LA CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, desde un punto vista breve y conciso, la figura de la cesión ilegal de trabajadores y su diferenciación respecto de las contratas lícitas.

La legislación laboral no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, circunstancia que supone, con carácter general, que la denominada "descentralización productiva" sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores,  y ello considerando que el art. 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, prohíbe la cesión de mano de obra, con la salvedad de la contratación a través de las empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/12/2001 y  25/06/2009).

Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente, pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del Real Decreto Legislativo 2/2015 y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra, no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del Real Decreto Legislativo 2/2015 y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015- y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismo -esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente.(véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05711/2012)..

Por tanto, consideramos que para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno "interpositorio" en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del del Real Decreto Legislativo 2/2015 es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del del Real Decreto Legislativo 2/2015 es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la "interposición" es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del del Real Decreto Legislativo 2/2015 es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la "interposición", como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores. La función del citado art. 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015 es la de evitar los fenómenos de "interposición", tanto los que tienen un carácter específicamente fraudulento, como los que producen en general un efecto de disociación entre la posición empresarial real y las obligaciones y responsabilidades derivadas de esa posición en el marco del contrato de trabajo (véase la .Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/07/2012).

Entre otros, se han venido aplicando los siguientes criterios para determinar la existencia de cesión de trabajadores: a) justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios; b) ejercicio de los poderes empresariales ( y c) la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). No obstante, esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión (véase la Sentencia del Tribunal Surpemo de fecha 14/06/2012):

Para finalizar hemos indicar que en los supuestos de colaboración reglada entre administraciones públicas, sin intención de defraudar, o en casos en los que se conciertan contratos por las Administraciones con empresas privadas, realizados bajo las previsiones del ordenamiento administrativo para prestar determinados servicios, en principio, no cabe entender que exista cesión ilegal.

Bibliografía referenciada:

- [1] Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores;

- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/12/2001;

- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/06/2009;

- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/11/2012;

- [5] Sentencia del Tribunal Surpemo de fecha 14/06/2012;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO