad del instrumento de medida para efectuar su función. A continuación, su apartado 2º establece que el organismo autorizado de verificación metrológica que haya llevado a cabo la verificación emitirá el correspondiente certificado de verificación en un plazo máximo de 5 días.

En ese sentido, el Anexo XIII rubricado "Instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado" establece la justificación de la existencia de los precitados certificados que encuentra su origen en el establecimiento de una fase de evaluación de la conformidad y otra de verificación periódica exigible para garantizar la fiabilidad de los etilómetros. Así, los etilómetros no podrán ser puestos en servicio hasta obtener la verificación favorable, apartado 4, que, según el apartado 5, anualmente.

Ahora bien, ¿desde qué momento se computa el plazo para la verificación?. El párrafo 2º del artículo 14 establece que: "El plazo que se establece en los anexos de cada instrumento de medida comenzará a contar para la primera verificación desde la fecha de la puesta en servicio del instrumento de medida que comenzará a contar para la primera verificación desde la fecha de la puesta en servicio del instrumento de medida, entendida como la primera utilización por el usuario final. Se podrá acreditar la fecha de puesta en servicio, conforme a las reglas siguientes: a) Mediante el acta, certificado o documento análogo de puesta en servicio del instrumento de medida, suscrita por el vendedor y el usuario final. b) En defecto del documento anterior, serán válidos para determinar la fecha de puesta en servicio el albarán de entrega o la factura de compra y, si no existiesen tales documentos, se podrá acreditar por cualquier otro medio, válido en derecho que deje constancia fidedigna de la fecha de la puesta en servicio."

IV.- Prueba de detección de drogas:

Como se recoge en la Sentencia número 415/2018, de 12 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Barcelona (1):

"Respecto a la prueba de detección de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, el 28.1. a) del Reglamento General de Circulación dispone ciertamente que "Las pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas... consistirán normalmente en el reconocimiento médico de la persona obligada y en los análisis clínicos que el médico forense u otro titular experimentado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que sea trasladada aquélla, estimen más adecuados", pero de la propia literalidad de la norma ya se desprende que la prueba de reconocimiento médico no es la única forma de acreditar la presencia de estupefacientes en los conductores de vehículos, pues solo se establece como la normal, pero no como la única, esto es, se trata de una regulación abierta, de "numerus apertus", en que se recoge una de las formas de practicar la prueba, pero no por ello la única, pudiendo por tanto establecerse otras formas de detección. Y así lo ha efectuado la Dirección General de Tráfico, que ha regulado dichas pruebas en la Instrucción 07/S-94, de 23 de octubre de 2007, sobre realización de pruebas de detección de consumo de drogas; en la Instrucción 08/S-102, de 29 de septiembre de 2008, sobre realización de pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas; y finalmente en la Instrucción 12/TV- 73, de 30 de noviembre de 2012, sobre realización de pruebas para la detección de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas.

La primera de las instrucciones, la correspondiente al año 2007 establecía un procedimiento similar al reseñado en el Reglamento y así, se establecía una primera prueba, denominada indiciaria, que consistía en someter al conductor a la realización de un test a partir de una muestra de saliva y si el resultado era positivo, se realizaba, como segunda prueba, un reconocimiento médico. Este reconocimiento médico tendría la consideración de primera prueba y quedaría constancia del mismo en el acta de sintomatología. Si en dicho reconocimiento médico no se apreciaban síntomas de que el conductor hubiera consumido alguna sustancia, finalizaba el procedimiento y si el facultativo que debía practicarlo apreciaba signos clínicos compatibles con el consumo de alguna sustancia, se procedía a una extracción de sangre.

Dicha instrucción fue sustituida por la Instrucción 08/S-102, si bien aquella se consideró de aplicación subsidiaria en todos aquellos aspectos no regulados en esta nueva instrucción que no le fueran incompatibles. El procedimiento establecido para la práctica de la prueba de detección de sustancias estupefacientes, en esta Instrucción 08/S-102, era el siguiente:

La prueba de detección de drogas consiste en someter al conductor a un test salivar consistente en la toma de dos muestras de saliva:

a) La primera muestra obtenida tiene consideración de prueba indiciaria de consumo o incorporación al organismo de drogas, y dará el resultado in situ.

b) La segunda muestra se tomará inmediatamente después y sin necesidad de esperar el resultado de la primera. Esta segunda muestra tiene consideración de prueba de detección o incorporación de drogas, a los efectos previstos en el artículo 28 del Reglamento General de Circulación . La muestra se custodiará conforme a los protocolos médico-legales de cadena de custodia, y debe ser remitida al centro toxicológico que realice los análisis de las sustancias detectadas.

En el supuesto de que el test indiciario de saliva arroje un resultado positivo, los agentes le informarán de que la segunda muestra tomada será enviada para su análisis al laboratorio y de que, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 28.1.a) del Reglamento General de Circulación , tiene derecho a contrastar la prueba salivar mediante extracción sanguínea en un Centro Médico. El procedimiento a seguir, si el conductor solicita esta prueba de contraste, será similar al existente para las pruebas de contraste de alcoholemia. En todo caso la segunda muestra de saliva será enviada para su análisis al centro toxicológico correspondiente.

Dicha Instrucción fue sustituida por la 12/TV- 73, de 30 de noviembre de 2012, vigente en la fecha de los hechos de autos, estableciéndose en ella un procedimiento para la práctica de detección de sustancias estupefacientes muy similar al de la disposición anterior, consistiendo el mismo en someter al conductor a una prueba consistente en la toma de una o dos muestras de fluido oral.

Primera muestra: Con carácter general, se tomará una muestra de fluido oral que tiene la consideración de prueba indiciaria de consumo o incorporación al organismo de drogas, y que dará el resultado in situ.

Segunda muestra: Si el resultado de la prueba "in situ" arroja un resultado positivo (consumo reciente de sustancia), la segunda muestra se tomará inmediatamente después. Esta segunda muestra tiene consideración de prueba evidencial a los efectos previstos en el artículo 28 del Reglamento General de Circulación y será remitida al centro toxicológico o laboratorio de referencia para su análisis.

La obtención de la segunda muestra podría no ser necesaria en el caso de que el equipo o dispositivo utilizado para la prueba permita recoger una muestra de fluido oral en cantidad suficiente para obtener el resultado inmediato en el control y el posterior análisis en laboratorio. En estos casos, se enviará al laboratorio o centro toxicológico de referencia dicha muestra cuando el resultado de la lectura in situ, o prueba indiciaria, haya sido positivo.

En cuanto a la prueba de contraste, se dispone en la indicada Instrucción que si de conformidad con el artículo 28 del Reglamento General de Circulación , el conductor sometido a una prueba de drogas tóxicas hiciera uso de su derecho a realizar una prueba de contraste, ésta se hará en sangre (no en orina), como en el caso de la prueba de alcohol. La diferencia radicará en que la muestra de sangre por contraste en las pruebas de drogas será remitida, en todo caso, al centro toxicológico o laboratorio de referencia al que se envíe el fluido oral para su análisis y no será analizada por el centro sanitario donde se proceda a la extracción."

V.- Acción de conducir y concepto de conductor:

Expresa la Sentencia número 212/2023, de 10 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Murcia (2), lo siguiente:

"(...) como tiene dicho la jurisprudencia ( STS 436/2017, de 15 de junio), la acción de conducir y por lo tanto el concepto de conductor requieren un mínimo desplazamiento locativo. Así expone que : "La acción de conducir un vehículo de motor incorpora de esa forma unas mínimas coordenadas espacio- temporales, un desplazamiento, el traslado de un punto geográfico a otro. Sin movimiento no hay conducción. Pero no es necesaria una relevancia de esas coordenadas, ni una prolongación determinada del trayecto. Actos de aparcamiento o desaparcamiento, o desplazamientos de pocos metros del vehículo colman ya las exigencias típicas, más allá de que algunos casos muy singulares y de poco frecuente aparición en la praxis de nuestros tribunales (el vehículo no consigue ser arrancado pues se cala tras el intento de ponerlo en marcha; desplazamiento nimio por un garaje particular...) puedan ser ajenos al tipo penal por razones diversas que no son del caso analizar ahora. (...).

El art. 379.2 CP exige, un movimiento locativo, cierto desplazamiento pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción.

La conducta será delictiva si concurren el resto de presupuestos del tipo objetivo: determinada tasa de alcohol en aire espirado o acreditación de que el conductor se hallaba bajo la efectiva influencia de las bebidas alcohólicas.

En el supuesto ahora examinado se produce una conducción con una tasa superior a la objetivada pues se proclama un desplazamiento aunque sea escaso. Además también es detectable, aunque no sería elemento imprescindible al superarse la tasa objetivada, un peligro hipotético. Este no exige que el riesgo se haya concretado ni que se compruebe a posteriori ; sino tan solo que sea imaginable en abstracto en un juicio ex ante.

En conclusión, el desplazamiento de un vehículo a motor o un ciclomotor en una vía pública bajo los efectos de bebidas alcohólicas integra el verbo típico previsto en el artículo 379 CP , aunque el trayecto recorrido no haya sobrepasado los 2 metros".

En este sentido la Sentencia número 74/1999, de 5 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid (3) estableció  en un supuesto en que el acusado resultó sorprendido en el interior del vehículo caído sobre el volante, estando el vehículo parado que no cabía considerarle conductor .

Y es que sólo puede ser considerado sujeto activo de del delito previsto en el art. 379 C. Penal el conductor de un vehículo de motor, definido en el apartado 1 del Anexo del Texto Articulado de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, aprobada por Real Decreto Legislativo 339/1990, de 2 de marzo ( RCL 1990\578 y 1653), como la "persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo". Esto es, la manipulación de los instrumentos específicos del automóvil con el objeto de ponerlo en marcha o el pilotaje del mismo para dirigirlo por un determinado lugar, es la condición determinante para considerar como conductor a la persona que se encuentra en el interior de un vehículo.

Incide la Sentencia número 562/2021, de 3 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona (4), en que sujeto activo del delito previsto en el art. 383 del C. penal en que solamente puede serlo un conductor. Y aquí estamos en una norma penal, que no admite interpretación extensiva ( art. 4.1 CP). Pues bien, si ya en el entendimiento común no puede ser conductor quien solamente está sentado en ese asiento pero no maneja el coche, el Tribunal Supremo ha ratificado esta idea en su Sentencia número  436/2017 de 15 de junio, en la que identifica la acción de conducir con el desplazamiento, aunque sea mínimo, del vehículo.

La Sentencia número 794/2017, del Tribunal Supremo (5), respondió, como cuestión de interés casacional, al alcance del concepto de conductor susceptible de cubrir la tipicidad del artículo 379 CP, y tras efectuar un repaso de la normativa administrativa pertinente, concluyó que desde un punto de vista administrativo, «conducir un vehículo a motor o un ciclomotor» es la conducta que se lleva a cabo por la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo que se desplaza, y conforme a la jurisprudencia e incluso y al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que el art. 379.2 CP exige un movimiento locativo, cierto desplazamiento pero no una conducción durante determinado espacio de tiempo o recorriendo un mínimo de distancia. En conclusión, un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción. En el supuesto que analizaba esa resolución, el acusado conducía su vehículo por la calle, cuando al llegar a la altura de un semáforo paró el vehículo en medio del carril de circulación y se quedó dormido al volante con el motor arrancado, las luces encendidas y el aparato de radio cd y el aire acondicionado encendidos, por lo que estimó que se atenía a los requisitos del tipo del 379.2 CP por el que había sido condenado.

Y en la Sentencia número 893/2023, de 29 de noviembre, del Tribunal Supremo (6), se dice lo siguiente:

"En el supuesto sometido ahora a consideración, partiendo del propio relato de hechos probados, el acusado "conducía el vehículo Mercedes Citan matrícula ....YFH por el punto kilométrico 18,300 de la carretera A3 (...) haciéndolo empujando el mismo, al tiempo que de pie, pero con medio cuerpo metido en la plaza del conductor manejaba con la mano el volante.

Una vez que fue requerido por agentes de la Guardia Civil éstos apreciaron en el Sr. Pablo Jesús síntomas tales como olor a alcohol, nariz roja, rostro muy enrojecido y sudoroso, habla pastosa, tartamudeando, frases incoherentes y repetitivas y olor a alcohol en el aliento fuerte de cerca".

En momento alguno se expresa en el hecho probado que el acusado hubiera puesto en marcha el motor del vehículo.

Según se recoge en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, en este mismo sentido declaró el Sr. Pablo Jesús, quien, si bien admitió que el vehículo se había desplazado aproximadamente un kilómetro desde su posición inicial, negó haberlo conducido. Y, conforme a lo declarado por los testigos que depusieron en el acto del juicio oral, según se expresa también en la sentencia, ninguno de ellos manifestó que hubiera visto en momento alguno que el motor del vehículo se encontrara encendido.

Nos encontramos por ello con que la conducta del acusado, que se encontraba de pie, en el exterior del coche y con medio cuerpo metido en la plaza del conductor, consistió en desplazar alrededor de un kilómetro un vehículo con el motor apagado, empujándolo mientras manejaba con la mano el volante, dirigiendo de esta forma su trayectoria. Tal acción se desarrolló en la vía de servicio, a la altura del kilómetro 18,300 de la carretera A3.

La incógnita por despejar radica en concretar si tal conducta ha de ser considerada como conducción.

Partimos del concepto de conducción que dejamos sentado en la sentencia núm. 436/2017, de 15 de junio: "conducir un vehículo a motor o un ciclomotor es la conducta que se lleva a cabo por la persona que maneja el mecanismo de dirección o va al mando de un vehículo que se desplaza". Y añadíamos: "Un trayecto del automóvil, bajo la acción del sujeto activo, en una vía pública y en condiciones tales de poder, en abstracto, causar algún daño es conducción".

En aquella sentencia no nos pronunciamos, porque no era necesario y así lo expresamos entonces, sobre la discutida cuestión de si el vehículo debe desplazarse con el motor en marcha para que podamos hablar de conducción.

En nuestro caso, insistimos, el vehículo se encontraba apagado y el acusado se limitaba a empujarlo, aun cuando dirigía el volante para controlar la dirección.

No hay duda de que, en tales condiciones y con sus facultades psíquico físicas alteradas, estaba poniendo en riesgo la seguridad de la vía y se encontraba en situación de causar algún daño.

Pero no cabe predicar de tal conducta que se haya producido la conducción de un vehículo a motor, desde el momento en que este se encontraba apagado y el acusado permanecía fuera del mismo limitándose a empujarlo.

El verbo empleado en los tipos penales por los que el recurrente ha sido condenado es conducir. Empujar no es conducir y no puede efectuarse una interpretación extensiva en perjuicio del reo. En nuestro caso no hubo un verdadero manejo de los mecanismos de conducción. Dirigir un volante desde el exterior del vehículo no lo es.

El precepto penal además describe la conducta típica como conducir "un vehículo a motor", esto es, en tracción motora, accionado mediante una fuerza mecánica, y ello no se produce cuando, como acontece en el supuesto examinado, el vehículo se encuentra apagado y se mueve prescindiendo del arrastre propulsado por un motor.

Aunque referida a la responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles, respalda nuestra conclusión la definición de vehículo que contiene el art. 1, punto 1, de la Directiva 2009/103/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, relativa al seguro de la responsabilidad civil que resulta de la circulación de vehículos automóviles, así como al control de la obligación de asegurar esta responsabilidad. En el citado precepto se define el "vehículo" como "todo vehículo automóvil destinado a circular por el suelo, accionado mediante una fuerza mecánica y que no utiliza una vía férrea, así como los remolques, incluso no enganchados".

La sentencia de fecha 12 de octubre de 2023, dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta) con motivo de una cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo belga sobre el alcance del concepto de "vehículo" que figura en el artículo 1, punto 1, de la Directiva 2009/103/CE, ha interpretado este concepto, aunque únicamente referido al "seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de vehículos automóviles", que la citada Directiva establece. En la misma se expresa que "conforme al sentido habitual de estos términos en el lenguaje corriente, este concepto, en la medida en que alude a "todo vehículo automóvil", se refiere necesariamente a un aparato diseñado para desplazarse sobre el suelo mediante una fuerza producida por una máquina, por oposición a una fuerza humana o animal, a excepción de los vehículos que se desplazan sobre raíles".

Y concluye señalando que la expresión "seguro de vehículos automóviles", "se refiere tradicionalmente, en el lenguaje corriente, al seguro de responsabilidad civil derivada de la circulación de máquinas como las motocicletas, los coches y los camiones que, salvo en los casos en que estén al final de su vida útil, se desplazan exclusivamente por medio de una fuerza mecánica".

Conducción por vías o zonas privadas (especial atención a los viales de aparcamiento):

Refleja la Sentencia número 184/2023, de 11 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Pontevedra (7), lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, sus preceptos son aplicables y obligan a los usuarios de las vías y terrenos públicos aptos para la circulación, a los de las vías y terrenos que, sin tener tal aptitud sean de uso común y, en defecto de otras normas, a los de las vías y terrenos privados que sean utilizados para una colectividad indeterminada de usuarios. En este mismo sentido el Reglamento General de Circulación establece que sus normas son aplicables a los titulares y usuarios, ya lo sean en concepto de propietarios, conductores u ocupantes de vehículos, de vías públicas y privadas como los caminos de servicio construidos como elementos auxiliares o complementarios de las actividades de sus titulares y a los construidos con finalidades análogas, siempre que estén abiertos al uso público, y en general, a todas las vías de uso común públicas o privadas. En consecuencia, la rampa de acceso al garaje por la que, procedente de una vía pública, circulaba el acusado, se encuentra sometida a la regulación establecida en los preceptos de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y el Reglamento General de Circulación. Y, por ello, el conducir un vehículo de motor por la citada rampa, con una tasa de alcohol en aire expirado superior a los 0,60 mg por litro es constitutiva de un delito contra la seguridad vial, tal y como así se entendió en la resolución impugnada. A lo que cabe añadir, además, que existen diversas resoluciones, tanto del Tribunal Supremo como de las Audiencias Provinciales, que consideran, en contra del criterio sostenido por la parte recurrente, que conducir en esas circunstancias un vehículo de motor por un garaje privado es una conducta constitutiva de un delito contra la seguridad vial.

Así, la sentencia 496/2013, de 15 de noviembre, de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Burgos , en un supuesto de hechos en el que el acusado, al intentar abandonar las instalaciones del parking de la Plaza Mayor de Burgos, había colisionado con dos vehículos que allí estaban estacionados, arrojando el conductor del vehículo, en las pruebas que le fueron realizadas, un resultado positivo (0,65 mg de alcohol por litro espirado en la primera prueba y 0,62 mg de alcohol por litro espirado en la segunda) estimó que los citados hechos eran constitutivos de un delito contra la seguridad vial.

En idéntico sentido, la sentencia 28/2009, de 13 de enero, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona  , en un supuesto de hecho en el que el acusado, que mostraba síntomas de intoxicación etílica, había colisionado, en la zona de estacionamiento de un hostal, con otro vehículo, señaló que En cuanto a lo sostenido por el recurrente respecto a la que la conducción, en una zona de aparcamiento, no puede ser considerada como conducción a los efectos de cumplir con el requisito de tipo objetivo del artículo 379 del Código Penal , dicha alegación no puede tener favorable acogida. Efectivamente tal y como expone la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 14 de septiembre de 2004 : Dentro de un aparcamiento y aunque la conducción se produzca en un espacio relativamente pequeño pueden causarse relevantes daños personales y materiales. El riesgo de su producción aparece igualmente contemplado en el delito que nos ocupa, englobado en el bien jurídico de la seguridad del tráfico y bien evidente es lo que decimos a la vista de que la circunstancia de que a pesar de la brevedad del tiempo y lo reducido del espacio el acusado colisionó contra un vehículo al que ocasionó importantes daños. Contamos como argumento normativo, finalmente, con el artículo 3 del Reglamento sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, aprobado por Real Decreto 7/2001, de 12 de enero , que define como hechos de la circulación los derivados del riesgo creado por la conducción de los vehículos a motor tanto por garajes y aparcamientos como por vías y terrenos públicos y privados aptos para la circulación, tanto urbanos como interurbanos, así como por vías o terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común. Por todo ello, acogiendo dichos argumentos, dicho motivo debe ser desestimado.

También la sentencia 917/2004, de 4 de octubre, de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona  señaló que por zona de pública circulación hay que entender, de acuerdo con la normativa administrativa, las vías públicas destinadas específicamente al tráfico rodado y aquellos otras vías o zonas públicas o privadas por las que usualmente circulen usuarios, es decir, zonas cuyo destino esencial lo sea el tráfico rodado. Y la sentencia 475/2005, de 27 de octubre, de la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Madrid , en un siniestro acaecido en el interior de un garaje, en el que el conductor implicado había arrojado un resultado de 0,68 mg por litro en la primera prueba y de 0,67 mg por litro la segunda, señaló que... La conducta de mover un coche en un estacionamiento no puede excluirse de las situaciones contempladas en el tipo penal,... En el presente caso, ninguna duda existe que el lugar en el que se encontraba el vehículo era de acceso común para todos los vecinos de la finca y que el hecho de desplazarse dentro de ese lugar representaba un potencial peligro para la seguridad del tráfico, en relación a esos bienes jurídicos individuales antes indicados, que no ha de reducirse exclusivamente al vial público (en el mismo sentido SAP de Girona de 7-6-04 )... Y la SAP La Coruña de 9-10-00 especifica que no es forzar el tipo penal incluir la conducción realizada por un parking subterráneo pues: los preceptos de la ley son aplicables en todo el territorio nacional por los usuarios de las vías o terrenos públicos aptos para la circulación, pero también a los terrenos que sin tener tal aptitud sean de uso común, en defecto de otras normas a los titulares de las vías y terrenos privados que sean utilizados por una colectividad indeterminada de usuarios.

En esta misma línea, la sentencia 8/2001, de 26 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo confirmó la condena, por un delito contra la seguridad del tráfico, en un supuesto en el que el acusado conducía un automóvil, con las luces apagadas y a gran velocidad, por uno de los viales interiores del aparcamiento de una discoteca. Y la sentencia 717/2014, de 29 de enero de 2015, también de la Sala Segunda del Tribunal Supremo  señaló, en relación al acto de conducción, que el autor debe utilizar el vehículo por un acto de circulación, utilizando una vía pública por regla general, si bien la conducta puede realizarse sobre vías que no tengan esa consideración. Lo relevante s la existencia de un acto de circulación.

La conducción por los viales de un parking utilizado por una generalidad indeterminada de personas es, pues, conducción en el sentido del tipo del art. 379. Esta valoración se confirma en consideración al fin de la norma, que pretende evitar el peligro que la conducción bajo el efecto del alcohol comporta no solo en la vía pública, sino en cualquier lugar donde pueda haber una generalidad personas que pueden resultar afectadas por dicha conducción."

VI.- Obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol u otras sustancias estupefacientes y autoincriminación:

La Sentencia número 78/2023, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de San Sebastián (8), destaca lo siguiente:

"La STC 252/1984 establece en relación a la prueba de alcoholemia que se trata "una pericia técnica en que la participación del detenido con declaraciones autoinculpadoras está ausente".

La STC 103/1985 que "el deber de someterse al control de alcoholemia no puede considerarse contrario al derecho a no declarar, y no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, pues no se obliga al detectado a emitir una declaración que exteriorice un contenido, admitiendo su culpabilidad, sino a tolerar que se le haga objeto de una especial modalidad de pericia, exigiéndole una colaboración no equiparable a la declaración comprendida en el ámbito de los derechos proclamados en los arts. 17,3 y 24,2 CE" (f. j. 3º también, STC 76/1990, f. j. 10º ; AATC 837/1988, f. j. 2º ; y 221/1990, f. j. 2º ).

La STC 107/1985 añadía que la realización de una prueba de alcoholemia no entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el art. 492,1 LECr. , la detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo. En estos términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del transito (f. j. 3º; también, SSTC 22/1988, f. j. 1º , y 252/1994, f. j. 4º ).

En el mismo sentido, la STC 195/1987 afirmaba rotundamente que la determinación del grado de alcohol en sangre a través del correspondiente test de alcoholemia no es contraria a las garantías constitucionales" (f. j. 2º), y la STC 197/1995 nuevamente niega la catalogación de dicha prueba como declaración.

Y con cita de todas las anteriores, la STC (Pleno), 02-10-1997, nº 161/1997, BOE 260/1997, de 30 de Octubre de 1997, rec. 4198/1996 :

"...hemos de reiterar, en primer lugar, que las pruebas para la comprobación de la conducción bajo la influencia del alcohol o de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y, entre ellas, las de espiración de aire a través de un alcoholímetro, no constituyen en rigor una declaración o testimonio, por lo que no pueden suponer vulneración alguna de los derechos a no declarar, a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable.

Tampoco menoscaban "per se" el derecho a la presunción de inocencia por inversión de la carga material de la prueba. Las pruebas de detección discutidas, ya consistan en la espiración de aire, ya en la extracción de sangre, en el análisis de orina o en un exámen médico, no constituyen actuaciones encaminadas a obtener del sujeto el reconocimiento de determinados hechos o su interpretación o valoración de los mismos, sino simples pericias de resultado incierto que, con independencia de que su mecánica concreta no requiera sólo un comportamiento exclusivamente pasivo, no pueden catalogarse como obligaciones de autoincriminarse, es decir, como aportaciones o contribuciones del sujeto que sostengan o puedan sostener directamente, en el sentido antes dicho, su propia imputación penal o administrativa, ya que, según se dijo en la STC 76/1990 respecto de la obligación de exhibir o aportar determinados documentos contables, con ello quien se ve sometido a esas pruebas "no está haciendo una declaración de voluntad ni emite una declaración que exteriorice un contenido admitiendo su culpabilidad. En el mismo sentido se pronuncia la STC 197/1995 en relación con la obligación del titular de un vehículo de identificar al conductor presuntamente responsable de una infracción. De ahí que no exista el derecho a no someterse a estas pruebas y sí, por contra, la obligación de soportarlas.

Esta obligación nace, en efecto, no sólo de la evidente legitimidad genérica de este tipo de actuaciones de los poderes públicos como actuaciones de indagación de la policía judicial para la detección de la comisión de delitos, sino también de una justificación análoga de las mismas cuando corresponden a la función de supervisión de la Administración de que las actividades peligrosas lícitas se desarrollen en el marco de riesgo permitido por el ordenamiento. Desde la óptica del ciudadano y como contrapartida de la propia permisión del riesgo circulatorio, ésta se traduce en un correlativo deber de soportar estas actuaciones de indagación y control, y de colaborar con su práctica, dentro naturalmente del espacio ya reseñado que demarcan sus garantías procedimentales esenciales.

En efecto, la conducción de vehículos a motor es una actividad que puede poner en grave peligro la vida y la integridad física de muchas personas, hasta llegar a convertirse en la actualidad en la primera causa de mortalidad en un segmento de edad de la población española; de ahí que, como sucede con otras muchas actividades potencialmente peligrosas, resulte plenamente justificable que los poderes públicos, que deben velar en primerísimo lugar por la vida de los ciudadanos, supediten el ejercicio de esta actividad al cumplimiento de severos requisitos, sometan a quienes quieran desarrollarla a controles preventivos llevados a cabo por parte de las Administraciones Públicas y se anude a su incumplimiento sanciones acordes con la gravedad de los bienes que se pretende proteger.

La obligación de someterse a las pruebas de detección de alcohol u otras sustancias estupefacientes, a pesar de las dudas que pudiera suscitar el tenor literal del art. 380 CP, tiene como objetivo, pues, el de comprobar si los conductores cumplen las normas de policía establecidas para garantizar la seguridad del tráfico. Dicho sometimiento no sólo no supone una autoincriminación en relación con un delito contra la seguridad en el tráfico, por lo ya expuesto, sino que constituye hoy en el nuevo Código penal el mandato típico de un delito específico de desobediencia, respecto del cual, a su vez, frente a lo que sugiere el Fiscal, carece de sentido plantear la negativa al sometimiendo a las pruebas no como delito per se, sino como acto de autoincriminación.

El criterio expuesto converge en lo esencial con el de la resolución (73) 7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 22 marzo 1973, que indica que "nadie podré negarse o sustraerse a una prueba del aliento, a que se le tome una muestra de sangre o a someterse a un reconocimiento médico. Las legislaciones nacionales serán las responsables de velar por la aplicación de este principios (punto II,2 c). Es también acorde con el que sustenta al respecto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (S 17 diciembre 1996, caso Saunders contra el Reino Unido, parágrafo 69) y la Comisión Europea de Derechos Humanos (asuntos 968/61 y 8.239/1978)".

En relación a la asistencia letrada para la validez de la práctica de la prueba de alcoholemia, citaremos la STC de 19-09-1994, nº 252/1994, 252/1994, de 21 de Octubre de 1994, rec. 249/1993:

"En relación con la validez de la prueba de alcoholemia, que el actor cuestiona en segundo lugar, es doctrina reiterada de este Tribunal que, como regla general, la asistencia letrada no es condición de validez -desde la perspectiva constitucional- de la práctica de dicha prueba. En este sentido, se ha afirmado que "la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito". Por ello, la realización de esta prueba "no requiere de las garantías inscritas en el art. 17,3 de la Norma fundamental", no dispuestas en favor "de quienquiera que se halle sujeto a las normas de la policía de tráfico" ( STC 107/85 f. j. 3º ; en el mismo sentido, STC 22/88) ".

Se estima oportuno asimismo transcribir los razonamientos de la STC más arriba reseñada de 7-10-1985 nº 107/1985, que cita la anterior:

"En modo alguno puede considerarse inconstitucional la previsión normativa de una prueba tendente a determinar el grado de alcohol en sangre de los conductores de vehículos de motor, según dijimos en el A 62/1983 de 16 febrero, y ello sin perjuicio de que la forma de realización de dicha prueba pueda presentar aspectos de relevancia constitucional, como se señaló en el A 37/1984 de 30 enero. En la demanda, por lo demás, no se discute directamente y en términos generales dicha constitucionalidad, aunque sí se afirma que, en el caso actual, la prueba se realizó antijurídicamente, tanto porque se ignoraron en su práctica las prescripciones de la Orden 29 julio 1981 como, sobre todo, porque no se tuvieron en cuenta, al realizarla, los derechos del detenido enunciados en el núm. 3 art. 17 CE . A este último aspecto debemos ahora ceñir nuestro conocimiento, porque la regularidad técnica en la práctica de los análisis de alcoholemia (número de pruebas realizadas o distancia temporal entre las mismas) es cuestión que, habiendo sido ya considerada en su día por los Tribunales del orden penal, no podría ser de nuevo enjuiciada en este momento sin desconocer los límites impuestos por el art. 44.1.b) de nuestra Ley Orgánica.

La queja del actor se concreta, pues, en la afirmación de que no han sido respetados sus derechos como detenido con ocasión de la práctica de las pruebas para las que fue requerido por la Policía Autónoma. Ha de reiterarse que éste sería el único hecho del que podría haber resultado la lesión hoy afirmada, porque si la prueba en cuestión pudo realizarse válidamente sin la concurrencia de las exigencias dispuestas por el art. 17.3 CE, el ulterior e hipotético desconocimiento de estas mismas exigencias en el curso de la detención -infracción, por lo demás, no apreciada en el procedimiento "a quo" y de la que no hay indicios en las actuaciones- para nada afectaría a lo que ha de resolverse en este recurso, en el que, como hemos dicho, lo relevante es sólo la regularidad constitucional en el modo de obtención de la prueba.

Para nuestro análisis hemos de partir de la consideración de que los derechos declarados en el art. 17.3 CE corresponden al "detenido", esto es, a quien haya sido privado provisionalmente de su libertad por razón de la presunta comisión de un ilícito penal y para su puesta a disposición de la autoridad judicial en el plazo máximo de 72 horas, de no haber cesado antes la detención misma, según prescribe el núm. 2 del mismo artículo. Las garantías exigidas por el art. 17.3 - información al detenido de sus derechos y de las razones de su detención, inexistencia de cualquier obligación de declarar y asistencia letrada- hallan, pues, su sentido en asegurar la situación de quien, privado de su libertad, se encuentra ante la eventualidad de quedar sometido a un procedimiento penal, procurando así la norma constitucional que aquella situación de sujeción no devenga en ningún caso en productora de la indefensión del afectado.

No es esta situación, sin embargo, la de quien, conduciendo un vehículo de motor, es requerido policialmente para la verificación de una prueba orientativa de alcoholemia, porque ni el así requerido queda, sólo por ello, detenido en el sentido constitucional del concepto, ni la realización misma del análisis entraña exigencia alguna de declaración autoincriminatoria del afectado, y sí sólo la verificación de una pericia técnica de resultado incierto y que no exorbita, en sí, las funciones propias de quienes tienen como deber la preservación de la seguridad del tránsito y, en su caso, en mérito de lo dispuesto en el art. 492.1 LECr., la detención de quien intentare cometer un delito o lo estuviere cometiendo.

En estos términos, la verificación de la prueba que se considera supone, para el afectado, un sometimiento, no ilegítimo desde la perspectiva constitucional, a las normas de policía, sometimiento al que, incluso, puede verse obligado sin la previa existencia de indicios de infracción, en el curso de controles preventivos realizados por los encargados de velar por la regularidad y seguridad del tránsito ( art. 1 "in fine" Orden 29 julio 1981). La realización de esta prueba, por lo tanto, así como la comprobación de otro modo por agentes del orden público de la identidad y estado de los conductores, no requiere de las garantías inscritas en el art. 17.3 CE, dispuestas específicamente en protección del detenido y no de quienquiera que se halle sujeto a las normas de la policía de tráfico.

Lo anterior nos lleva, así, a concluir que no se produjo en este caso vulneración alguna de los derechos del recurrente recogidos en el art. 17.3 con ocasión de la realización de las pruebas de alcoholemia llevadas posteriormente al proceso penal. La verificación misma de las pruebas -único aspecto a considerar aquí, por su incidencia ulterior en la condena penal- no configura el supuesto de "detención" contemplado en aquel precepto constitucional ni ha de rodearse, por ello, de unas garantías llamadas a tutelar una situación bien distinta y que, por lo demás, resultarían de satisfacción harto difícil en un caso como el que se considera. Tampoco ostentaba derecho fundamental alguno el hoy demandante, como se le hizo saber en la sentencia dictada en apelación, a que se le indicara expresamente por los agentes el fin al que se encaminaba la práctica de la prueba, alegato éste que parece basarse en un inexistente derecho a la ignorancia del ordenamiento.

Y es igualmente irrelevante, de otra parte, lo aducido en orden a cómo no fue informado previamente el actor de su derecho a no someterse a las pruebas controvertidas. Sin perjuicio de que, según consta en autos, el demandante no se negó a la realización de la pericia, es lo cierto que la advertencia así reclamada carece de todo fundamento normativo, debiendo someterse al examen en cuestión el requerido para ello, y sin perjuicio, porque la cuestión es ya diferente, de que nadie pueda ser coercitivamente compelido, con vis física, a la verificación de este tipo de análisis. En relación con todo ello conviene recordar también que no se debe a la imposición policial, sino a la propia iniciativa del hoy recurrente, la decisión de abandonar el lugar de los hechos para someterse a una nueva prueba con el alcoholímetro de precisión, supuesto radicalmente distinto a aquel que dio lugar a la decisión de la Comisión Europea de Derechos Humanos de 13 diciembre 1979, que la representación del recurrente atribuye, sin duda por error, al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en la que, por lo demás, se sostiene que si bien la ejecución forzosa de un análisis de sangre constituye una privación de libertad, esta privación es, en el caso considerado, legítima y no contraria al art. 5 de la Convención.

Sólo, en definitiva, a partir de la apreciación del resultado positivo del examen pericial practicado puede hablarse, en rigor, de detención del demandante, porque sólo entonces hubo ya indicios de la posible consumación por el mismo del tipo descrito en el núm. 1 art. 340.bis.a) CP. La regularidad de la detención desde aquel momento es cuestión ya ajena al presente proceso, que puede, así, resolverse constatando que la obtención policial de la prueba no fue antijurídica y que, por lo mismo, no quedó viciado, al considerarla, el enjuiciamiento penal al que fue sometido el demandante".

Para finalizar la STC nº 3/1990 de 15 de enero sostiene que la consideración del test alcoholométrico como prueba está supeditada, de un lado, a que se haya practicado con las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa, especialmente, el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholométrico y a su práctica médica de un análisis de sangre.

En sentido similar la STC 100/1985 (fundamento jurídico 1.°) decía que el llamado test de alcoholemia no puede equipararse a los simples atestados y a las diligencias policiales en que se producen declaraciones de los inculpados, y que no es posible tampoco configurarlo como una simple denuncia para llevar a cabo después nuevas actividades probatorias, sino que, en las actividades practicadas al realizarlo se lleva a cabo, preconstituyéndola, una prueba, a la que puede asignarse, lato sensu, el carácter de prueba pericial en la que concurre la especial circunstancia de la imposibilidad de su repetición posterior en el juicio.

La STC de 19 de enero de1989, recordando las citadas y otras (145/1987, de 23 de septiembre y 22/1988, de18 de febrero), volvía a reiterar las mismas exigencias de práctica del test con las garantías formales establecidas - singularmente el conocimiento del interesado a través de la oportuna información de su derecho a un segundo examen alcoholométrico y a la práctica médica de un análisis de sangre- y de incorporación al proceso de forma que resulten respetados, en la medida de lo posible, los principios de inmediación judicial, oralidad y contradicción.

La STC nº 71/1988 de 19 de abril declara el derecho a intérprete en las causas o procesos penales ha de ser considerado desde una perspectiva global o totalizadora y en atención al fin para el que está previsto, es decir, el de una defensa adecuada para la obtención de un proceso o juicio justo. En este sentido hay que valorar y enfocar las circunstancias concretas, independientemente de su calificación técnica procesal o de su inserción en un trámite de este orden, mirando sólo a la finalidad de defensa y a la protección que nuestra Norma fundamental otorga al derecho en cuestión, que, como se dijo en la STC 74/1987 citada, debe entenderse comprendido en el art. 24.1, en cuanto dispone que en ningún caso puede producirse indefensión.

Y la Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril ha traspuesto la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012 , relativa al derecho a la información en los procesos penales, e introduce los arts. 123 a 127 LECrim, reconociendo el derecho a la asistencia de intérprete y a todas las actuaciones en las que sea necesaria la presencia del investigado o acusado, incluyendo el interrogatorio policial o por el Ministerio Fiscal y todas las vistas judiciales, asimismo a las comunicaciones del investigado con su Abogado siempre que guardan relación directa con cualquier interrogatorio o vista judicial durante el proceso, o con la presentación de un recurso u otras solicitudes procesales"

VII.- Conducción bajo la influencia del alcohol u otras sustancias:

Refiere la Sentencia número 35/2021, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca (9), que:

"En la STS, Penal sección 1 del 04 de mayo de 2021 ( ROJ: STS 1867/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1867  ), Sentencia: 371/2021- Recurso: 2691/2019  , Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, se indica que debe "significarse al respecto que, para la comisión del delito previsto en el art. 379 del Código Penal, no basta conducir con una determinada tasa de alcoholemia, sino que es menester que el conductor lo haga "bajo la influencia" del alcohol, o de cualquiera otra de las sustancias legalmente previstas en el citado artículo, ya que el mismo no es una norma penal en blanco y, por tanto, debe entenderse que el solo dato del nivel de alcoholemia, sin otras connotaciones, solamente es suficiente, en principio, para motivar una sanción administrativa. No basta, pues, para que deba entenderse cometido el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas del art. 379 del Código Penal, que el conductor del vehículo rebase las tasas establecidas (v. art. 20.1 del Reglamento General de Circulación), sino que es preciso -como se desprende del tenor literal del precepto- que conduzca "bajo la influencia" del alcohol, o de las otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado de las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de la Autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo para los bienes jurídicos protegidos (la vida, la integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.)."

La Sentencia número 17/2023, de 7 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (10), establece que:

"(...) una reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la aplicación del presente tipo penal requiere no sólo la presencia de una determinada concentración alcohólica o de las sustancias que menciona el precepto, sino además que las mismas influyan o se proyecten sobre la conducción. De manera que para subsumir el hecho enjuiciado en el tipo penal no basta comprobar que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el reseñado artículo, sino que, aun cuando resulte acreditada esta circunstancia, es también necesario comprobar su influencia en el conductor, esto es, que el mismo conducía bajo la influencia de tal ingestión.

En efecto, la reciente STS 386/2022, de 21 de abril, se ocupa en mencionar la doctrina emanada de las sentencias de Pleno 794/2017, de 11 de diciembre y 436/2017, de 15 de junio, que establecían que el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas tiene, desde la reforma de 2007, una "tipicidad desdoblada"; y que al respecto indicaban que son dos los elementos del tipo delictivo regulado en el art. 379 del Código penal : uno, objetivo, consistente en el grado de impregnación alcohólica que padece el sujeto activo, y otro subjetivo, que se refiere a la influencia que tal grado de impregnación alcohólica determina en la conducción.

En definitiva, no basta el dato objetivo del grado de impregnación alcohólica, sino que es preciso acreditar la influencia que la misma tenga en la conducción no siendo necesario un peligro concreto ( STS de 2 de mayo de 1981  ), sino únicamente que la "conducción" estuvo "influenciada por el alcohol" ( SSTS de 6 de abril de 1989 y 14 de julio de 1993, entre otras muchas posteriores).

Y ese elemento representado por la influencia de las sustancias administradas en la conducta verificada puede venir dado, bien por la constatación de una conducta irregular, extraña o contraria a las más elementales normas del tráfico; bien por la acreditación de tales síntomas de descoordinación psico-motora en el conductor que haga incompatible su estado con una conducción segura; y ello sin que quepa establecer una norma o modelo general habida cuenta de que la influencia que la bebida o la ingesta de drogas puede ocasionar en una persona dependerá de diversas variables como son la concentración en sangre de la sustancia, la sensibilidad individual de cada persona, o la posible tolerancia que tenga hacia la sustancia ingerida que puede venir determinada por un consumo reiterado o por un cúmulo de otras diversas razones.

Consecuentemente, y habiendo quedado probado el consumo de las sustancias que se evidenciaron con ocasión de los test que le fueron practicados al recurrente, pero no la influencia que las mismas tuvieron en la conducción por él verificada -toda vez que no existe reseña alguna que verifique esta influencia, y si, por contra, las declaraciones emitidas por el facultativo y por los demás profesionales que le atendieron que niegan esa afectación-, se está en el caso de no entender cumplimentado uno de los elementos normativos del tipo analizado."

La postura constante del Tribunal Supremo ha sido la de considerar el tipo como de peligro abstracto y así en la STS de 15 de abril de 2000 , se indica que "la influencia del alcohol "no tienen por qué exteriorizarse en una flagrante infracción de las normas de tráfico visible e inmediata, apreciada por el agente actuante o en la producción de un resultado lesivo". De igual manera en la STS de 22/3/2002 , se afirma que "la jurisprudencia ha declarado también que, para que proceda la aplicación del art.379 del Código penal , no es necesario demostrar la producción de "un peligro concreto", ni, por supuesto, ningún resultado lesivo, como si demandan otros tipos penales, por cuanto el tipo aquí examinado exige únicamente la existencia de "un peligro abstracto" que, en todo caso, ha de ser real y no meramente presunto".

En este sentido, la doctrina jurisprudencial señala que no basta el dato objetivo del grado de impregnación alcohólica, o en este caso de consumo de drogas, sino que es preciso acreditar la influencia que la misma tenga en la conducción ( STS de 15/1/1989 ), no siendo necesario un peligro concreto, sino únicamente que la "conducción" estuvo "influenciada por el consumo de drogas".

El Tribunal Constitucional en sus sentencia de 16/1/2003 ,nos señaló que "el delito contenido en el artículo 379 no constituye una infracción meramente formal...,pues para imponer la pena no basta con comprobar a través de la pertinente prueba que el conductor ha ingerido alcohol o alguna otra de las sustancias mencionadas en el mismo, sino que es necesario que se acredite que dicha ingestión ha afectado a la capacidad psicofísica del conductor y ,en consecuencia de ello, a la seguridad del tráfico que es el bien jurídico protegido por dicho delito".

Para acreditar la efectiva influencia del alcohol o drogas en la conducción se vienen utilizando tres parámetros :a) el registro cuantitativo de ingesta de alcohol o droga obtenido a partir del test de consumo; b) la constatación de una conducción irregular extraña, contraria a las más elementales normas de tráfico rodado y que evidencie dificultad en el control del conductor y c) la apreciación de los síntomas que presente el conductor, en tanto que por ellos se puede evidenciar un estado de descoordinación psico-motora que haga su estado incompatible con una conducción segura."

VIII.- Negativa a someterse a las pruebas de detección:

Recuerda la Sentencia número 43/2022, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Tenerife (11), que:

"Mediante el art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está primariamente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383" ( STS de 11 de julio de 2017)."

En la Sentencia número 600/2022, de 4 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona (12), se analiza la negativa a someterse a la segunda prueba de detección, poniendo de manifiesto lo siguiente:

"El art 383 CP dispone en su redacción vigente:

El conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas a que se refieren los artículos anteriores, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un año y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a uno y hasta cuatro años.

/.../

La doctrina jurisprudencial, en los términos de la STS 210/2017 es la siguiente:

El asunto traído a casación proporciona un ejemplo paradigmático de esa finalidad institucional o supraindividual de este recurso. Nos enfrentamos a la interpretación de un delito ( art. 383 CP) introducido en 2007 en el Código Penal remodelando el precedente del que es heredero. Es un tipo penal que solo en situaciones muy poco habituales podría acceder antes a casación (si se presentaba en conexión con delitos de mayor penalidad, lo que criminológicamente es infrecuente). En dos ocasiones en que el Tribunal Supremo se había pronunciado sobre la tipicidad precedente había sido en el seno de procesos contra aforados y con un alcance limitado. Otros precedentes podemos encontrar en los repertorios ( SSTS 644/2016, de 14 de julio (EDJ 2016/108882  ) ó 2173/2002, de 19 de diciembre  (EDJ 2002/58598)), muy escasos si comparamos con el volumen de asuntos por tal delito ventilados en nuestros tribunales.

La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien abonado para que germinen y convivan interpretaciones opuestas sobre un punto muy concreto de frecuente aparición: la consideración penal de la negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y como establece la norma reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el primer resultado fue positivo o se aprecian síntomas de embriaguez.Para muchos Jueces y Tribunales esa conducta colma las exigencias típicas del delito del art. 383 CP (...). Otros muchos, con argumentos tan valiosos y meditados como los blandidos en sentido opuesto, consideran, empero, que si el requerido accedió voluntariamente a la primera espiración, queda excluida esa tipicidad.

El recurso interpuesto posibilita que esta Sala Segunda del Tribunal Supremo interprete esa norma penal para alumbrar seguridad jurídica y uniformar su entendimiento. Es obvio que los argumentos y razones que arropan una y otra tesis tienen fuerza. Ni unos ni otros son desdeñables. Pero hay que ponderarlos y, valiéndose de todos los medios que ayudan en las labores exegéticas, aclarar con vocación de generalidad qué quiere decir la Ley y en concreto si la reseñada conducta merece la sanción penal que incorpora tal precepto. Esta seguridad jurídica es especialmente importante a la hora de delimitar las fronteras entre lo punible y lo no punible.

/.../

Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia , no puede ser subsumida en el delito del artículo 383 CP (...). Habiéndose sometido voluntariamente a una primera medición con etilómetro de precisión -que no de muestreo-, y no discutido ni impugnado el resultado de 1,02 mg/l, que determinó la condena por el delito del art. 379 CP , resultaría contradictorio condenar además por la negativa del art. 383 CP (EDL 1995/16398) al no haber realizado todas las pruebas previstas para la fijación de las tasas de alcoholemia.

/.../

El artículo 383 CP se configura como tipo penal en blanco: remite, de forma expresa, a la normativa administrativa sobre comprobación de las tasas de alcoholemia.

/.../

(...) ... tres posiciones diferenciadas, en lo que aquí interesa, podemos distinguir en cuanto a la cuestión planteada:

c) La negativa a someterse a la segunda prueba de determinación de la tasa de alcohol en aire espirado mediante un etilómetro autorizado de forma oficial es constitutiva del delito del art. 383 CP (EDL 1995/16398).

d) La negativa es atípica si se accedió a la primera medición.

e) La negativa a la segunda prueba solo será delictiva cuando el afectado cuestione el resultado de la primera. Si lo acepta y no lo discute, ni en el momento ni posteriormente durante el procedimiento penal que se pueda seguir, no será punible, sin perjuicio de las penas que le puedan corresponder por el delito de conducción etílica.

Analicemos los argumentos que manejan estas diferentes tesis.

1) Se aduce en favor de la atipicidad que la segunda de las pruebas está concebida como garantía del afectado. Sería un derecho renunciable. La literalidad del precepto antes transcrito (art. 23 del Reglamento) que alude a las mayores garantías y al contraste abonarían esa idea. La segunda de las pruebas no constituiría una obligación del conductor sino una "garantía" en beneficio del derecho de defensa. En los supuestos en que no cuestiona la validez y el resultado de la primera prueba, la renuncia a ese derecho no puede ser típica.

Hay que replicar que no se trata solo de una garantía del afectado y posible futuro investigado, sino también de una garantía institucional. Esto debe ser recalcado. Se quiere alcanzar un alto grado de objetividad (evitar v.gr. la contaminación derivada del "alcohol en boca" o despejar las dudas derivadas de los márgenes de error de los etilómetros: entre un 5% y un 7,5% según informes del Centro Español de Metrología de enero de 2008 y marzo de 2010). Es, sí, garantía del afectado; pero también del sistema (STS 636/2002, de 15 de abril : las irregularidades en la metodología afectan al derecho al proceso debido pues es en cierta medida prueba pericial preconstituida - STC 100/1985, de 3 de octubre  - lo que reclama un cuidadoso protocolo). Las garantías establecidas en favor del inculpado constituyen a la vez garantías del sistema y por eso no indefectiblemente son renunciables.

No sería correcta una artificiosa oposición entre garantías de las partes pasivas y garantías estructurales del proceso. Aquéllas son también garantías del sistema. Algunas son, por ello, irrenunciables. La asistencia letrada o la disposición del art. 406 LECrim (...) son algunos ejemplos de lo que se dice. Que el acusado haya confesado su participación en un atraco no le disculpa de formar parte de una rueda de reconocimiento para asegurar la realidad de su confesión.

Una única prueba con un resultado de 0,61 mgr. por litro de alcohol en aire espirado no repetida, si suscita dudas por no haber sido reiterada y contemplarse un cierto margen de error no puede acabar en una condena con el argumento de que el acusado renunció a la segunda prueba. Si hay dudas, la única respuesta acorde con nuestro sistema es la absolución: no otra cosa permiten sus principios básicos estructurales. El delito del art. 379 no puede quedar en esos casos degradado a una infracción que no exige certeza, sino una simple probabilidad seguida de la renuncia del acusado a los medios que podrían despejar las dudas. No: la respuesta ortodoxa y canónica en un caso en que el juzgador tiene dudas por no haberse practicado la segunda espiración espaciada en el tiempo y por tanto no llega a alcanzar la certeza que proporciona la doble medición no puede ser la condena por el delito del art. 379 pese a no considerarse acreditado un elemento del delito; sino la absolución (principio in dubio) sin perjuicio de la condena por el delito del art. 383 CP. Aunque el afectado haya desistido de la segunda espiración y haya dado por buena una tasa ligeramente superior a la consignada en el art. 379 CP.

2) En otro orden de cosas se ha sugerido que el plural que emplea el art. 383 CP (...) ( pruebas ) impondría la interpretación más estricta: sería necesaria la negativa a las dos pruebas. Desde un punto de vista gramatical, sin embargo, parece más natural entender que ese plural no está pensando en dos pruebas sucesivas en concreto, sino en las diferentes pruebas existentes para esa verificación (alcoholemia , extracción de sangre que procederá cuando no sea posible aquellas, pruebas de detección de drogas (...).

3) Se dice que el mandato del art. 23.2 del Reglamento se dirige solo al agente y no al particular. Pero la obligatoriedad respecto de éste viene sentada en preceptos anteriores. La segunda prueba -o, mejor segunda medición de una única prueba - es imperativa no solo para los agentes, sino también para el afectado. Así se desprende inmediatamente de la dicción del art. 21 del Reglamento General de Circulación .

4) Sin afán de extremar los argumentos semánticos, más que de dos pruebas sucesivas, estamos ante una única prueba cuya fiabilidad plena (aspiración del proceso y de la justicia penal y no solo garantía del imputado) requiere dos mediciones con un intervalo de tiempo. Sin esas dos mediciones la prueba está incompleta reglamentariamente; no alcanza las cotas deseables de fiabilidad por haber quedado inacabada. Lo apunta en su informe el Fiscal: la prueba reglamentada consta de dos mediciones con un intervalo de diez minutos. Si no se desarrolla así, no se respeta la legalidad reglamentaria.

5) También se ha apuntado, en línea con lo que sugería la primera STS sobre esta materia y alguna tesis que se manejó en las Audiencias y a la que antes se aludió, que la finalidad de comprobación de un delito contra la seguridad del tráfico a que se refería el art. 379 dejaría al margen del tipo los casos en que esa infracción está ya comprobada por los resultados de la primera de las mediciones.

Pero si se es coherente y se lleva a sus últimas consecuencias ese argumento abocaría a negar la tipicidad cuando los síntomas son tan evidentes que la prueba (también la primera) puede considerarse en un juicio ex ante prescindible por contarse ya con medios probatorios suficientes e incluso sobrados (v.gr. testifical); o cuando el propio acusado acompaña su negativa a la prueba de su reconocimiento pleno de los hechos ofreciéndose a confesarlos y a firmar su autoinculpación.

O, también, cuando por estar ante un control preventivo, no hay el más mínimo síntoma de etilismo y por tanto, no hay indicios ni de delito ni de infracción administrativa y, en consecuencia, nada que comprobar.

Cuando el art. 383 CP (...) está hablando de comprobación está pensando no en la averiguación de una supuesta infracción criminal concreta. Quiere describir en abstracto a qué pruebas se está refiriendo; esto es, a las establecidas en la ley para comprobar las tasas de alcoholemia. No es necesario que se trate de pruebas imprescindibles in casu. También cuando pueden aparecer como superfluas en el supuesto singular por contarse ya con material probatorio cualificado, subsiste la obligatoriedad de someterse a la prueba correlativa al deber del agente de efectuarla. De nuevo es pertinente aclarar que parece más exacto hablar de una única prueba que exige dos mediciones con un lapso temporal. La reforma de 2007 refuerza la autonomía de ese tipo en relación al art. 379 CP (...) : ya no se habla de comprobación de los hechos descritos en el art. 379, sino de comprobación de las tasas de alcohol: si el resultado es "0" también se puede afirmar que se ha comprobado la tasa de alcohol.

6) No sería lógica una interpretación a tenor de la cual solo surgiría el delito si el acusado por conducción etílica quisiese hacer valer la ausencia de la segunda prueba en su defensa. Eso significaría que en esos casos el delito no consistiría tanto en negarse ante el requerimiento del agente, cuanto en aprovechar en la propia defensa la no realización de esa segunda medición. Tal exégesis introduciría unos elementos extravagantes en la dogmática penal y arquitectura del tipo delictivo. La consumación del delito quedaría sometida a una extraña condición posterior: que el acusado no aceptase su estado de embriaguez. De esa manera, incluso si en el instante de negarse no pasó por su imaginación el más mínimo propósito de utilizar en su favor la falta de una segunda medición para cuestionar la prueba (y lo expresase así), lo que no era delito se convertiría en conducta punible en el momento en que por virtud de una estrategia procesal ideada posteriormente (y completamente legítima) se cuestionase la fiabilidad plena de la primera medición. Eso sería tanto como anudar la sanción penal, más que a la conducta en sí, al ejercicio irreprochable del derecho de defensa. La antijuricidad se desplazaría del acto de negarse ante el requerimiento del agente a la segunda prueba (lo que no será delito si da por bueno el primer resultado positivo) a la asunción sobrevenida de una concreta estrategia defensiva. En el presente caso, v.gr., si en el momento del informe final en el plenario, o del derecho a la última palabra, o al interponerse recurso, se hubiese aducido la inexistencia de segunda medición ¿estaríamos ya ante una negativa punible convirtiendo en típico la que hasta ese momento se consideraba atípico? ¿significaría esto concebir el acatamiento persistente del resultado de la primera medición en una especie de anómala y exótica excusa absolutoria? Solo si se acepta la situación de embriaguez la conducta sería atípica.

No es asumible esta alambicada construcción.

7) Ciertamente no tiene la misma gravedad negarse tajantemente a las dos mediciones que rehusar solo la segunda (lo que además normalmente reportará escasa, si no nula, utilidad: como tampoco la reporta la negativa a ambas mediciones cuando los síntomas de intoxicación etílica son evidentes y palmarios). Se dice que no es ponderado equiparar ambas acciones. Frente a ello hay que constatar que todos los tipos penales abarcan un abanico mayor o menor de conductas encuadrables. No todas tienen igual gravedad. Se establece por ello una horquilla penológica: no son lo mismo unas lesiones provocadas con una única puñalada propinada como respuesta a unos insultos que sanan en cinco días de incapacidad laboral; que otras provocadas gratuitamente apuñalando varias veces a la víctima que tarda varios meses en recuperar totalmente la salud. Ambas conductas son incardinables en el mismo tipo penal: la diferente gravedad obligará a discriminar uno y otro supuesto no mediante tipos distintos, sino a través de los criterios contenidos en el art. 66 CP (...) eligiendo dentro del arco total penológico el quantum que se considere proporcionado.

Sin duda la negativa radical a priori es muestra de una rebeldía mayor y por tanto podrá merecer una penalidad mayor. Pero esta apreciación no lleva a expulsar del tipo penal lo que también es una negativa pues la prueba no puede realizarse en su integridad cuando el sometido a ella se niega a su segunda fase, sin la que la prueba no se puede considerar finalizada. También eso es negativa, aunque la gravedad esté atemperada.

8) No podemos, sin traicionar la voluntad de la norma, convertir en potestativa una medición que inequívocamente aparece concebida como obligatoria. La comparación con la forma en que se regula la eventual extracción de sangre ofrece una conclusión rotunda. Lo que se quiso dejar sujeto a la voluntad del afectado, se consignó expresamente. El mensaje de la regulación es que el afectado está obligado a someterse a esa segunda medición. La interpretación del art. 383 CP (...) no puede retorcer esa clara conclusión desvirtuando ese mensaje y sustituyéndolo por otro que traslade al ciudadano la idea de que esa segunda medición queda a su arbitrio, sin perjuicio de las consecuencias probatorias que puedan derivarse de su negativa . El mensaje no puede ser: la segunda medición no es obligatoria; o bien, solo lo es cuando el afectado no se resigne a la condena por el delito del art. 379 CP (EDL 1995/16398). La ley establece cuidadosamente los derechos del sometido a la prueba (análisis de sangre de verificación, necesidad de ser informado, comprobación del transcurso de un tiempo mínimo...). No está entre ellos el no acceder a la segunda espiración.

9) La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP (EDL 1995/16398) ?

Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial. No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente. Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial. Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico "seguridad vial" está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo).

Que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del art. 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el art. 383 es un delito instrumental respecto del delito del art. 379 de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del art. 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del art. 379 CP (EDL 1995/16398). Es delictiva y existe antijuricidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del art. 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el art. 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor.

Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.

La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.

Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre (...) o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo (...)).

Así pues hay que concluir considerando ajustadas a derecho la interpretación del juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial: la negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien incardinada en el art. 383 CP (...)."

Información al interesado de las consecuencias legales de la negativa a someterse a las pruebas de detección (derecho a interprete):

Mantiene la Sentencia numero 242/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria (13), que:

"En cuanto al aspecto en el que se centra el recurso, la información al acusado de las consecuencias legales de la negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica, diremos que la STS número 644/2016, de 14 de julio, establece que "el tipo previsto el artículo 383, sin perjuicio de los requisitos que reglamentariamente se establezcan, exige en todo caso un requerimiento de sometimiento a las pruebas de detección alcohólica por parte de un agente de la autoridad que se encuentre en ejercicio de sus funciones. Es decir, un mandato expreso y legal de los agentes impartido en el ejercicio de sus funciones y, por tanto, dentro de los límites de su competencia. Ha de tratarse de una orden expresa, terminante y clara, lo que abarcará la información sobre las consecuencias de su incumplimiento, cuando existan motivos para sospecha que los destinatarios de la misma pudieran desconocerlas. Por último la negativa al cumplimiento debe ser seria y contundente, no una mera renuencia".

La Juzgadora de instancia basa su condena, de forma inequívoca, en la estimación como contundente al respecto de la declaración de los agentes que como se ha dicho constituye prueba capaz de enervar la presunción de inocencia.

Teniendo en cuenta esta posición del Tribunal de apelación, vamos a cuestionar las afirmaciones de los testigos y la certeza que a las mismas da la Juzgadora, esto es, la credibilidad que le genera. Pues, en el caso que nos ocupa hay razones para dudar de la veracidad de lo afirmado. En particular, el hecho de haber informado al acusado de las consecuencias que tendría la negativa a someterse a la prueba de detección alcohólica, sin que se planteara ningún problema de comunicación y entendimiento con el mismo, y que comprendió las advertencias que se le realizaron en tal sentido y se negó abiertamente al requerimiento de someterse a las pruebas de alcoholemia.

En el recurso se alude a la nacionalidad del acusado, Inglés, que en su declaración en sede de instrucción se solicitó la asistencia de intérprete, y que en el atestado no se alude a la presencia de un intérprete en el momento y lugar en que fue requerido para someterse a la prueba de alcoholemia, de lo que concluye que la negativa del acusado a realizar la prueba de detección alcohólica fue provocada por el hecho de haber sido informado de sus obligaciones legales en un idioma que no domina impidiendo así su comprensión, creyendo, en todo momento tal y como confirma el testigo de la defensa Silvio, amigo del acusado, que la prueba para la que estaba siendo requerido consistiría en una extracción de sangre.

Pues bien, conforme a la normativa internacional cuando los investigados no conozcan el idioma tienen derecho en el proceso a valerse de intérprete y la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere al mismo supuesto y a los detenidos, pero no hay ninguna norma que establezca el derecho del sujeto que es requerido a realizar pruebas de detección de alcohol a valerse de intérprete "in situ" en el lugar en que se lleva a cabo el requerimiento.

Por otra parte, es cierto que el acusado es inglés y que fase de instrucción se sirvió de interprete, sin que podamos pasar por alto que en el atestado ( folio 6) aparecen marcadas las casillas en las que se indica que " domina el castellano o lengua cooficial pero no comprende lo que se le indica y le cuesta mucho trabajo que entienda lo que se le plantea. Se reconoce que el apelante necesita traductor de inglés; pues así se comunica al Juzgado y sin embargo no constan en dicho idioma (Folio 3 y ss del atestado ) los apercibimientos en caso de no someterse ala prueba, y que eso conllevara penas de prisión, ni de los derechos ( entre ellos el derecho a someterse a una prueba de extracción de sangre para comprobar la primera prueba), consta tan solo en lengua castellana. Por ello es plausible la versión del acusado de haber incurrido en el error de creer que se le estaba instando a realizarse un análisis de sangre, no habiendo quedado acreditado que tuviera intención ( dolo ) de negarse a realizar la prueba de drogas, prueba de ello es que se ha realizado previamente la de alcohol, y que el acusado se niega a suscribir el acta que está en castellano . Por otra parte en el atestado para la práctica de la lectura de derechos que se realiza al mismo y donde se le informa de los delitos que se le imputan no se realiza con la colaboración de un intérprete de idioma inglés ) ni el acta es tampoco firmada por el acusado, Suscripción de las citadas actas por el acusado que en una valoración conjunta con la prueba testifical, legitima que el acusado pudiera no comprender las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba de detección de drogas por razón del idioma de origen del mismo.

En suma, y obviar que si bien es cierto que el principal interesado deja de comparecer voluntariamente al acto del juicio para sostener la falta de comprensión de aquello que se le informaba por los agentes y por ello no puede expresarse en su propio beneficio, sobre la base de lo razonado se considera que el discurso mantenido en sede de instrucción en el sentido que no se sometió a la preuba de detección de sustancias por creer que la misma consistían en una extracción de sangre estando la misma contraindicada por razón de la enfermedad oncológica que padece , no resulta meramente exculpatoria, dado que su incomparecencia está debidamente justificada mediante informe médico que desaconseja la asistencia del acusado juicio y tal tesis ademas se encuentra corroborada por la testifical de Silvio.

Consecuentemente debe ser acogida la alegación en el recurso de un posible error de prohibición, compartiendo esta Sala en definitiva, las alegaciones defensivas estimándose que de la prueba practicada en el acto del juicio oral incurre omisión en su valoración debiendo primar en aplicación del pricipio in dubio pro reo la absolución del recurrente."

IX.- Sospecha de culpabilidad:

Señala la Sentencia número 54/2023, de 28 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Vigo (14), que:

"(...) los artículos 27 y 28 Real Decreto 1428/2003, al igual que el art. 14 RDL 6/15, ponen de manifiesto la irrelevancia de la eventual influencia de la sustancia tóxica, apreciable, o no, externamente, en el organismo del conductor, o la intrascendencia del elemento temporal en cuanto a su consumo, para la existencia de la infracción, la tipicidad del hecho. Porque a diferencia de lo que acontece con el consumo de bebidas alcohólicas, lo que en este caso se sanciona administrativamente es la simple conducción con presencia de drogas en el organismo. Es decir, a pesar de lo equívoca o confusa que pueda parecer la redacción de los artículos 14.1 RDL 6/15 y 27.1 Real Decreto 1428/2003, cualquier duda se despeja con la lectura del precepto que tipifica las clases de infracciones en materia de seguridad vial, el art. 77 c) del RDL 6/15, que considera infracción muy grave, cuando no sea constitutiva de delito, conducir con tasas de alcohol superiores a las que reglamentariamente se establezcan, o con presencia en el organismo de drogas.

No se castiga la conducción bajo la influencia de drogas, o con presencia de drogas en el organismo siempre que se haga de modo peligroso o en condiciones que puedan suponer un riesgo. Se castiga la conducción con presencia en el organismo de drogas, presumiéndose a efectos administrativos, iures et de iure que esa conducción representa un peligro, cualquiera que sea la dosis o la presencia del psicotrópico en el organismo. No se exige que el conductor exhiba una alteración significativa en su capacidad para manejar el vehículo, pues si exterioriza tal alteración habrá incurrido en una infracción penal, y así se previene en el art. 28.1 c) Real Decreto 1428/2003. Es decir, en el delito contra la seguridad vial tipificado en el artículo 379.2 del Código Penal, se castiga al " que condujere un vehículo de motor o ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas".

Por lo tanto, la explicación que merece el último inciso del art. 27.1 Real Decreto 1428/2003, es que la alteración del estado físico o mental apropiado para circular sin peligro, hay que circunscribirla exclusivamente a la referencia anterior de las "sustancias análogas" y dentro de éstas, "los medicamentos u otras sustancias" susceptibles de producir aquel efecto.

Idem sucede con la interpretación lógica, literal y sistemática del art. 14.1 in fine RDL 6/15 , ya que su redacción de "siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 10", se predica exclusivamente respecto de las "sustancias que se utilicen bajo prescripción facultativa y con una finalidad terapéutica" que en un principio se excluyen de la prohibición y permiten la conducción con su consumo, siempre que no comprometan la capacidad de conducción, pero no es que la conducción con previo consumo de drogas esté permitida siempre que se esté en condiciones de utilizar el vehículo conforme a la obligación de diligencia, precaución y no distracción establecida en el artículo 10; no es esa lectura correcta del precepto, aunque, en verdad, su redacción pudiera ser más clara.

O dicho de otro modo más sencillo, si administrativamente solo se sancionase la conducción bajo la influencia de drogas tóxicas, existiría una plena identidad con el tipo penal y se produciría siempre una aplicación del principio no bis in idem que conduciría a dejar sin efecto todas las sanciones administrativas que se impusieran por este concepto, lo que sin duda es un resultado absurdo.

Sirva lo expuesto para descartar el argumento impugnatorio relativo a la ausencia de acta de signos externos que evidenciasen la conducta afectada del conductor recurrente por la ingesta de estupefacientes.

Ahora bien, de la misma forma que sentamos lo anterior, también es preciso aclarar que la Administración, los agentes de la autoridad, no están facultados para la práctica de las pruebas de detección de presencia de sustancias tóxicas en el organismo de cualquier conductor, de manera indiscriminada o aleatoria, o peor aun, bajo el paraguas de la mera sospecha de que el sujeto es habitual consumidor de estupefacientes, o hubiese sido denunciado en fechas más o menos próximas, anteriores, por similares hechos. Y esta es la razón de la estimación de la acción, porque la prueba practicada puso de manifiesto que los agentes de la policía local se condujeron de manera preordenada a lograr un resultado positivo de la diligencia de toma de muestras de sustancias psicotrópicas en el recurrente, desde la convicción de su probable resultado positivo. Y es preciso recordar que la realización de estas diligencias solo está habilitada normativamente de manera tasada, el art. 28 Real Decreto 1428/2003, dispone:

"c) El agente de la autoridad encargado de la vigilancia del tráfico que advierta síntomas evidentes o manifestaciones que razonablemente denoten la presencia de cualquiera de las sustancias aludidas en el organismo de las personas a que se refiere el artículo anterior se ajustará a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a cuanto ordene, en su caso, la autoridad judicial, y deberá ajustar su actuación, en cuanto sea posible, a lo dispuesto en este reglamento para las pruebas para la detección alcohólica.

d) La autoridad competente determinará los programas para llevar a efecto los controles preventivos para la comprobación de estupefacientes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas en el organismo de cualquier conductor."

Y previamente, el apartado 1 b) de ese art. 28 Real Decreto 1428/2003, efectúa una remisión al art. 21 de ese Reglamento, y señala:

"b) Toda persona que se encuentre en una situación análoga a cualquiera de las enumeradas en el artículo 21, respecto a la investigación de la alcoholemia, queda obligada a someterse a las pruebas señaladas en el párrafo anterior. En los casos de negativa a efectuar dichas pruebas, el agente podrá proceder a la inmediata inmovilización del vehículo en la forma prevista en el artículo 25.

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

c) A los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento.

d) A los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad."

Los anteriores y solo éstos son los supuestos en los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico pueden someter a un conductor a las pruebas de detección de drogas tóxicas.

En el caso enjuiciado es notorio, no se ha discutido que el recurrente no se hallaba comprendido ni en el supuesto a), ni en el d), ni en el b), puesto que el agente policial ha testificado en el acto del juicio que no fueron los síntomas evidentes del recurrente en la conducción, los que motivaron la práctica de la diligencia. Es más, el agente reconoció al narrar la secuencia de los hechos que el actor conducía aparentemente normalmente, en dirección contraria a la seguida por el coche patrulla, pero sin exteriorizar ninguna señal que permitiese presumir que su conductor lo hacía con presencia de drogas tóxicas en su organismo. Los supuestos signos externos que se relatan en el atestado se advirtieron por los agentes, después, cuando ya se entrevistaron con él, en el interior del bar y ya habían decidido someterle a la práctica de la prueba. Pero esa situación no es la que refiere la norma reglamentaria, el supuesto que habilita a la práctica de la prueba exige que la conducción se realice con síntomas o manifestaciones evidentes que permitan presumir razonablemente la presencia de estupefacientes en el organismos del individuo.

Concretamente, lo que ha relatado el agente en el acto del juicio es que se cruzaron con el recurrente cuando uno y otros circulaban normalmente aunque en direcciones opuestas, por el centro de Nigrán. Admitió que al verle, como ya le conocen, repararon en que en fechas recientes había sido denunciado por hechos de similar naturaleza por lo que se dispusieron a someterle a la práctica de la prueba de detección de drogas, y a tal efecto, más adelante del punto donde se cruzaron con él, dieron vuelta al coche policial, y decidieron seguirle.

Entonces vieron que estacionaba en un lugar no habilitado, frente a un vado, abandonaba el coche y se introducía en un bar próximo, por lo que siguieron sus pasos y una vez en el bar, le conminaron a volver al vehículo para la práctica de la prueba que arrojó el resultado positivo conocido.

Entiendo que el proceder de los agentes de la policía local no se ampara tampoco en el supuesto c) del art. 21 del Reglamento de la circulación, porque la actuación policial se ha probado debidamente que no se guiaba por ese fin. No es que la decisión de sometimiento a las pruebas de detección de drogas se hubiese adoptado como consecuencia de que el recurrente hubiese sido denunciado por la comisión de la infracción consistente en un estacionamiento prohibido, en este caso, en un espacio anunciado con la licencia de vado. Sino que se han invertido los términos, y tal y como relató el agente, la decisión y la práctica de la diligencia se adoptó y practicó porque conocían al recurrente, porque sabían de su hábito tóxico y porque albergaban la sospecha de que se podría obtener un resultado positivo.

Pero entiendo que esta actuación, además de apartarse de la norma de aplicación, puesto que no tiene cabida en ninguno de los supuestos referidos que representa un numerus clausus de los que habilitan a someter a los conductores a la práctica de estas pruebas, menoscaba seriamente el derecho fundamental a la presunción de inocencia del individuo, cuyo contenido esencial comprende el derecho a no recibir por parte de nadie, y en particular de parte de las autoridades y funcionarios que sirven la Administración pública, un tratamiento de presunto culpable, mientras no hubiese recaído sobre el sujeto un pronunciamiento judicial firme que desvirtuase por completo la presunción que le asiste en el sentido contrario, en el de su inocencia. Ya la STS, Contencioso sección 4 del 14 de junio de 1996 (Recurso: 5216/1992), razonaba sobre esta cuestión:

"Debiéndose recordar que la institucionalización en el orden constitucional del derecho a la presunción de inocencia comporta el ofrecimiento de una garantía procesal que se predica de "todos" y para todas las situaciones en las que se ejerce el "ius puniendi" del Estado, ya que, como expresamente señaló la STC 13/1982, de 2 de julio , "el derecho a la presunción de inocencia no puede entenderse reducido al estricto campo del enjuiciamiento de conductas presuntamente delictivas, sino que debe entenderse también que preside la adopción de cualquier resolución, tanto administrativa como jurisdiccional, que se base en la condición o conducta de las personas y de cuya apreciación se derive un resultado sancionador para los mismos o limitativo de sus derechos".

La vocación expansiva de todos los derechos fundamentales, como el estudiado, determina que sus efectos se desplieguen no solo en el ámbito del procedimiento, judicial o administrativo, y se extiendan también a los momentos previos a su incoación, permitiendo que se materialice la garantía a la que nos venimos refiriendo con insistencia, de que no se incoen diligencias, o no se proceda a la denuncia de ninguna persona por el simple hecho de la mera sospecha de su culpabilidad. Esto es lo que ha pasado aquí, se ha actuado frente al recurrente, se ha dirigido el procedimiento frente al sujeto presumiendo su culpabilidad, sin otro sustento objetivo que el hecho de que los agentes policiales conociesen sus hábitos tóxicos, o de que hubiese sido sancionado anteriormente por hechos de similar naturaleza. Y sobre esas premisas los agentes acordaron, o así lo ha reconocido el testigo en el acto del juicio, la práctica de la diligencia cuya legalidad cuestionamos de someterle a la práctica de la prueba de detección de sustancias tóxicas en su organismo.

Ha quedado acreditado que la comisión de la infracción por estacionamiento indebido y su posterior denuncia, en el presente caso, no pueden cobijar reglamentariamente el supuesto que permite legalmente la realización de esta prueba. Porque los agentes policiales rectificaron su ruta antes de que se hubiese cometido esa infracción por el recurrente de estacionamiento prohibido, y la cambiaron para seguirle con un propósito, el de someterle a la práctica de la diligencia que arrojó el resultado positivo. Así se desprende del folio 4 vuelto del atestado policial, referido a la toma de evidencias-muestras que en el apartado referido al motivo de la prueba pone en evidencia la realidad que estamos censurando cuando señala que ese motivo ha sido "CONTROL", no "accidente", ni "infracción".

Pero este proceder no puede ser amparado en Derecho, a pesar de ese resultado positivo de la diligencia y a pesar de la comisión de esa infracción sobrevenida de estacionamiento irregular por el conductor. Tampoco el apercibimiento posterior por los agentes de los síntomas externos que supuestamente presentaba o afectaban al recurrente, ampara la legalidad de la actuación, por lo mismo, porque no han sido el motivo de acordar la diligencia que ya se había resuelto practicar, porque cuando los agentes advirtieron la presencia del actor a los mandos del coche que conducía en dirección opuesta a la suya, no pudieron, y así lo ha reconocido el agente en el juicio, detectar semejantes síntomas o signos corporales, ni ningún otro.

En suma, el modo y la forma en el que se ha decidido y practicado la diligencia de someter al recurrente a la práctica de la prueba de detección de tóxicos en su organismo menoscaba el derecho fundamental de presunción de inocencia y con ello, art. 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC), vicia de nulidad radical el procedimiento, en la medida en que compromete la validez de la prueba precisa para la detección del ilícito administrativo. Con todo apreciamos la inadecuación a Derecho de la resolución impugnada y la correlativa estimación del recurso jurisdiccional."

X.- Implicación en un siniestro de tráfico:

Puntualiza la Sentencia número 82/2024, de 15 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid (15), que:

"(...) la posible implicación en un siniestro de tráfico justifica la práctica de la prueba de alcoholemia en el caso que estamos analizando, precisando la Sentencia del Tribunal Supremo 210/2017, de 28 de marzo que el hecho de "que esta infracción además haya sido concebida como medio eficaz para lograr la efectividad del artículo 379 generando las pruebas que permiten acreditar sus elementos, no puede despistar haciendo pensar que el artículo 383 es un delito instrumental respecto del delito del artículo 379, de forma que solo tendría sentido la condena por tal infracción cuando mediante la negativa se quisiese eludir el descubrimiento de un delito del artículo 379. El tipo penal no exige un móvil determinado en el autor. No es necesario que quien se niega lo haga con la finalidad de encubrir una infracción del artículo 379 del Código Penal . Es delictiva y existe antijuridicidad material (referida al bien jurídico principio de autoridad y respeto a las órdenes legítimas emanadas de los agentes de la autoridad) tanto si la negativa responde a ese intento de ocultar un delito del artículo 379 como si obedece a otras circunstancias (v.gr., rechazo visceral; ira momentánea); y lo es tanto si en efecto existe previamente una conducta incardinable en el artículo 379 (o, en su caso, en la infracción administrativa), como si queda plenamente acreditado que el sujeto se hallaba en perfectas condiciones para pilotar un vehículo de motor"."

En la Sentencia número 142/2023, de 14 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias (16), se indica lo siguiente:

"En el presente caso, tal y como se declara probado en la sentencia y que es reconocido por el hoy recurrente, con carácter previo al requerimiento realizado por los agentes actuantes al hoy apelante para la realización de las pruebas alcoholimétricas, el mismo había sufrido un accidente, si bien de carácter leve con su vehículo que impactó con otro que se encontraba estacionado. Por tanto, y al margen de que el mismo en el momento de personarse en el lugar del accidente tenía signos externos evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, el mismo se había visto involucrado en un accidente de circulación, lo que sin duda legitimaba a los agentes actuante para realizar el requerimiento al acusado de para que realizara dicha prueba de alcoholemia. El acusado se negó a ello y destacar que el motivo aludido en el recurso de que tal negativa se debió a la ingesta previa al requerimiento, pero posterior al accidente, de coñac, no constituye causa de justificación alguna de su conducta.

La conducta típica del artículo 383 del C.P, requiere de dos elementos esenciales: a) el requerimiento por los agentes de la autoridad; b) la negativa a realizar las pruebas establecidas. Pues bien, en el caso se cumplen en el presente caso la totalidad de los elementos del tipo penal por lo que procede confirmar la sentencia dictada en instancia en relación con dicho pronunciamiento condenatorio."

XI.- Comisión de infracción de tráfico:

Considera la Sentencia número 309/2020, de 25 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia (17), que:

(...) no es necesario que el control policial tenga como específica finalidad la alcoholemia. La prueba también está justificada cuando el conductor afectado comete una infracción y es denunciado por ello, y cuando conduzca de forma que indique la posible influencia de bebidas alcohólicas. Precisamente, en este caso, el acusado circulaba negligentemente y a velocidad excesiva, y desobedeció la orden de detención que le dirigió el agente. En tales circunstancias, es lógico inferir que el conductor puede estar actuando bajo la influencia del alcohol o las drogas, por lo que tenía obligación de someterse al test de alcoholemia reglamentariamente establecido, sin que haya cumplido ese deber. Por tanto, la negativa no estaba justificada y no se produjo ninguna injerencia ilícita en su ámbito de libertad."

XII.- Controles preventivos:

Apunta la Sentencia número 163/2023, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense (18), que:

"Se carece de un desarrollo normativo de la programación de controles preventivos, es decir, de una norma reglamentaria que indique cuando y como debe establecerse esta programación y por lo tanto si debe ser expresa para cada uno de los controles preventivos que se realiza, o puede responder al establecimiento de criterios generales sobre su procedencia, señalando las vías, lugares, situaciones especiales e incluso días de la semana en los que se pueden efectuar con preferencia. Así lo observamos en la publicación de esta programación por algunas de las policías locales, sin que ello suponga la necesaria fijación escrita de una concreta programación diaria de controles de alcoholemia.

En el caso de autos, los dos agentes que deponen en el acto de la vista indicaron que nos encontramos ante un control preventivo, es decir, un control destinado en a la prevención de la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y droga toxicas, que presentaba como nota su carácter de generalidad. La regulación legal trata de evitar, al señalar la obligatoriedad de sometimiento a las pruebas, que estas presenten un carácter específico cuando no concurre ninguna de las circunstancias previstas en los ordinales anteriores del mismo artículo 21, evitando con ello la utilización torticera de la prueba de alcoholemia.

En el caso que examinamos, ambos agentes con rotundidad afirman que nos encontramos ante un control preventivo de alcoholemia, afirmación que desarrolla, de forma espontánea en su declaración el segundo de los agentes que depone en autos, quien señala que el control preventivo se había establecido como forma de control de la fiesta de carnavales en Laza, ciudad que presenta un peculiar carnaval y que congrega un número muy elevado de visitantes. Indica el agente que durante el tiempo que mediaba entre la primera y la segunda prueba a la que fue sometido el acusado, los agentes pararon a todos o la mayoría de los vehículos que discurrían por el lugar donde se había establecido el control preventivo.

En su alegación, indica el recurrente que corresponde a la acusación probar la inclusión de este control preventivo dentro de la programación ordinaria de controles preventivos y que de no hacerlo, nos encontramos ante la nulidad de la prueba practicada. Los agentes de la Guardia Civil no gozan de presunción de veracidad en las afirmaciones que realizan en el proceso penal, como ha afirmado entre otras la STS 383/2010, de 5 de mayo, al señalar "con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad que, en SSTS. 1227/2006 de 15.12; 767/2009 de 16.7, hemos recordado que el art. 717 LECrim dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional". Ahora bien, goza su declaración de un criterio de independencia carente de interés que se deriva de la falta de interdicción subjetiva con los hechos sobre los que declaran y sobre las personas de quien es objeto de denuncia.

Los agentes afirmaron en el propio atestado policial el carácter de control preventivo que presentaba el control que desarrollaban en el vial, hecho que ratificaron contundentemente en juicio. La razón por la cual sometieron al acusado a las pruebas de alcoholemia deriva de la práctica de dicho control, indicando ambos agentes que no respondía a la observancia de elementos anómalos en la conducción. Por lo tanto, afirmado el carácter de control preventivo, y respondiendo este en su desarrollo a la generalidad propia de estos controles, la impugnación de la forma o requisitos en los que se desarrolló el mismo constituye una prueba de descargo cuya aportación corresponde a la defensa, quien pudo haber requerido la documentación que estimase necesaria durante la instrucción de este procedimiento, constituyendo una alegación extemporánea su planteamiento en el acto de juicio."

En la Sentencia número 236/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense (19), se establece lo siguiente:

"La negativa realizada en controles de tráfico meramente aleatorios, a nivel simplemente preventivo, sin que el sujeto activo esté implicado en un accidente, o en alguna maniobra irregular apreciada por los agentes, o sin que presente síntomas evidentes de haber consumido alcohol, circunstancias todas ellas que habrían de constatarse previamente al requerimiento para la prueba de alcoholemia, no deben ser dignas de reprensión penal porque chocaría contra el principio de proporcionalidad la punición penal de la negativa en un control preventivo aleatorio, sin que por ello se aprecie ninguna circunstancia que objetive un peligro para la seguridad del tráfico, con una sanción administrativa en supuestos de implicación en accidentes de tráfico o en la comisión de otras infracciones contra la seguridad vial, máxime en cuanto al tiempo se admite la exclusión de la vía administrativa cuando los hechos sean constitutivos de delito ex art. 65.5 LSV.

Por contra, la sanción penal habría de operar superando la mera infracción administrativa conforme al plus de reprochabilidad que justifica ese incremento sancionador, cuando la implicación en el accidente de tráfico conlleve la posible responsabilidad del sujeto activo en su causación, o cuando la infracción contra la seguridad vial apreciada sea expresiva de una conducción irregular o a velocidades superiores a las permitidas, o anormalmente bajas, supuestos habitualmente asociados al consumo de alcohol y/o drogas, o la apuntada constatación de síntomas de afectación por alcohol y/o drogas. Serían los supuestos contemplados en el art. 21 apartados a y b del Reglamento General de Circulación -aprobado por el Real Decreto 1.428/2003, de 21 de noviembre-, mientras que los contemplados en los apartados c y d alusivos a otro tipo de infracciones y a los controles preventivos, no rebasarían el ámbito de la mera infracción administrativa.

Acogiendo la tesis de la atipicidad en supuestos de controles preventivos sin accidente ni apreciación de síntomas de alcohol o drogas, ni apreciación de conducción irregular, podemos citar las SsAP de Madrid 84/2012, de 14 de marzo y 108/2012, de 16 de marzo ; SAP de Zaragoza 68/2015, de 14 de abril ; SAP de Tarragona 434/2014, de 6 de noviembre ; SAP de Girona 602/2014, de 4 de noviembre ; SAP de Alicante 524/2013, de 11 de octubre ; SAP de Granada 350/2012, de 21 de junio ; SAP de Valencia 425/2015, de 1 de junio ; SAP de Pontevedra 93/2015, de 29 de abril ."

La Sala Segunda ya dejó abierto el debate tras la reforma de 2007 en la STS 214/2010, de 12 de marzo , la cual, sin abordar directamente la cuestión al analizar una condena con arreglo al art. 383 antes de la reforma operada en aquél año, implícitamente viene a admitir la posibilidad del matiz una vez superada la remisión al delito de desobediencia del art. 556, al indicar que "Con respecto al delito de desobediencia, ha de estarse al precepto contenido en el art. 380 del Código penal , que ha sido por la fecha de los hechos el sancionado, y no al nuevo 383, tras la modificación operada por LO 15/2007, y al aplicarse el art. 380 , dada la remisión al art. 556 del Código penal , no surgen problemas sobre su compatibilidad, al afectar a bienes jurídicos diversos, ni esta cuestión se ha planteado en esta instancia casacional."

Más recientemente, la STS 644/2016, de 14 de julio también parece admitir un ámbito espacial propio a la infracción administrativa y la penal, cuando con remisión a dos sentencias de la misma Sala de 2002 y 1999, asume la procedencia del delito del art. 383, rebasándose el ámbito del Derecho administrativo sancionador y alcanzando entidad suficiente como infracción penal, cuando el requerimiento se dirige a conductores implicados en un accidente de circulación o que conduzcan con síntomas que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas, es decir, en los supuestos previstos en el artículo 21.1 y 2 del Reglamento General de Circulación , no abarcando pues a los controles preventivos.

TERCERO.-Por tanto y al hilo de lo manifestado por el TS, se viene sustentando actualmente el criterio que únicamente cuando se produce la negativa a ser sometido a las pruebas de alcoholemia, concurriendo además la existencia de signos externos que evidencien la influencia negativa del alcohol en la conducción, es cuando nos encontraríamos en presencia de una acción típicamente delictiva, reservándose cualquier actuación que no cumpla esos presupuestos al ámbito administrativo sancionador, con lo cual así se diferencia el campo de actuación de ambos ordenamientos sancionadores y se respetarían los principios precedentemente referidos.

Siendo ello así, esto es, siendo atípica la negativa a someterse a la prueba de detección alcoholimétrica fuera de los supuestos normativos precitados (entre el que no se encuentra el caso enjuiciado) no es posible estimar lícita la exigencia de someterse a la prueba y ser susceptible de valoración los resultados de la misma cuando el conductor no puede ser compelido a su realización.

El requerimiento establecido en el art. 21d RGC se enmarca, para viabilizar su idoneidad, "dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad ". No consta en autos ni establecimiento de programa de control de tal clase, aunque fuere de realización aleatoria, ni ordenado por la Autoridad circulatoria competente.

De no ser ello así, es decir de no cumplirse tal exigencia normativa, bastaría, para la obligación de someterse a la prueba, el alto o detención arbitraria de la marcha en la calzada a conductor viario por parte de agente policial sin otro requisito; con lo que no se colmarían las prevenciones de la norma que quedaría en rigor vacía de contenido.

La ilicitud del test alcoholimétrico aboca a proclamar su nulidad, por lo que no es predicable la validez de su resultado, y ha de motivar se dicte un pronunciamiento absolutorio."

XIII.- Realización de la prueba de detección en Hospital:

Recoge la Sentencia número 255/2021, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Castellón (20), lo siguiente:

"(...) en este caso la práctica de la prueba alcohométrica era procedente se deriva del art. 21 del Reglamento citado en cuanto indica que " los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

a) A cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación.

b) A quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas .

Del mismo modo, que en este caso la prueba se podía hacer, lo acredita que el mismo acusado se prestó a ella y la realizó sin constancia de imposibilidad física y cuando la documentación médica aportada indica que el paciente llegó consciente (aunque al parecer poco colaborador), sin precisarse mayor requisito o condición en cuanto a garantías que pudieran comprometer su desarrollo y su resultado.

Es más si el conductor estaba hospitalizado, estaba en condiciones inmejorables de tiempo y lugar para poder ejercitar in situ y sin necesidad de traslados, el derecho que el art. 23.3 del Reglamento " de contrastar los resultados obtenidos mediante análisis de sangre, orina u otros análogos, que el personal facultativo del centro médico al que sea trasladado estime más adecuados".

El hecho de haberse realizado el test alcohométrico en un box del hospital podrá ser excepcional o llamativo, pero irrelevante, como lo es el dato sobre la eventual autorización del facultativo que atendía al conductor lesionado, a quienes los agentes -dijo uno de estos- no obstante lo pidieron permiso, pues se trataba de una diligencia sencilla y escasamente invasiva, de expirar en el aparato (se podía hacer y se hizo por tal método). Otra cosa hubiera sido otro método de detección o si hubiera estado el conductor en otras circunstancias impeditivas, que no es el caso y hubiera precisado autorización judicial, no del facultativo. Tal facultativo solo dirá si el acusado está en condiciones de realizar la prueba, no autoriza nada.

A tal efecto, además, si el recurrente considera que era preciso la constancia de la autorización del médico, pudo interesarlo como prueba ya que bajo su personal planteamiento presenta el detalle como una hipotética condición de validez de la prueba preconstituida, en vez de limitarse a quejarse sobre la falta de constancia de algo en verdad inane.

Lo cierto es que a pesar de las lesiones que presentaba el señor Juan, pudo realizar la prueba porque era de una sencillez meridiana, sin olvidar que lo que el etilómetro mide es alcohol en aire expirado, no otra cosa, siendo irrelevante que antes hubiera vomitado sangre o que tuviera heridas o hematomas en el rostro o cercanas a la boca. Otra cosa es que se estuviera enjuiciando un presunto delito de negativa a someterse a las pruebas del art. 383 del CP y se afirmare que las heridas justificaron el rechazo de la prueba, que no es el caso.

Como irrelevante es que al señor Juan se le hubieren suministrados fármacos antibióticos. No altera el resultado de la prueba. Como dijimos en sentencia de 24 de nov. de 2008 (RS 413/2008) " no es atendible el argumento exculpatorio de la posible potenciación de ciertos síntomas por parte de una serie de medicamentos injeridos por el acusado. El test de alcohometría es objetivo, es decir verifica la intoxicación o la presencia etílica al margen de siente mejor o peor los ingerido. Es decir si alguien toma poco alcohol y le sienta mal por la medicación, ello eventualmente se podría ver en los síntomas subjetivos, como por ej, sopor, descoordinación de movimientos, etc, pero no da lugar a una gran halitosis, y menos a los índices que la prueba objetivó, a no ser que los fármacos tuvieren un componente de alcohol. Aquí radica el valor de este tipo de test.

En definitiva, no se percibe vulneración de garantías ni en la prueba preconstituida del test de alcohometría ni en su acceso al plenario a través de la ratificación de los agentes."

XIV.- Capacidad técnica de la pericia:

Recuerda la Sentencia número 15/2023, de 24 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (21), que:

"(...) como se expresa en sentencia de esta Sala de 23 de octubre de 2000 , son numerosos, reiterados y concordes los precedentes jurisprudenciales de este Tribunal de casación que declaran la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los Laboratorios Oficiales del Estado, que, caracterizados por las condiciones de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de los costosos y sofisticados medios propios en las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o la competencia o imparcialidad de los peritos, es decir, que el Informe Pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al juicio oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces, el Tribunal pueda otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción".

XV.- Incidencia de las crisis asmáticas en la realización de las pruebas de detección:

Destaca la Sentencia número 45/2019, del Juzgado de lo Penal Número 4 de Valladolid (22), que:

"(...) la SAP de Tarragona de 20.2.2009 (Secc. II , pte. Ilma. Sra. Barcenilla Visus) precisó: ".. Cierto que el ahora apelante acreditó padecer asma y haber sufrido una crisis asmática leve el día 13 de octubre de 2008. Sin embargo, contra lo argumentado, no existe constancia alguna de que el día de comisión de los hechos enjuiciados el acusado padeciera una crisis asmática, ni que los síntomas externos constatados por los agentes que instruyeron el atestado referido a aquellos, pudieran explicarse por estar sufriendo una crisis, ni que el Sr. Martin hiciera saber a los agentes policiales que su estado físico le impedía someterse a las pruebas ,constando por el contrario, como hemos expuesto, que no hizo nunca intención de soplar, porque como manifestó el agente nº NUM005 "estaba claro que no quería", lo que permite a la Sala descartar, al igual que lo hizo la juzgadora de instancia, la posibilidad alternativa expuesta por el apelante, esto es, que estuviera incapacitado para soplar, debido a su padecimiento asmático...".

En la SAP de Cáceres de 2.10.2003 (Secc. II , Pte. Ilma. Sra. Estefani López) se indicó: "... la prueba de sangre, que citada prueba sólo procede efectuarla para contrastar el resultado de la practicada con el alcohometer, por lo que al no haber procedido a realizar esta última carece de sentido realizar la de sangre. (...) Respecto a la desobediencia contemplada en el art. 380 del Código Penal , si bien es cierto que citado precepto sanciona la negativa a someterse a la prueba de alcoholemia y, como hemos dicho en el fundamento primero de esta resolución, los dos policías son contestes en que el acusado no se negó de forma expresa a efectuar tal prueba, sin embargo los hechos ponen de manifiesto que su actitud no se correspondía con dicha aquiescencia, sino muy al contrario utilizó la excusa de su enfermedad para no llevarla a término, cuando de la prueba pericial practicada aparece acreditado que la crisis asmática padecida dos horas antes, en nada le impedía efectuar la prueba de alcoholemia, por lo que debemos concluir que el acusado interrumpía la expulsión del aire para que resultase fallida, no porque no pudiera seguir expeliéndolo. En consecuencia, concurren todos y cada uno de los elementos típicos del ilícito por el que se le ha condenado, pues los policías, tal como consta, le advirtieron de las consecuencias de la negativa a someterse a la prueba, que además decidieron hacerle la prueba, con motivo de la forma de conducir del acusado, al observar una vez detenido el vehículo los síntomas que presentaba aquel...".

La SAP de Cádiz de 31.3.2011 (Secc. 1 ª, Pte. Ilmo. Sr. García Sanz) concluyó: "... Nadie cuestiona, y lo explica el juzgador a quo, la condición de asmático del acusado. Lo que el juez no consideró probado es que la negativa a practicar la prueba se debiese a una crisis asmática y para ello se basó en pruebas directas, esto es, la testifical de los agentes que trataron de realizarla y que, en el juicio oral, declararon que no observaron signo físico alguno de crisis asmática ni dificultad respiratoria en el acusado. El recurrente reprocha al juzgador esta inferencia en base a argumentos que no podemos aceptar. La propia perito de parte explicó en su informe que una crisis de asma es una sensación de asfixia y falta de aire, pudiendo llegar a producir obstrucción completa de los bronquios. Es razonable por tanto que, en caso de que realmente sufriera una crisis asmática, como bien razona el juez a Quo, se hubiera manifestado externamente para un tercero de una u otra forma. Pero es que, además, el juez contó con otros elementos indicadores de culpabilidad : se sometió a la una primera prueba con el etilómetro evidencial con un resultado de 0,65 y presentaba signos inequívocos de alcoholemia, como halitosis, aspecto abatido o repeticiones en el habla, que los agentes observaron directamente. El juez no dio credibilidad a la prueba pericial en el extremo en que la perito afirmó que el explorado sufrió realmente una crisis asmática y, no en vano, no encontramos ningún dato objetivo que avale tal afirmación más allá de meras suposiciones, y más en el caso de una perito que simplemente entrevista al explorado casi 3 meses después de los hechos y ningún conocimiento directo tiene de los mismos; por otra parte, es dudoso que, tal y como afirmó la perito, el tratamiento de antibióticos e inhaladores que, según su informe, estaba siguiendo el acusado pueda justificar las tasas de alcohol en aire espirado que presentaba el acusado...".

La SAP de Santa Cruz de Tenerife de 7.10.2011 (Secc. 6 ª, Pte. Ilmo. Sr. González González) dijo: "... Idéntica suerte desestimatoria debe correr el esgrimido error probatorio sobre el otro delito por el cual la Sra. Julia fue condenada (negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia), al compartirse en su totalidad lo dicho sobre él en el tercero de los fundamentos jurídicos de la resolución cuestionada y que por ajustado a derecho y conforme con las pruebas practicadas (v. acta), damos por reproducido en aras a evitar repeticiones innecesarias, sobre todo cuando la parte apelante, que es a quién correspondía demostrarlo por alegarlo, ninguna prueba aportó que adverase que la operación que sufrió en su tabique nasal y ser asmática le impedía efectuar las pruebas de alcoholemia por aire espirado a las que fue requerida, ni tampoco puede quedar a su libre albedrió la elección del centro hospitalario donde debe ser trasladada para la analítica de sangre que solicitó...".

La SAP de Álava de 11.6.2009 (Secc. 2 ª. Pte. Ilmo. Sr. Medrano Durán) expresó: "... En el caso de autos, y aún prescindiendo de los resultados de las mediciones obrantes en el atestado y ratificados por los agentes policiales en el acto del juicio oral, existe probanza más que suficiente, para reputar acreditada aquella aseveración de la sentencia de instancia integradora del delito del art. 379.1 C.P ., pues no ha de olvidarse que en el plenario depusieron los agentes de la policía autonómica nº. NUM005 y NUM006 , ratificando ambos el atestado, y en concreto el olor a alcohol en el habitáculo del vehículo, en el propio acusado, así como los ojos enrojecidos y la necesidad de reiterar las órdenes, añadiendo la variación en el estado de ánimo del acusado; a ello hay que añadir la dificultad que ambos testigos señalan en acceder de forma correcta por el conductor al lugar que le señalaron, siendo el único vehículo que tuvo tal dificultad, es visto que existe una correcta apreciación en la inferencia realizada por la Juzgadora de lo Penal nº 2 de Vitoria al respecto.

Es cierto y así se ha planteado, que el apelante no mantuvo una actitud claramente rebelde a practicar la prueba de alcoholemia, pues lo intentó con reiteración y escaso y necesario resultado, de lo que se dejó constancia documental en los justificantes del etilómetro (por cierto con resultado positivo en dos ocasiones), por lo que la negativa resultó en todo caso rotunda sin que se haya acreditado la versión del recurrente de imposibilidad material de realizarla por ser asmático, toda vez que los testigos policiales interpretaron, y con toda lógica, que los intentos fallidos lo fueron como una negativa encubierta, al realizar uno de los agentes la comprobación de ratificación instrumental de forma correcta. Los informes médicos aportados por el acusado constatan ciertamente un padecimiento bronquial, de carácter intermitente, pero no consta que en el momento de autos el acusado se hallara en una situación de imposibilidad de realizar convenientemente la prueba que se le exigía ni afectado por su padecimiento, teniendo además en cuenta que se negó a firmar la información que se le facilitaba para la práctica de la misma mediante la oportuna extracción sanguínea.."

XVI.- Desprecintado del kit de detección de drogas:

Expone la Sentencia número 5/2023, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Toledo (23), lo siguiente:

"El policía municipal numero NUM001 indico que el kit de detección de drogas es mas complejo en su manejo que el de detección de alcoholemia, por lo que no dejan que el conductor lo maneje y desenvuelva, sino que se le entrega ya desprecintado, para con una especie de espátula que se frote por el interior de la boca y vuelta a introducir en el kit de análisis.

Sucede que el policía local afirmo que los kits no se encontraban a mano sino que tuvo que ir a recogerlos del vehículo policial a unos ocho o diez metros de distancia y que en el trayecto de vuelta va desprecintando el kit, operación que la conductora no pudo observar, ofreciendo la espátula bastoncillo sacada ya del kit.

Así, si tenemos en cuenta que inmediatamente antes la conductora había realizado el test de alcoholemia para lo que se ofrece una bolsa en la que se encuentra una boquilla de plástico, abriendo el propio usuario la misma, extrayendo la boquilla, colocándola en el aparato y soplando tras lo que el propio conductor la saca, la operación de desprecinto del colector de saliva no se realiza a la vista del conductor para que este desde el interior del vehículo la aprecie y constate.

Como el tubo del kit ha de estar precintado, tal y como figura en el acta de información de derechos, tanto antes de la prueba como después, tras la toma de la muestra, esa falta de percepción de la operación de desprecintado del kit por parte de la conductora que minutos antes la había realizado por si para la prueba del alcoholímetro, con los graves problemas de alergia que padecía, determina una duda razonable y fundada sobre la voluntariedad de su negativa a la practica de la prueba de detección de drogas, que no aparezca acreditado la voluntariedad en la negativa que por el principio del "in dubio pro reo", conlleva la absolución del delito por el que venia acusada."

XVII.- Positivo en drogotest:

El Auto número 100/2023, de 12 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca (24), aclara lo siguiente:

"1 . La aparición de positivo de THC en el drogotest, no indica necesariamente el haber consumido dicha sustancia. El resultado positivo en el esa prueba y negativo en la confirmatoria puede indicar que nos encontramos ante un falso negativo, o en su defecto la positivización del THC por la interacción con otras sustancias consumidas. En última instancia, se han encontrado resultados positivos para THC en saliva en aquellas personas en las que han estado en un ambiente consumidor recientemente, habiendo estado expuestas al humo en un lugar cerrado y sin ventilación, pudiendo absorber fácilmente el THC, siendo consumidores pasivos.

2. La no positividad de cocaína en el drogotest es posible, tal y como se expone en el apartado de consideraciones, la estructura química de las sustancias varía en tanto en cuanto a su composición, pureza, etc. Haciendo de este modo factible la aparición falsos negativos. Los test de cribado no son tan sensibles como los de confirmación, teniendo un margen de detección mucho más estrecho que las pruebas de laboratorio.

3. Es posible afirmar con certeza científica que el informado había consumido cocaína previa a la conducción".

Asimismo, los agentes que practicaron la prueba de drogotest y redactaron el atestado, han declarado que el Sr. Mauricio no mostraba la sintomatología de haber consumido drogas y que realizaron la prueba como parte de la actuación ordinaria al estar implicado en el accidente. El investigado ha explicado que consumía en fin de semana, y el día del accidente era miércoles.

No obstante, que diera positivo en el drogotest no implica que condujera bajo los efectos de drogas como exige el tipo penal en el artículo 379.2 CP para que sea considerado delito, ya que dicho consumo debía afectar a la conducción y ninguna diligencia apunta a que lo hiciera, puesto que según el atestado su conducción fue correcta y los agentes no observaron signos externos en el investigado que evidenciara un consumo de drogas."

XVIII.- Análisis cualitativos y cuantitativos:

Explica la Sentencia número 556/2022, de 24 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 23ª) de Madrid (25), que:

"(...) es importantísimo distinguir en los análisis practicados (presencia de drogas de abuso en fluido oral) entre el análisis cualitativo (que sólo indica la presencia o no de una sustancia por encima del rango mínimo de detección, sin detectarse su concentración directa ni indirectamente, que sólo tiene que estar por encima del rango mínimo de detección) del cuantitativo (en el que se detecta la sustancia y sí se determina su concentración precisa); y como tras una administración de drogas de abuso a sustancias psicoactivas se absorben con mayor o menor rapidez (dependiendo de la sustancia concreta y de la vía empleada), pasan primero a la sangre y desde ahí a diferentes tejidos del organismo; y dependiendo de la sustancia de que se trate, en otros tejidos pueden metabolizarse, eliminarse (por heces, orina, saliva, leche, sudor etc.) o depositarse por ejemplo en el tejido adiposo, siendo en este caso liberadas después con iguales destinos durante las siguientes horas, días o semanas).

" Así desde el cese de la administración la sustancias y coactivas y sus metabolitos (productos del metabolismo) pueden tardar horas, días o semanas en eliminarse por completo (el tiempo varía según el tipo concreto de sustancia). Durante este tiempo se pueden detectar en los análisis que se practiquen (incluyendo los de saliva). En el caso de la cocaína y sus metabolitos pueden detectarse en enmucustorios(fluidos de eliminación) a concentraciones bajas algunos días después del consumo.

En el caso presente el análisis se practicó en muestra de saliva, detectándose la presencia de cocaína a concentración muy baja, sin detectarse ninguna otra sustancia .

Los efectos físicos y psicológicos del consumo de drogas de abuso dependen de la presencia en la sangre de sustancias químicas producto de ese consumo.esa presencia la sangre circulante es la que permite que las sustancias siguen aquellos órganos en los que vayan a provocar algún efecto, incluyendo el cerebro.

La presencia de las sustancias químicas detectadas en la saliva es el otro efecto de ese consumo y no es causa de ninguna acción física o psíquica relevante.

Por tanto para poder intentar deducir a partir de análisis químico de fluidos los efectos psicológicos del consumo sería necesario conocer la concentración de las sustancias químicas en la sangre y no en la saliva. Pero hasta donde este perito conoce no es posible deducir con seguridad aquella a partir de esta, pues poruna parte está sometida a grandes variaciones individuales y por otra no hay suficientes estudios científicos al respecto."

XIX.- Límites entre la infracción penal y la infracción administrativa:

Razona la Sentencia número 450/2023, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid (26), lo siguiente:

"(...) estamos ante un control preventivo, en el no consta que el acusado presentase síntoma alguno de ingesta de sustancias estupefacientes, pues nada manifestaron los agentes al respecto, siendo su conducta correcta y respetuosa. Y para estos supuestos la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1999 establece, en orden a fijar los límites entre la sanción penal y la administrativa, " los siguientes criterios orientativos: a) la negativa a someterse al control de alcoholemia, en cualquiera de los supuestos previstos en los números 1 y 2 del art 21 del Reglamento General de Circulación , debe incardinarse dentro del tipo penal del art 380 del Código Penal ; y, b) dicha negativa, en los supuestos de los números 3 y 4 del mismo precepto del Reglamento de Circulación, precisa la siguiente distinción: b. 1) si los agentes que pretendan llevar a cabo la prueba advierten en el requerido síntomas de estar conduciendo bajo los efectos de bebidas alcohólicas, y se lo hacen saber así al requerido, la negativa de éste debe incardinarse también en el delito de desobediencia del citado artículo 380 del Código Penal ; y b.2) cuando no se adviertan tales síntomas, la negativa del requerido no rebasa los límites de la sanción administrativa ( Arts 65.5.2.b ) y 67.1 de la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a motor y Seguridad Vial )."

XX.- Falta de detención previa a la realización de las pruebas de detección:

Indica la Sentencia número 243/2020, de 26 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Alicante (27), que:

"El hecho de que la detención del acusado se produjera con posterioridad a la realización de las pruebas de alcoholemia, no las convierte en nulas. La normativa legal obliga, a cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación, a someterse a las pruebas de alcoholemia cuando sean requeridos por los agentes de la autoridad para ello, como ya hemos visto. No es requisito para efectuar tales pruebas la detención previa de un conductor, pues ello solo puede tener lugar cuando concurran los supuestos del art. 24 del Reglamento de Circulación, es decir cuando los resultados de la prueba ofrezcan un positivo, aparezca el conductor implicado en un accidente o se niegue a someterse a las pruebas, de ahí que la detención posterior a la realización de las pruebas de determinación del grado de alcohol no es motivo de nulidad.

En este caso, tras sospechar los agentes de la Policía Local que el ahora recurrente podía haber intervenido en el accidente de tráfico con atropello de un ciclista, precisamente por las manifestaciones de familiares del acusado que se acercaron al lugar de los hechos y preguntaron a los agentes, se personaron los funcionarios policiales en el domicilio del Sr. Victorio y le requirieron para realizar la prueba de alcoholemia, constando que se llevaron a cabo dos pruebas, siendo posteriormente detenido cuando los indicios no apuntaban únicamente a la participación en el atropello, sino a también a que en el siniestro hubiera influido el consumo de alcohol ante el positivo de las pruebas."

XXI.- Valor probatorio del Atestado:

Puntualiza la Sentencia número 126/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña (28), que:

"La doctrina constitucional existente establece que el atestado en el que consta la prueba de alcoholemia y no se ratifica en el acto del juicio es un acto preprocesal inidóneo para introducir los hechos activamente en la sentencia, siendo necesario citar a los posibles testigos y, sobre todo, a los agentes policiales en el sumario y en el juicio oral, no sólo para ratificar el test de alcoholemia, sino, eventualmente, para confirmar los signos externos de la intoxicación del conductor. Esto determina que la consideración del test alcoholimétrico como prueba está supeditada, no sólo a que se haya practicado con las garantías formales establecidas al objeto de preservar el derecho de defensa, sino también a que se incorpore al proceso y sea susceptible de contradicción en el juicio oral con la presencia de los agentes que lo hayan practicado o, al menos, que el test haya sido ratificado durante el curso del procedimiento, admitiendo el Tribunal Constitucional en cuanto al tipo de influencia del actual art. 379.2, segundo inciso, del Código Penal, la posibilidad de que tal ratificación se produzca, no por los agentes que lo verificaron, sino unas veces por testigos, otras por el resultado obtenido con una prueba de extracción de sangre, por la declaración del perjudicado, por las propias circunstancias que rodearon la conducción o por la propia declaración del acusado."

En este punto se hace necesario recordar la doctrina constitucional sobre el valor probatorio del atestado policial, que se resume en la Sentencia número 265/2018, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo (29), en los siguientes puntos:

"1º sólo puede concederse valor de auténtico elemento probatorio al atestado si es reiterado y ratificado en el juicio oral, normalmente mediante la declaración testifical de los Agentes de Policía firmantes del mismo, ( SSTC 100/85 , 101/85 , 173/85 , 49/86 , 145/87 , 5/89 , 182/89 , 24/91 ( EDJ1991/1411) , 198/92 , 301/93 , 91/95 , 157/95 .

Esto es así porque únicamente pueden considerarse auténticas pruebas las practicadas en el acto del juicio oral, con posibilidad de debate contradictorio y en presencia del juzgador para conseguir así, en su caso, la convicción de este sobre los hechos enjuiciados, mediante el contacto directo con los elementos utilizados. El atestado policial, así como los datos de investigación policiales que constan en el mismo, tienen, en principio, únicamente valor de denuncia, lo que deriva del artículo 297 LECrim . La instrucción previa, se llame diligencias previas o de cualquier otro modo, tiene una naturaleza análoga, sino idéntica a la del sumario, y como éste, su finalidad consiste en la investigación del delito y la identificación del delincuente, siendo su función procesal la preparación del juicio oral ( artículo 299 LECrim ). Ahora bien, lo dicho no significa que las diligencias sumariales (en sentido amplio) e incluso las policiales, carezcan de eficacia probatoria . No cabe negarles tal para desvirtuar la presunción de inocencia si fueron obtenidas con las garantías que la Ley y la CE exigen y son reproducidas en el acto de la vista con posibilidad de contradicción por el acusado. En consecuencia, vulnera el derecho a la presunción de inocencia la sentencia condenatoria que se dicte sobre la única base del atestado policial no ratificado .

2º no obstante lo anterior, el atestado tiene virtualidad probatoria propia cuando contiene datos objetivos y verificables, pues hay partes del atestado , como pueden ser planos, croquis, huellas, fotografías que, sin estar dentro del perímetro de las pruebas preconstituidas o anticipadas, pueden ser utilizadas como elementos de juicio coadyuvantes, siempre que sean introducidas en el juicio oral como prueba documental a fin de posibilitar su efectiva contradicción por las partes ( SSTC. , 157/95  ), por cuanto ninguna de las enumeradas son practicables directamente en el juicio oral por ser imposible su reproducción en idénticas circunstancias.

Por lo mismo las pericias periciales técnicas que se adjunta al atestado no pierden por ello su propio carácter y constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez probatoria si son incorporadas debidamente al proceso.

3º por último, en cuanto al carácter de prueba documental del atestado policial, cabe precisar que el atestado , con independencia de su consideración material de documento, no tiene, por regla general, el carácter de prueba documental, pues incluso en los supuestos en los que los agentes policiales que intervinieron en el atestado presten declaración en el juicio oral, su declaración tiene la consideración de prueba testifical ( STC. 217/89  , SSTS 2 abril 96 , 2 diciembre 98 , 10 octubre 2005 , 27 septiembre 2006 ).

Sólo en los casos antes citados -planos, croquis, fotografías, etc...-, el atestado policial puede tener la consideración de prueba documental, siempre y cuando, como hemos subrayado, se incorpore al proceso respetando en la medida de lo posible los principios de inmediatez, oralidad y contradicción ( STC 173/97 de 14 octubre )".

En definitiva, teniendo el atestado el valor de simple denuncia, el atestado se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba, y por tanto las posibles irregularidades que se hayan podido producir que no condicionen el ejercicio del derecho de defensa, fundamentalmente mediante la aportación ilícita de efectos relacionados con la presunta actividad delictiva investigada u obtención de manifestaciones incriminatorias, además de la posible exigencia de responsabilidad a los responsables de las mismas y el que no puedan ser tenidos en cuenta, ninguna otra consecuencia puede tener en orden a la posible acreditación del hecho imputado por auténticos medios de prueba que son los que se practican en el juicio.

Y en la Sentencia número 282/2019, de 30 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria (30), se recuerda que:

"(...) el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 14 de junio de 1999 , señaló que; "no resulta bastante para desvirtuar la presunción de inocencia la simple lectura o reproducción en el juicio oral del atestado en el que conste el dato objetivo del correspondiente control practicado, si no hay además oportunidad para el juzgador de examinar por sí mismo la realidad de las circunstancias que determinaron su práctica, singularmente a través de la ratificación y declaración complementaria de quienes la efectuaron o de otros elementos probatorios concernientes a la conducción realizada, y para el mismo acusado de rebatir en el cauce procesal la versión de la acusación sobre tales extremos". En relación con este último punto de la ratificación del resultado del control de alcoholemia, la STC 24/1992 EDJ1992/1406 resumió las posibilidades de tal ratificación, indicando que, "además de que se produzca por los agentes que verificaron el control, puede tener lugar por otros testigos ( STC 100/1985 y 145/1987 ; TC AA 797/1985 , 1421/1987 y 191/1988 ), por el resultado obtenido con un control de extracción de sangre ( TC A 304/1985 ), por la declaración del perjudicado (TC A 305/1985 ), por las propias circunstancias que rodearon la conducción (TC A 649/1985 ) y por la propia declaración del acusado (TC SS 145/1987 y 89/1988 ; TC AA 62/1983 y 1079/1987 )".

Más recientemente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14-10-2002, num. 188/2002 , BOE 271/2002, de 12 de noviembre de 2002, rec. 2674/2001. Pte: Casas Baamonde, María Emilia, expone en similares términos: ".hemos de recordar, que desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, este Tribunal ha declarado que para enervar la presunción de inocencia es necesario que se haya realizado "una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado". La actividad probatoria ha de desplegarse en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad, ya que sólo "pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes" ( STC 161/1990, de 19 de octubre , FJ 2; en sentido similar desde la STC 31/1981, de 28 de julio , FJ 3, hasta las recientes Sentencias 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 , y 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 10 y 11). En consecuencia, hemos afirmado con reiteración que el atestado tan sólo tiene el valor de denuncia, por lo que considerado en sí mismo se erige en objeto de prueba y no en medio de prueba ( SSTC 31/1981, de 28 de julio, FJ 4 ; 9/1984, de 30 de enero , FJ 2), con el resultado de que los hechos que en él se afirman por funcionarios, testigos o imputados han de ser introducidos en el juicio oral a través de auténticos medios probatorios ( STC 145/1985, de 28 de noviembre , FJ 1). Por esta razón, hemos dicho que no "son medios de prueba las declaraciones de la policía, vertidas en el atestado, sino que se hace necesario, de conformidad con lo establecido en los arts. 297.2 y 727 LECrim EDL 1882/1? art.297.2 EDL 1882/1 art.727 EDL 1882/1 , que tales funcionarios presten declaración en el juicio oral, debiendo, en tal caso, ser apreciadas sus manifestaciones como declaraciones testificales" ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 2 , y 33/2000, de 14 de febrero , FFJJ 5 y 6). Ello, sin embargo, no significa negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales que constan en el atestado, pues, por razón de su contenido, pueden incorporar datos objetivos y verificables, como croquis, planos, fotografías, que pueden ser utilizados como elementos de juicio siempre que se introduzcan en el juicio oral como prueba documental y garantizando de forma efectiva su contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de noviembre , FJ 3; doctrina reiterada hasta la STC 33/2000, de 14 de febrero , FJ 5). El atestado se considera prueba documental exclusivamente en relación con estos elementos ( STC 173/1997, de 14 de octubre , FJ 2.a).

Específicamente, cuando el atestado incorpora determinadas pericias técnicas realizadas por los agentes de policía, como las pruebas de alcoholemia, éstas adquieren especial relevancia y pueden alcanzar valor probatorio por sí mismas siempre que se incorporen al proceso respetando los principios de inmediación, oralidad y contradicción; la especial relevancia de estos elementos incorporados al atestado resulta, de un lado, del hecho de constituir pericias técnicas, que, al ser realizadas con instrumental técnico, tienen carácter objetivo y, de otra parte, de que, al referirse a una situación o estado que no persiste hasta la celebración de la vista, son, en consecuencia, difícilmente practicables en la misma ( STC 145/1985, de 28 de noviembre , FJ 4; en sentido similar SSTC 100/1985, de 3 de octubre, FJ 2 ; 5/1989, de 19 de enero, FJ 2 ; 111/1999, de 14 de junio , FJ 5). Ahora bien, hemos precisado que la incorporación del resultado de las pruebas de alcoholemia no puede efectuarse a través de la lectura del atestado en el juicio oral cuando se cuestione la fiabilidad del resultado del test de alcoholemia o se ponga en duda el valor de ese resultado en relación con el elemento determinante del delito, esto es, la conducción bajo la influencia del alcohol ( SSTC 145/1985, de 28 de noviembre, FJ 4 ; 145/1987, de 23 de septiembre , FJ 2); tampoco es suficiente la lectura del atestado cuando en la práctica de la prueba de alcoholemia no se haya informado al conductor del derecho que le asiste a un segundo examen alcoholimétrico y a contrastar los resultados mediante la práctica de un análisis de sangre u otro, requisitos éstos exigidos en orden a garantizar la contradicción y evitar la indefensión del sometido a la misma ( SSTC 100/1985, de 3 de octubre, FJ 2 ; 145/1985, de 28 de noviembre, FJ 5 ; 145/1987, de 23 de septiembre, FJ 2 ; 5/1989, de 19 de enero, FJ 2 ; 3/1990, de 15 de enero , FFJJ 1 y 2). En definitiva, a pesar de su carácter de prueba documental, las diligencias relativas a las pruebas de alcoholemia que constan en el atestado no pueden incorporarse al juicio oral mediante su lectura en los casos de ausencia de información al conductor del derecho a repetir la prueba y a contrastarla con un análisis de sangre, ni tampoco en aquellos otros en que se cuestione la fiabilidad del resultado de la prueba o el valor que al mismo quepa atribuir en orden a considerar acreditada la conducción bajo el efecto de bebidas alcohólicas."

XXII.- Cadena de custodia:

Señala la Sentencia número 365/2023, de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona (31), que:

"En cuanto al motivo que denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías atendida la ruptura de la cadena de custodia de la muestra tomada en su día al acusado, hemos de recordar que la cadena de custodia sirve para acreditar la mismidad del objeto analizado, de manera que no es presupuesto de validez sino de fiabilidad. Cuando se rompe la cadena de custodia no estamos en el campo de la ilicitud o inutilidad probatoria, como pretende la parte apelante sino en el de la menor fiabilidad, por no haberse respetado algunas garantías.

Así pues, la simple inobservancia de las normas que regulan la cadena de custodia no es por sí suficiente para desvirtuar la mismidad, que puede resultar acreditada por otros medios probatorios. Es decir, la irregularidad en los protocolos establecidos como garantía de la cadena de custodia no equivale a nulidad. Lo relevante a efectos de la cadena de custodia es que puedan excluirse dudas razonables sobre la identidad e integridad de las muestras.

Pues bien, ciertamente la jurisprudencia ha admitido que las testificales de los agentes intervinientes pueden ser hábiles para acreditar el mantenimiento de la cadena de custodia excluyendo tales dudas razonables. Ahora bien, también ha de tenerse en cuenta que, como señala el TS en ST 6/2010, de 27.1, " Hemos dicho en sentencias Tribunal Supremo 187/2009 de 3.3  y 326/2009 de 24.3  que la premisa de la que parte el recurrente - implícita pero evidente - que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho. Frente a tal premisa, hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredita lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegitimas.

Y lo cierto es que, en el caso, en ningún momento, ni a lo largo de las actuaciones, ni en el escrito de defensa, se cuestionó la cadena de custodia respecto a la muestra tomada al acusado el día de los hechos, por lo que la denuncia del quebranto de la cadena de custodia se formula en la vista oral por vía de informe de manera que ya no era posible practicar la testifical de los agentes que custodiaron la sustancia y la transportaron.

Por el contrario, consta en las actuaciones (folios 20 a 24) los datos de los agentes que tomaron la muestra al acusado, y los de aquellos que la transportaron en bolsas debidamente precintadas al Laboratorio SYNLAB. En la vista oral el agente de la Guardia Urbana nº NUM000, ratificó la toma de la muestra al acusado, tras informarle de los derechos que le asistían, y que arrojó resultado positivo a THC y cocaína. Además, describió los síntomas que presentaba el acusado evidenciadores de un estado de afectación de facultades por consumo de sustancias estupefacientes. Así mismo, el agente NUM001 ratificó en la vista oral la remisión de la muestra al Laboratorio Synlab en su sede de la Calle Urgell, sin perjuicio de que la analítica fuera finalmente realizada en la sede central de dicho laboratorio, después de la remisión de las oportunas muestras y datos.

En todo caso, que en dicha relación de agentes intervinientes en el transporte y custodia de la muestra, se incurriese en un error al identificar a uno de ellos, sería una mera irregularidad que no determinaría la falta de validez del resultado del análisis practicado, por ruptura de la cadena de custodia."

Como se expresa en la Sentencia número 37/2023, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Santander (32):

"Matiza la jurisprudencia el concepto de cadena de custodia y su relevancia en el proceso penal, y entre otras, podemos citar Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 24-11-2021, nº 909/2021, rec. 5604/2019 : "Sobre esta cuestión exponíamos en la sentencia núm. 513/2018, de 30 de octubre, con referencia expresa a las sentencias núm. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 20 de julio; 1045/2011, de 14 de octubre; 776/2011, de 20 de julio y 347/2012, de 25 de abril, que el problema que plantea la cadena de custodia "es garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello, sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal, es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la "mismidad" de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías, y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim. (EDL 1882/1)previene que `los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 Ley 17/67, de 8/4 (EDL 1967/1927), ordena que `las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90- en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim. (EDL 1882/1)en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la Policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello en STS 4.6.20010 hemos dicho que la irregularidad de la `cadena de custodia ?, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente `cadena de custodia, no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados."........", Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, A 17- 11-2022, nº 1031/2022, rec. 10384/2022: "......B) Esta Sala, en Sentencia nº 747/2015, de 19 de noviembre, tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 (EDJ 2013/249489) y nº 303/2014).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS nº 1072/2012) (EDJ 2012/316588)........." y AP Cantabria, sec. 3ª, S 11-02-2020, nº 89/2020, rec. 825/2019 : "..........Finalmente se impugna la cadena de custodia en lo relativo a la muestra del test de droga que le fue practicado. Se dice que hay un lapso horario entre su realización y la entrega que determina a su juicio que no pueda dársele valor. La doctrina jurisprudencial ( STS de 26 de marzo de 2013, núm. 308/2013 (EDJ 2013/67864) , entre otras), establece que , ha de estimarse que una infracción menor solo constituye una irregularidad que no determina la exclusión de la prueba del proceso, por lo que debe igualmente ser valorada como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia, sin perjuicio de que el defecto apreciado pueda afectar a su poder de convicción o fiabilidad. Por el contrario una infracción mayor o muy relevante de la cadena de custodia debe determinar la invalidez de la prueba, en la medida que su valoración afectaría al derecho a un proceso con las debidas garantías, al no poderse garantizar la autenticidad de la fuente. En el presente supuesto no se aprecia infracción ninguna en este punto. Consta al folio 40 la hoja de toma de evidencias y muestra y de cadena de custodia en el que se reseña la muestra de saliva tomada, la recogida por la Fuerza Pública y la entrega de la misma a la empresa de transporte sin solución de continuidad. Los márgenes horarios existentes son debidos como es obvio a la propia realización de las diligencias. Por tanto este motivo también ha de ser rechazado-........"

En este caso se acredita que la cadena de custodia es correcta, no se aprecian irregularidades. Consta en autos en el atestado y en su exposición de Hechos aparece perfectamente recogido en el apartado de "Observaciones" quiénes son los agentes que se personan en el lugar, como se recoge muestra salival para su posterior análisis en laboratorio con código de prueba nº USC9349. Consta la fotografía del test practicado DRUGWIPE 5-S a folio 22. El informe del Instituto de Ciencias forenses "Luis Concheiro" obra a folios 24 y siguiente y el acta de cadena de custodia se contiene a folio 26 y se puede comprobar como no hay lapso de tiempo alguno (salvo el estrictamente necesario) entre la recogida de la muestra, la salida de la muestra y su transporte al laboratorio, no apreciándose la invocada ruptura.

Alega el recurrente que el informe no es válido porque lo realiza un laboratorio privado. Tal extremo es indiferente para dotar de validez a la pericia traída a juicio, pero además esta apreciación que realiza la parte no es correcta, ya que el Instituto de Ciencias Forenses 'Luis Concheiro' ( INCIFOR) es un Instituto de carácter mixto, creado a raíz de un convenio entre la Universidade de Santiago de Compostela (USC) y la Consellería de Xustiza, Interior e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia en el año 1992, si bien lleva realizando labores de investigación y servicios desde el año 1978. Inicialmente fue denominado Instituto de Medicina Legal.

Actualmente desarrolla funciones docentes y de investigación en el área de Medicina Legal, así como de asesoramiento a la Administración de Justicia. Además, ofrece una amplia cartera de servicios que están a disposición de organismos públicos, gracias a la continuidad del convenio inicial (ahora continuado con la Consellería de Presidencia, Xunta de Galicia) como de clientes privados. Por tanto, al tener el laboratorio un concierto de actuación con la Administración de justicia, la causa invocada desaparece."

Valor probatorio del acta de sintomatología:

En la Sentencia número 37/2023, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Santander (1), se recoge lo siguiente:

(1) Sentencia número 37/2023, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Santander; Recurso: 695/2022; Ponente: MARIA DEL PRADO GARCIA BERNALTE;

"(...) el acta de sintomatología (folio 29) también resulta concluyente, y pese a la actitud colaboradora y el trato correcto y respetuoso, presenta síntomas que únicamente se pueden explicar con una previa ingesta, ya sea de alcohol, o como sucede en este caso, de tóxicos, como la sudoración inapropiada, el habla que no era lógica, titubeante, excesivamente locuaz, conjuntiva enrojecida, ojos vidriosos, dilatación de pupilas, movimientos lentos y dificultad en comprender.

En este sentido y en cuanto al valor de dicha acta para fundamentar la condena por este tipo penal, podemos citar: Tribunal Supremo (Penal), S 15-04-2002, nº 636/2002, rec. 1698/2000  "......Dos son los elementos que caracterizan el tipo delictivo regulado en el art. 379 del Código penal EDL 1995/16398: Uno, objetivo, consistente en el grado de impregnación alcohólica que padece el sujeto activo, y otro subjetivo, que se refiere a la influencia que tal grado de impregnación alcohólica determina en la conducción. Ahora bien, tal influencia no tiene por qué exteriorizarse en una flagrante infracción de las normas de tráfico visible e inmediata (delito de peligro concreto), apreciada por el agente actuante, o en la producción de un resultado lesivo, sino basta el delito de peligro "in abstracto", practicándose la correspondiente prueba de detección alcohólica, y apreciándose por los agentes los signos externos de donde puede deducirse después (mediante prueba indirecta) ese grado de influencia en la conducción. En este sentido, la jurisprudencia señala que no basta el dato objetivo del grado de impregnación alcohólica, sino que es preciso acreditar la influencia que la misma tenga en la conducción ( STS 5/1989, de 15 de enero), no siendo necesario un peligro concreto ( Sentencia de 2 de mayo de 1981), sino únicamente que la "conducción" estuvo "influenciada por el alcohol" ( Sentencias de 6 de abril de 1989 EDJ 1989/3658 y 14 de julio de 1993 EDJ 1993/7095, entre otras muchas posteriores)."

Análisis de muestras de sangre extraídas con fines terapéuticos:

Establece la Sentencia número 133/2024, de 27 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León (1), que:

(1) Sentencia número 133/2024, de 27 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de León; Recurso: 23/2024; Ponente: MARIA BELEN GAMAZO CARRASCO; 

"(...) procede traer a colación la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/2007, que en un caso muy semejante al ahora examinado nos dice que " 1.- El presente recurso de amparo se dirige contra la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz de 10 de mayo de 2005, recaída en el recurso de apelación núm. 142- 2005  , interpuesto contra la Sentencia dictada el 7 de febrero de 2005 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Badajoz en el procedimiento abreviado núm. 352-2004 , que condenó al demandante de amparo como autor de un delito contra la seguridad del tráfico delart. 379 del Código penal (CP : conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas). En la demanda se denuncia, en primer lugar, la vulneración de los derechos fundamentales a la integridad física ( art. 15 CE ) y a la intimidad ( art. 18.1 CE ), al haberse practicado al recurrente un análisis de sangre durante su estancia en el hospital sin su conocimiento ni consentimiento, y sin autorización judicial, para determinar el grado de alcoholemia. Igualmente se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) por inexistencia de prueba de cargo válida para sustentar la condena, así como del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), por entender el recurrente que los órganos judiciales no se pronunciaron motivadamente sobre la pretensión relativa a la nulidad de la analítica de sangre practicada sin su consentimiento y sin mandato judicial.

Conforme a doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho fundamental a la integridad física y moral ( art. 15 CE ) protege la inviolabilidad de la persona, no sólo en aquellos casos en los que existe un riesgo o daño para la salud, sino también -en lo que ahora interesa- contra toda clase de intervención en el cuerpo que carezca del consentimiento de su titular, por cuanto lo que se protege es el derecho de la persona a la incolumidad corporal, esto es, a no sufrir menoscabo alguno en su cuerpo o en su apariencia externa sin su consentimiento. Y precisando esta doctrina en relación a las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba (en su caso, anticipada) sobre el cuerpo del imputado o de terceros, hemos declarado que en «las calificadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es, en las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial ( análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.), con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participación en él del imputado, el derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la integridad física ( art. 15 CE ), en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa» ( STC 207/1996, de 16 de diciembre  , FJ 2). Ahora bien, como se ha hecho constar en los antecedentes de la presente Sentencia, del examen de las actuaciones se desprende, en primer lugar, que lo solicitado mediante oficio por la Guardia civil al centro hospitalario en el que fue ingresado el demandante de amparo tras el accidente de tráfico, no es la extracción de sangre, sino la práctica de un análisis sobre las muestras de sangre que le habían sido extraídas con fines terapéuticos, al objeto de determinar la tasa de alcohol en sangre o de otras sustancias estupefacientes, psicotrópicas, estimulantes o análogas (folio 20 de las actuaciones). Respecto de la extracción de sangre, no existe constancia en lo actuado, ni se queja el recurrente, de que la misma fuera realizada coactivamente, sino que todo apunta a que prestó su consentimiento a la extracción, siquiera tácitamente, aunque fuera sin haber sido informado del tipo de pruebas a realizar sobre las muestras obtenidas y, en concreto, de que se le iba a practicar una prueba de detección de alcohol en sangre. No estando acreditado, por tanto, que se tratara de una intervención corporal coactiva y practicada en contra de la voluntad del interesado, no cabe considerar afectado el derecho fundamental a la integridad física ( art. 15 CE ), como expresamente hemos afirmado, entre otras, en las SSTC 234/1997, de 18 de diciembre, FJ 9  , y 25/2005, de 14 de febrero  , FJ 6.

4.- Distinta debe ser nuestra apreciación por lo que respecta a la afectación del derecho a la intimidad personal ( art. 18.1 CE ).

Este derecho, en cuanto derivación de la dignidad de la persona ( art. 10.1 CE ), implica la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás, necesario, según las pautas de nuestra cultura, para mantener una calidad mínima de la vida humana ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre  , FJ 3 ; 98/2000, de 10 de abril  , FJ 5 ; 156/2001, de 2 de julio  , FJ 4 ; 70/2002, de 3 de abril  , FJ 10 ; 27/2003, de 30 de junio , FJ 7 ; 196/2004, de 15 de noviembre  , FJ 2, entre otras). El art. 18.1 CE confiere a la persona el poder jurídico de imponer a terceros el deber de abstenerse de toda intromisión en la esfera íntima y la prohibición de hacer uso de lo así conocido (por todas, STC 196/2004, de 15 de noviembre  , FJ 2 y las allí citadas). En concreto, y en relación con las diligencias de investigación o actos de prueba practicables en el curso de un proceso penal, hemos afirmado que las intervenciones corporales pueden conllevar una intromisión en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la intimidad personal, no tanto por el hecho en sí de la intervención (que, en su caso, afecta al derecho a la integridad física), sino por razón de su finalidad, es decir, por lo que a través de ellas se pretenda averiguar, si se trata de información referente a la esfera de la vida privada y que el sujeto puede no querer desvelar, como la relativa al consumo de alcohol o de drogas ( SSTC 207/1996, de 16 de diciembre  , FJ 3 ; 234/1997, de 18 de diciembre  , FJ 9 ; 25/2005, de 14 de febrero  , FJ 6 ; 196/2004, de 15 de noviembre  , FJ 5, por todas). Esto es lo que sucede también en el presente caso, en el que se realiza un análisis de sangre al objeto de determinar si el afectado había consumido alcohol y cuál era su grado de impregnación alcohólica, lo que supone una injerencia en la vida privada de la persona.

5.. Constatada la afectación del derecho fundamental a la intimidad personal, hemos de analizar a continuación si tal afectación resulta constitucionalmente legítima o si, por el contrario, constituye una vulneración del derecho afectado. Debe recordarse que el derecho a la intimidad no es un derecho absoluto, sino que puede ceder ante intereses constitucionalmente relevantes siempre que, en palabras de la STC 196/2004, de 15 de noviembre  , FJ 2, el recorte que aquél haya de experimentar esté fundado «en una previsión legal que tenga justificación constitucional y que sea proporcionada ( SSTC 44/1999, de 5 de abril ,FJ 4 ; 207/1996, de 16 de diciembre  , FJ 4 ; 292/2000, de 30 de noviembre  , FJ 16 ; 70/2002, de 3 de abril  , FJ 10) o que exista un consentimiento eficaz que lo autorice, pues corresponde a cada persona acotar el ámbito de intimidad personal y familiar que reserva al conocimiento ajeno ( STC 83/2002, de 22 de abril  , FJ 5). El art. 18.1 CE impide, por tanto, decíamos en la STC 110/1984, de 26 de noviembre  , FJ 8, las injerencias en la intimidad "arbitrarias o ilegales". De lo que se concluye que se vulnerará el derecho a la intimidad personal cuando la penetración en el ámbito propio y reservado del sujeto no sea acorde con la Ley, no sea eficazmente consentida o, aun autorizada, subvierta los términos y el alcance para el que se otorgó el consentimiento, quebrando la conexión entre la información personal que se recaba y el objetivo tolerado para el que fue recogida». Por lo que respecta a la previsión legal habilitante, hemos dicho que la reserva de ley constituye «el único modo efectivo de garantizar las exigencias de seguridad jurídica en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas» y «no es una mera forma, sino que implica exigencias respecto del contenido de la Ley que, naturalmente, son distintas según el ámbito material de que se trate», pero que en todo caso implican que «el legislador ha de hacer "el máximo esfuerzo posible" para garantizar la seguridad jurídica o dicho de otro modo, la expectativa razonablemente fundada del ciudadano en cuál ha de ser la actuación del poder en aplicación del Derecho» ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 4  ; y 70/2002, de 3 de abril  , FJ 10). Y profundizando en esa exigencia, en la STC 196/2004, de 15 de noviembre  , FJ 6, recordábamos que la jurisprudencia del Tribunal Europeo relativa a la garantía de la intimidad individual y familiar delart. 8 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ) exige que «las limitaciones estén previstas legalmente y sean las indispensables en una sociedad democrática, lo que implica que la ley que establezca esos límites sea accesible al individuo concernido por ella, que resulten previsibles las consecuencias que para él pueda tener su aplicación, y que los límites respondan a una necesidad social imperiosa y sean adecuados y proporcionados para el logro de su propósito ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos caso X e Y, de 26 de marzo de 1985  ; caso Leander, de 26 de marzo de 1987  ; caso Gaskin, de 7 de julio de 1989  ; mutatis mutandis,caso Funke, de 25 de febrero de 1993  ; caso Z, de 25 de febrero de 1997  ). La norma habilitante, en suma, deberá concretar las restricciones alejándose de criterios de delimitación imprecisos o extensivos, pues vulnerará la intimidad personal si regula los límites de forma tal que hagan impracticable el derecho fundamental afectado o ineficaz la garantía que la Constitución le otorga ( STC 292/2000, de 30 de noviembre  , FJ 11)».

6.- Precisando la anterior doctrina específicamente en relación con las intervenciones corporales practicadas como actos de investigación o prueba del delito, en la STC 207/1996, de 16 de diciembre  , FJ 4, establecimos como requisitos que proporcionan una justificación constitucional objetiva y razonable a la injerencia en el derecho a la intimidad los siguientes: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo (considerando como tal «el interés público propio de la investigación de un delito, y, más en concreto, la determinación de hechos relevantes para el proceso penal»); que exista una previsión legal específica de la medida limitativa del derecho, no pudiendo ser autorizada la misma sólo por la vía reglamentaria (principio de legalidad); que, como regla general, se acuerde mediante una resolución judicial motivada (si bien reconociendo que debido a la falta de reserva constitucional a favor del Juez, la Ley puede autorizar a la Policía judicial para disponer, por acreditadas razones de urgencia y necesidad, la práctica de inspecciones, reconocimientos e incluso de intervenciones corporales leves, siempre y cuando se respeten los principios de proporcionalidad y razonabilidad); y, finalmente, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, concretado en tres requisitos o condiciones: idoneidad de la medida para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido (juicio de idoneidad), que la misma resulte necesaria o imprescindible para ello, esto es, que no existan otras medidas menos gravosas que, sin imponer sacrificio alguno de derechos fundamentales o con un sacrificio menor, sean igualmente aptas para dicho fin (juicio de necesidad), y, por último, que se deriven de su aplicación más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o intereses en conflicto o, dicho de otro modo, que el sacrificio impuesto al derecho fundamental no resulte desmedido en relación con la gravedad de los hechos y las sospechas existentes (juicio de proporcionalidad en sentido estricto). Del mismo modo y reproduciendo esta doctrina, SSTC 234/1997, de 18 de diciembre  , FJ 9 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 10  ; y 25/2005, de 14 de febrero  , FJ 6.

Asimismo, en la citada STC 70/2002, de 3 de abril  , FJ 10, precisamos que la valoración de la urgencia y necesidad de la intervención policial ha de realizarse ex ante, y es susceptible de control judicial ex post, al igual que el respeto del principio de proporcionalidad. La constatación ex post de la falta del presupuesto habilitante o del respeto al principio de proporcionalidad implicaría la vulneración del derecho fundamental y tendría efectos procesales en cuanto a la ilicitud de la prueba en su caso obtenida, por haberlo sido con vulneración de derechos fundamentales.

En el caso que nos ocupa, puede afirmarse sin duda alguna que el acusado no prestó su consentimiento expreso a la extracción ni al análisis de sangre efectuado sobre las muestras obtenidas, dado el estado en que se encontraba constatado por los partes médicos y por las propias manifestaciones de los agentes en el plenario, los cuales refirieron que cuando llegaron al lugar estaba en la UVI móvil y que la médico les dijo que estaba muy grave y que probablemente falleciera. No existe constancia alguna de que fuera informado expresamente de la prueba que se pretendía practicar ( análisis de sangre) y de la finalidad de la misma (determinar la tasa de alcohol en sangre o la presencia de otras sustancias estupefacientes), una prueba que resultaba ajena a toda finalidad terapéutica y que, por ello, no resultaba previsible para quien es sometido a pruebas médicas por el personal facultativo de un centro hospitalario en el que se encuentra.

Descartada la presencia de un consentimiento informado eficaz del afectado que legitime la medida, procede analizar si existió o no una autorización judicial motivada.

Del examen de lo actuado se desprende que los agentes de la Guardia civil se dirigieron a la Juez Instructora para solicitar la práctica de la analítica.

A la vista del contenido del atestado en el que consta dicha petición, la Instructora se limita a incoar diligencias previas por Auto de 6 de julio de 2019 en cuya parte dispositiva se acuerda librar oficio al Hospital Universitario de León a los fines solicitados por la Guardia Civil de Tráfico, librándose ese oficio en el que se ordena la práctica de pruebas analíticas sobre las muestras terapéuticas .

En definitiva, si bien existió una autorización judicial del análisis de las muestras obtenidas, la misma no fue motivada. De la simple lectura del Auto en que se acuerda la medida se constata que la Instructora no efectuó una ponderación de los intereses en conflicto teniendo en cuenta el derecho fundamental en juego que justificara la adopción de la medida.

Como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 206/2007 analizada, Ciertamente, esas pruebas son idóneas para el esclarecimiento de un hecho relevante en la persecución del delito de conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas, pero el resultado positivo de las mismas ni es la única prueba que puede conducir a una condena por este delito, ni es imprescindible para sustentarla, como hemos afirmado en múltiples ocasiones (por todas, SSTC 24/1992, de 14 de febrero  , FJ 3 ; 252/1994, de 19 de septiembre  , FJ 5 ; 111/1999, de 14 de junio  , FJ 3 ; 68/2004, de 19 de abril  , FJ 2 ; 137/2005, de 23 de mayo  , FJ 3 ; 262/2006, de 11 de septiembre  , FJ 2 ; 319/2006, de 15 de noviembre  , FJ 2), dado que desde la STC 145/1985, de 28 de noviembre , FJ 4, sostenemos que el delito no consiste en un determinado grado de impregnación alcohólica, sino en la conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Por tanto, en cada caso concreto y a la vista de las circunstancias concurrentes en el mismo, habrá de ponderarse la importancia y necesidad de la prueba para el esclarecimiento del delito y su incidencia en el derecho fundamental a la intimidad, sin que de la regulación legal se desprenda, en modo alguno, la existencia de una habilitación para la práctica de análisis de sangre en todos aquellos casos en que no puedan practicarse las pruebas de aire espirado. En conclusión, al haberse invadido la esfera privada del recurrente sin su consentimiento ni autorización judicial y, al no haberse acreditado la urgente necesidad de la intervención policial sin mandato judicial previo ni la proporcionalidad de esta, se ha vulnerado elart. 18.1 CE , lo que determina la nulidad de la prueba obtenida como consecuencia de dicha vulneración.

En el caso enjuiciado debemos llegar a una conclusión similar, ya que si bien existió una autorización judicial, esta no fue motivada ni ponderada habida cuenta que supone la injerencia en un derecho fundamental reconocido en el art 18 de la constitución, estando privado el acusado de la capacidad para consentir o no la práctica de la prueba, todo ello teniendo en cuenta que incluso el propio código penal prevé la posibilidad de que el acusado se niegue a la práctica de la prueba de detección de alcohol, estando legalmente prevista también la posibilidad de someterse análisis de sangre de contraste, entendiendo conforme hemos expuesto, que si el acusado estaba físicamente impedido para decidir la práctica de la prueba, la resolución judicial que la autorizara debería estar suficientemente motivada, lo que no ocurre en este caso."

La Sentencia número 204/2022, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra (33), puntualiza lo siguiente: 

"Sobre la nulidad de la prueba de extracción y análisis de sangre que solicita la representación procesal de Balbino, para lo cual el recurrente enumera una serie de disposiciones legales y administrativas (" el Art. 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y de la normativa de circulación reguladora de dicha materia ( art. 14.3 RDL 6/2015 de 30/10 TR L.S.V. y art. 28.1 RD 1428/2003 de 21/11 R.G.C., y de la Instrucción 12/TV-73 de la Dirección General de Tráfico -también oficios de Fiscalía y protocolos de Policía Foral con Laboratorios colaboradores") que, en su opinión, justifican tal nulidad, ya que en dichos textos se regula las pruebas para detectar la presencia de drogas, contemplando con carácter principal y excluyente, la prueba de test en saliva, regulando la prueba de analítica en sangre como prueba de contraste que tiene como opción el conductor frente a un resultado positivo en el test salival. Por tanto, al margen de la prueba de contraste a la que tiene derecho el conductor, la prueba en sangre no se contempla como una alternativa a la prueba en saliva (ni siquiera en situaciones con accidentes graves como el que nos ocupa), y solamente cuando ésta no es posible y bajo la supervisión de la Autoridad Judicial cabe practicar la prueba en sangre.

Respecto de tales manifestaciones debe ser advertido que la sentencia recurrida resuelve correctamente todas estas cuestiones en sus fundamentos jurídicos, compartiendo esta Sala sus conclusiones. Simplemente reiterar, por un lado, que en el caso que nos ocupa el análisis de sangre efectuado, conforme consta en acta de consentimiento recogida y firmada tras tomarle declaración, no tuvo por objeto contrastar o corroborar ningún análisis previo de alcohol, ya que el conductor, a causa de sus heridas, aun estando consciente estaba físicamente imposibilitado para realizar el test de alcoholemia al que está legalmente obligado. Por ello se realizó, por tanto, un análisis de sangre único e indispensable, dado que fue el propio acusado el que imposibilitó, dadas las circunstancias de su estado (no podía soplar), la realización del test, análisis de sangre, respecto del que, además, de dar su consentimiento por escrito se efectuó con su colaboración y por su propia voluntad, tal y como consta en el acta de consentimiento en las actuaciones. Motivo por el que no es de aplicación al caso la normativa prevista para la prueba de contraste mediante análisis de sangre, posterior a la prueba de alcoholemia por aire espirado.

Por otro lado, en el caso se realizó un test de saliva DrugWipe orientativo, arrojando un resultado negativo, pero no pudo realizarse la segunda muestra por el estado del accidentado. Como este primer test de saliva tiene que ser contrastado, aclara la sentencia, le pidieron más saliva y dada su condición no pudo darla por lo que la prueba no puedo completarse. Una vez en el Hospital, se solicitó el consentimiento para realizar una extracción de sangre y autorización para análisis de alcohol y drogas.

Así dice la sentencia: "En este caso, no pudo completarse la prueba de detección en saliva dado que solo se le realizó un primer test salivar, por lo que la policía debía realizar pruebas de investigación y existiendo razones justificadas que impedían realizar la prueba completa, ordenó con el consentimiento expreso del hoy acusado, la realización de los análisis clínicos que los facultativos del centro sanitario al que sea trasladado estimaron más adecuados".

La sentencia recurrida es clara sobre esta cuestión y esta Sala comparte sus argumentos: "Como ya se ha analizado alega la defensa la nulidad de esta prueba pues considera que se trata de una prueba de contraste y solo necesaria si la primer hubiera dado positivo. Respecto a la nulidad ya se ha resuelto en el fundamento jurídico primero. Respecto a la valoración de la prueba, la normativa acerca de la realización de este tipo de pruebas contempla como la prueba de detección de drogas consiste en someter al conductor a un test salivar consistente en la toma de dos muestras de saliva: a) la primera muestra obtenida tiene consideración de prueba indiciaria de consumo o incorporación al organismo de drogas, y dará el resultado in situ; b) la segunda muestra se tomará inmediatamente después y sin necesidad de esperar el resultado de la primera. Esta segunda muestra, que ha de ser remitida al centro toxicológico que realice los análisis de las sustancias detectadas, tiene consideración de prueba de detección o incorporación de drogas, a los efectos previstos en el artículo 28 del Reglamento General de Circulación ."

Respecto de la necesidad de recabar autorización judicial para realizar las pruebas analíticas debe ser puesto de relieve, en primer lugar, que la analítica de sangre llevada a cabo por personal médico en un centro hospitalario y en cumplimiento de los protocolos sanitarios para atender, precisamente, la salud del paciente, no requiere de autorización judicial.

En segundo lugar, dado que el propio interesado autoriza el análisis clínico para la detección de alcohol y sustancias estupefacientes, es claro que decae cualquier duda sobre la necesidad de que el juez de guardia otorgue la autorización correspondiente, ya que la autorización judicial seria subsidiaria respecto de la autorización por parte del titular del derecho afectado, por lo que ningún derecho fundamental ha sido vulnerado.

Y así lo pone de manifiesto, también, la sentencia recurrida cuando afirma : "Y este es el caso, porque en la realización de la toma de sangre no se han infringido preceptos constitucionales. Es fundamental en este punto valorar el consentimiento prestado por el acusado y que consta en el folio 17 atestado con pleno conocimiento de lo que significaba prestar el consentimiento, y voluntariamente. No consta ni hay indicios de que el acusado no estuviera en condiciones de firmar tal consentimiento".

A este respecto, debe tenerse presente que la nulidad de actuaciones está regulada en el artículo 11.1 LOPJ, que prevé: "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales".

Y analizadas las circunstancias concurrentes, sentado todo lo anterior, en el caso de autos, ningún derecho ni libertad fundamental se ha vulnerado, por lo que no procede declarar la nulidad de la extracción y posterior análisis de sangre que tuvo lugar en el hospital."

XXIII.- Restricciones temporales de libertad conssistentes en desplazamientos a instalaciones policiales:

Afirma la Sentencia número 40/2024, de 11 de marzo, del Tribunal Constitucional (34), que:

"Como punto de partida, debemos asumir que no concurre injerencia ilegítima lesiva de la libertad personal ( art. 17.1 CE en relación con el art. 17.3 CE), cuando un individuo se encuentra voluntariamente en un lugar o se desplaza libremente de un lugar a otro. En palabras de la STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 4, en relación con la anterior Ley Orgánica de protección de la seguridad ciudadana "una comparecencia espontánea o a voluntad propia en dependencias policiales excluiría, de principio, todo asomo de privación de libertad, aunque esta podría llegar a constatarse, claro está, desde el momento en que el sujeto quedara imposibilitado de abandonar aquellas dependencias". Esa libertad, sin embargo, no está presente cuando quien toma una determinada decisión -en nuestro caso, acompañar a los agentes de policía a comisaría- lo hace significativamente presionado por parte de un funcionario público, de forma que no pueda hablarse de plena autodeterminación o de la prestación de un consentimiento libre e incondicionado. En este sentido ya se pronunciaba la STC 341/1993 al resolver sobre si era voluntario o no un desplazamiento a dependencias policiales, a los efectos de identificación, en los casos en que se advertía al interesado de que la desatención de una orden conminatoria, impuesta o no por la coacción, podría dar lugar a responsabilidades penales o administrativas. Dice el pronunciamiento citado que "la actitud del requerido que acata la orden policial, expresa, claro es, una voluntad (la de no resistirse o no negarse a acompañar a los agentes), pero no necesariamente una voluntad libre en el sentido del art. 17.1 de la Constitución: volui, sed coactus volui. La libertad a la que se refiere esta norma constitucional es, en efecto, la de quien orienta, en el marco de normas generales, la propia acción, no la de quien elige entre la obediencia y la resistencia al Derecho o a las órdenes dictadas en su virtud. No cabe, pues, hablar de libre voluntad para excluir la aplicación del art. 17.1 de la Constitución cuando una de las opciones que se le ofrecen al individuo sea jurídicamente necesaria y la otra entrañe, por lo mismo, una contravención, y bien claro está que si este del acatamiento fuera el criterio para reconocer o no una situación de privación de libertad perderían toda objetividad las garantías del art. 17 y se concluiría en hacer de peor condición a la persona que acata la orden que a aquella otra que la desatiende o resiste. Una privación de libertad no deja de serlo por el mero hecho de que el afectado la acepte ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 18 de junio de 1971, caso de Wilde, Ooms y Versyp, II, 65)" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 4). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional previa viene sosteniendo que no son admisibles las restricciones a la libertad personal sin cobertura legal. Al respecto, la propia dicción del artículo 17.1 CE es suficientemente expresiva: "[t]oda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad, sino con la observancia de lo establecido en este artículo y en los casos y en la forma previstos en la ley" y, al interpretar esta disposición nuestra jurisprudencia sostiene que la previsión legal de una medida limitativa de derechos fundamentales es condición de su legitimidad constitucional, lo que se proyecta específicamente sobre el derecho a la libertad personal en las SSTC 32/1987, de 12 de marzo, FJ 3; 86/1996, de 21 de mayo, FJ 2; 169/2001, de 16 de julio, FJ 6; 217/2015, de 22 de octubre, FJ 2, y 84/2018, de 16 de julio, FJ 3. Finalmente, debe considerarse que la cobertura legal debe serlo para una finalidad constitucionalmente legítima, siempre expresada de manera que no genere espacios de inseguridad. Nuevamente procede la cita de la STC 341/1993, de 18 de noviembre, que, en su fundamento jurídico 5 dispone lo siguiente: "La Ley no podría, desde luego, configurar supuestos de privación de libertad que no correspondan a la finalidad de protección de derechos, bienes o valores constitucionalmente reconocidos o que por su grado de indeterminación crearan inseguridad o incertidumbre insuperable sobre su modo de aplicación efectiva". O, como afirma la también citada STC 217/2015, de 22 de octubre, FJ 2: "hemos sostenido, en cuanto a las características exigidas por la seguridad jurídica respecto de la calidad de la ley habilitadora de las injerencias, que 'la ley debe definir las modalidades y extensión del ejercicio del poder otorgado con la suficiente claridad para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad' ( SSTC 169/2001, de 16 de julio, FJ 6, y 145/2014, de 22 de septiembre, FJ 7)". En definitiva, en los casos de privación de libertad temporal a ciudadanos por parte de agentes del Estado se requiere que exista una norma legal de cobertura, orientada a fines legítimos en términos constitucionales, que se exprese de forma nítida, no pudiéndose reputar como tal privación de libertad los casos en los que el ciudadano actúe de forma plenamente voluntaria."

El Tribunal Constitucional también resuelve sobre el alcance del  consentimiento libremente emitido, señalando que: 

"Las sentencias impugnadas en amparo aceptan que la recurrente en amparo se desplazó voluntariamente a las instalaciones de la Policía Municipal para someterse a la prueba de detección de alcoholemia. La sentencia de condena del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Madrid, de 18 de agosto de 2021, pese a reproducir las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional intervinientes en la interceptación de la recurrente reconociendo que esta se negó varias veces a ser trasladada a la comisaría, finalmente concluye, ante la ausencia de declaración de la acusada que se acogió a su derecho a no declarar, que de la declaración de los agentes de la Policía Nacional se desprende "que lo que hicieron es 'convencer' mediante una constante labor de persuasión a la acusada para que les acompañara voluntariamente a Comisaría a efectos de realización de la prueba, a la que estaba obligada a someterse, en el convencimiento de que permitir la conducción de la acusada con los importantes síntomas externos que presentaba podría suponer un riesgo no solo para su propia vida e integridad sino para el resto de conductores". Y continúa: "La acusada se ha acogido a su derecho a no declarar, por lo que no ha explicado en qué condiciones se produjo ese traslado a Comisaría, pero entendemos que lo que se desprende de la declaración de los agentes de policía nacional es que se produjo con el consentimiento de la acusada y que tuvo lugar precisamente en las condiciones menos aflictivas para la hoy acusada, puesto que la otra alternativa, habría sido proceder en el acto a su detención por negativa a la práctica de las pruebas, previa información de derechos y proceder seguidamente a su traslado a dependencias policiales". Tal valoración fue ratificada por la sentencia de 10 de noviembre de 2021 de la Sección Decimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid. Sin embargo, no es posible aceptar esta valoración efectuada en la instancia si tenemos en cuenta que la jurisprudencia constitucional previamente expuesta considera que no puede hablarse de libre voluntad de una persona, para excluir la aplicación del art. 17.1 CE, cuando la decisión adoptada se base en el ofrecimiento alternativo de una opción jurídicamente necesaria y otra que entrañe una contravención, es decir, cuando la alternativa que se le ofrece, si no adopta la decisión de desplazarse o permanecer en un lugar, es la de incurrir en un determinado ilícito. Así, como dice la STC 341/1993, "la actitud del requerido que acata la orden policial, expresa, claro es, una voluntad (la de no resistirse o no negarse a acompañar a los agentes), pero no necesariamente una voluntad libre en el sentido del art. 17.1 de la Constitución" (FJ 4). Ante un supuesto así nos encontramos en el caso que ahora nos ocupa, porque la emisión del consentimiento, esto es, la aceptación del desplazamiento de la recurrente en amparo desde el lugar en que se la paró por la Policía Nacional hasta la comisaría de la Policía Municipal donde se realizó la prueba de alcoholemia, no fue una opción indubitadamente libre, en la medida en que, como recoge la sentencia que resuelve el recurso de apelación, "los agentes policiales [...] convencieron a la recurrente a acompañarles pues podría incurrir en un delito de desobediencia", debiendo emplear para ello, de acuerdo con la sentencia dictada por el juzgado de lo penal, "una constante labor de persuasión". Por consiguiente, no cabe asumir que el desplazamiento fue una expresión de la libérrima decisión por parte de la actora, la cual vio constreñida su capacidad de opción a la vista de la alternativa que se le presentaba."

También se estudia en la Sentencia la cobertura legal del traslado no consentido, explicando lo siguiente:

"Una vez descartado que el desplazamiento de la recurrente en amparo a la comisaría de la Policía Municipal, para realizar allí la prueba de alcoholemia, fuera un traslado voluntario, es preciso analizar si existe cobertura legal para una retención no voluntaria tendente a la conducción a dependencias policiales en supuestos como el que ahora nos ocupa. En ese sentido, el artículo 14.2 del texto refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial, aprobado por el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, dispone que "[e]l conductor de un vehículo está obligado a someterse a las pruebas para la detección de alcohol o de la presencia de drogas en el organismo, que se practicarán por los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico en el ejercicio de las funciones que tienen encomendadas. Igualmente quedan obligados los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción conforme a lo tipificado en esta ley", y completa la previsión el apartado 4 del precepto estableciendo que "[e]l procedimiento, las condiciones y los términos en que se realizarán las pruebas para la detección de alcohol o de drogas se determinarán reglamentariamente". Este Reglamento, con sus actualizaciones correspondientes, fue aprobado por el Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, cuyo art. 21 se refiere a la investigación de la alcoholemia y a las personas obligadas a someterse a la prueba, citando entre ellas a "quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas", supuesto este en el que, según el relato de hechos probados, se encontraba la recurrente en amparo. No se aplicaría a este supuesto, en cambio, el apartado d) del mismo precepto, que identifica como obligados a "los que con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad". Hemos de recordar, a este respecto, que tal y como ha sido expuesto en los antecedentes, la recurrente en amparo fue requerida para detener su vehículo por agentes del Cuerpo Nacional de Policía en un control de seguridad, y no en un control preventivo de alcoholemia. En la misma línea de razonamiento, el art. 21 del Reglamento establece que son los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico quienes pueden someter a la persona a dichas pruebas. Por esa razón los agentes de la Policía Nacional, que no eran competentes, en el lugar en que se intercepta a la recurrente en amparo para someterla a las pruebas de alcoholemia, procedieron a solicitar la presencia de la Policía Municipal de tráfico de Madrid con un etilómetro de precisión. Porque era esta la autoridad competente. Es la imposibilidad de la Policía Municipal de acudir al lugar de la interceptación, desconociéndose las causas de tal impedimento, la que provoca el traslado, no consentido libremente, de la recurrente en amparo a la comisaría. El art. 24 del Reglamento, al referirse a las diligencias del agente de la autoridad, esto es, en el caso de la ciudad de Madrid, a las diligencias de la Policía Municipal, prevé que es posible "[c]onducir al sometido a examen, o al que se negase a someterse a las pruebas de detección alcohólica, en los supuestos en que los hechos revistan caracteres delictivos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley de enjuiciamiento criminal, al juzgado correspondiente a los efectos que procedan". Es decir, se prevé una conducción obligatoria al juzgado en los supuestos de negativa a la realización de la prueba o en los casos en que se presenten síntomas evidentes de conducción de un vehículo bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Pero este precepto no prevé esa conducción por autoridad diferente de la autoridad competente, ni prevé la conducción obligatoria a comisaría para la realización de la prueba de alcoholemia, porque se presupone la realización de la prueba in situ, en el lugar de la interceptación o retención. No obstante, vemos que esa realización no siempre es posible. El art. 3 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, dispone: "Los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad ajustarán su actuación al principio de cooperación recíproca y su coordinación se efectuará a través de los órganos que a tal efecto establece esta Ley". Asimismo, el artículo 12.2 del mismo cuerpo normativo establece: "Las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado están obligadas a la cooperación recíproca en el desempeño de sus competencias respectivas". Teniendo en cuenta lo descrito en los párrafos anteriores, así como la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior, de la que se deriva que no es posible una restricción de la libertad personal ex art. 17.1 CE sin cobertura legal, aunque sea para cumplir una obligación jurídicamente exigible, es preciso ahora dar respuesta a la cuestión de si existe un anclaje en la ley a lo que acaeció en el caso que nos ocupa. Y la respuesta a esta cuestión debe ser negativa. De los preceptos transcritos no puede deducirse que exista una previsión legal clara, que responda a los requisitos de seguridad y certeza, que justifique el traslado de una persona de un punto en que se la intercepta en un control de seguridad hacia una comisaría de policía para realizar la prueba de alcoholemia en aquellos supuestos en que la persona no acepte voluntariamente, de forma indubitada y clara, ese desplazamiento para realizar la prueba. La mera referencia a la necesidad de cooperación entre cuerpos policiales, en este caso, de la Policía Nacional con la Policía Municipal, con competencias específicas en la materia, no es suficiente como norma de cobertura cuando estamos ante la restricción de un derecho fundamental, como es la libertad deambulatoria. En cualquier caso, esa necesidad de cooperación se articuló adecuadamente con la petición de la Policía Nacional de que un dispositivo móvil de la Policía Municipal de desplazase al lugar de los hechos. Una vez constatada la imposibilidad de ese traslado de la autoridad, solo cabía trasladar a la persona interceptada si, y solo si, ese desplazamiento era aceptado voluntariamente, porque no existe previsión legal para un traslado forzoso más que si se produce una detención, dentro de las previsiones contenidas en los arts. 490 y 492 LECrim y con las garantías asociadas a esa detención. Detención que, en ningún caso, se produce en el supuesto de hecho del que trae causa el proceso que culmina en el presente recurso de amparo, como se deduce claramente de la lectura del atestado, de las actuaciones y de los hechos probados de las resoluciones impugnadas. En definitiva, prescindiendo de la conveniencia político-legislativa de regular expresamente la situación descrita, desde la perspectiva de este recurso de amparo, la inexistencia de apoyo legal al proceder de los agentes, unida a la necesidad de "interpretar restrictivamente cualquier excepción a la regla general de libertad" ( STC 112/1988, de 8 de junio, FJ 3), ha de traducirse en la conclusión de que se lesionó el derecho de la recurrente que, en este caso, habría que entender sería el derecho a la libertad, art. 17.1 CE, en relación con el art. 17.3 CE, por ella invocados."

XXIV.- Conclusiones:

Los agentes de la autoridad encargados de la vigilancia del tráfico podrán someter a dichas pruebas:

-a cualquier usuario de la vía o conductor de vehículo implicado directamente como posible responsable en un accidente de circulación; 

-a quienes conduzcan cualquier vehículo con síntomas evidentes, manifestaciones que denoten o hechos que permitan razonablemente presumir que lo hacen bajo la influencia de bebidas alcohólicas; 

-a los conductores que sean denunciados por la comisión de alguna de las infracciones a las normas contenidas en este reglamento; 

-a los que, con ocasión de conducir un vehículo, sean requeridos al efecto por la autoridad o sus agentes dentro de los programas de controles preventivos de alcoholemia ordenados por dicha autoridad;

-la prueba para detectar la posible intoxicación por alcohol ha de consistir por lo general en la verificación del aire espirado mediante etilómetro oficialmente autorizados que cuantifiquen el grado de impregnación alcohólica; 

-todo conductor habrá de someterse, en los casos reglamentariamente previstos, a una primera medición mediante un "etilómetro oficialmente autorizado" (no basta uno de muestreo). Si el resultado es negativo y no presenta síntomas de influjo de bebidas alcohólicas la prueba ha de darse por practicada;

-si la primera prueba arroja un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, o al previsto para determinados conductores (art. 20); o, aún sin alcanzar estos límites, presenta la persona examinada síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas, "el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efecto de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por el aire espirado, mediante un procedimiento similar al que sirvió para efectuar la primera prueba, de lo que habrá de informarle previamente". El imperativo utilizado -"someterá"- concuerda con la obligatoriedad que para el conductor se proclama en los arts. 21 del Reglamento y 14 de la Ley. Esta segunda medición ha de practicarse también con un etilómetro debidamente homologado.

-procederá la prueba de contraste mediante análisis de sangre, orina u otros análogos en el solo en el caso de que informada la persona interesada, así lo solicite. En ese supuesto, habrá de proveerse la práctica de aquella en la forma prevenida en el artículo 23.4. Esta prueba es voluntaria, por oposición a las anteriores que se diseñan como obligatorias;

-no basta el dato objetivo del grado de impregnación alcohólica, o en este caso de consumo de drogas, sino que es preciso acreditar la influencia que la misma tenga en la conducción, no siendo necesario un peligro concreto, sino únicamente que la "conducción" estuvo "influenciada por el consumo de drogas"; 

-para acreditar la efectiva influencia del alcohol o drogas en la conducción se vienen utilizando tres parámetros :a) el registro cuantitativo de ingesta de alcohol o droga obtenido a partir del test de consumo; b) la constatación de una conducción irregular extraña, contraria a las más elementales normas de tráfico rodado y que evidencie dificultad en el control del conductor y c) la apreciación de los síntomas que presente el conductor, en tanto que por ellos se puede evidenciar un estado de descoordinación psico-motora que haga su estado incompatible con una conducción segura;

-las pruebas para detectar la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en los conductores de vehículos a motor y ciclomotores serán realizadas por agentes de la policía judicial de tráfico con formación específica y sujeción, asimismo, a lo previsto en las normas de seguridad vial. Cuando el test indiciario salival, al que obligatoriamente deberá someterse el conductor, arroje un resultado positivo o el conductor presente signos de haber consumido las sustancias referidas, estará obligado a facilitar saliva en cantidad suficiente, que será analizada en laboratorios homologados, garantizándose la cadena de custodia. Todo conductor podrá solicitar prueba de contraste consistente en análisis de sangre, orina u otras análogas. Cuando se practicaren estas pruebas, se requerirá al personal sanitario que lo realice para que remita el resultado al Juzgado de guardia por el medio más rápido y, en todo caso, antes del día y hora de la citación a que se refieren las reglas anteriores;

XXV.- Jurisprudencia referenciada:

(1) Sentencia número 415/2018, de 12 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Barcelona; Recurso: 106/2018; Ponente: JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN;

(2) Sentencia número 212/2023, de 10 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Murcia; Recurso: 18/2023; Ponente: ANGEL GARROTE PEREZ; 

(3) Sentencia número 74/1999, de 5 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Madrid; 

(4)  Sentencia número 562/2021, de 3 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Barcelona; Recurso: 103/2021; Ponente: IGNACIO DE RAMON FORS; 

(5) Sentencia número 794/2017, del Tribunal Supremo; Recurso: 725/2017; Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA; 

(6) Sentencia número 893/2023, de 29 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 6926/2021; Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ;

(7) Sentencia número 184/2023, de 11 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Pontevedra; Recurso: 664/2023; Ponente: JOSE JUAN RAMON BARREIRO PRADO;

(8) Sentencia número 78/2023, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de San Sebastián; Recurso: 3005/2022; Ponente: MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI;

(9) Sentencia número 35/2021, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso: 22/2021; Ponente: JOSE ANTONIO VEGA BRAVO;

(10) Sentencia número 17/2023, de 7 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; Recurso: 1/2023; Ponente: JOSE LUIS CONCEPCION RODRIGUEZ;

(11) Sentencia número 43/2022, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Tenerife; Recurso: 1249/2021; Ponente: MARIA VEGA ALVAREZ;

/12) Sentencia número 600/2022, de 4 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Barcelona; Recurso: 144/2021; Ponente: JOAN RAFOLS LLACH;

(13) Sentencia numero 242/2022, de 27 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria; Recurso: 48/2022; Ponente: MONICA HERRERAS RODRIGUEZ;

(14) Sentencia número 54/2023, de 28 de febrero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Número 2 de Vigo; Recurso: 321/2022; Ponente: MARCOS AMBOAGE LOPEZ; 

(15) Sentencia número 82/2024, de 15 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 16ª) de Madrid; Recurso: 178/2024; Ponente: FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL; 

(16) Sentencia número 142/2023, de 14 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Asturias; Recurso: 186/2022; Ponente: FRANCISCO JOSE REVUELTA MUÑOZ;

(17) Sentencia número 309/2020, de 25 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Valencia; Recurso: 931/2020; Ponente: PEDRO ANTONIO CASAS COBO;

(18) Sentencia número 163/2023, de 28 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense; Recurso: 401/2023; Ponente: ANTONIO PIÑA ALONSO; 

(19) Sentencia número 236/2022, de 3 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ourense; Recurso: 776/2022; Ponente: MANUEL CID MANZANO; 

(20) Sentencia número 255/2021, de 17 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Castellón; Recurso: 832/2020; Ponente: JOSE LUIS ANTON BLANCO;

(21) Sentencia número 15/2023, de 24 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Navarra; Recurso: 4/2023; Ponente: JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS;

(22) Sentencia número 45/2019, del Juzgado de lo Penal Número 4 de Valladolid; 

(23) Sentencia número 5/2023, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Toledo; Recurso: 19/2022; Ponente: ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN;

(24) Auto número 100/2023, de 12 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Huesca; Recurso: 588/2022; Ponente: MARIA SAENZ MARTINEZ; 

(25) Sentencia número 556/2022, de 24 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 23ª) de Madrid; Recurso: 1289/2022; Ponente: MARIA DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN;

(26) Sentencia número 450/2023, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Madrid; Recurso: 1056/2023; Ponente: FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT;

(27) Sentencia número 243/2020, de 26 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Alicante; Recurso: 336/2019; Ponente: MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ;

(28) Sentencia número 126/2020, de 30 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso: 60/2020; Ponente: CESAR GONZALEZ CASTRO;

(29) Sentencia número 265/2018, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 10544/2017; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE; 

(30) Sentencia número 282/2019, de 30 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Las Palmas de Gran Canaria; Recurso: 532/2019; Ponente: MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT; 

(31) Sentencia número 365/2023, de 30 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Barcelona; Recurso: 52/2023; Ponente: MARIA MERCEDES OTERO ABRODOS;

(32) Sentencia número 37/2023, de 10 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Santander; Recurso: 695/2022; Ponente: MARIA DEL PRADO GARCIA BERNALTE;

(33) Sentencia número 204/2022, de 29 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Navarra; Recurso: 582/2022; Ponente: PATRICIA RODRIGUEZ DE AZA;

(34) Sentencia número 40/2024, de 11 de marzo, del Tribunal Constitucional; Recurso: 8405/2022; Ponente: MARIA LUISA BALAGUER CALLEJON; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUZ SUSTITUTO