LAS IRREGULARIDADES CONTABLES Y LA SALIDA FRAUDULENTA DE BIENES Y DERECHOS DEL PATRIMONIO DEL DEUDOR COMO POSIBLES CAUSAS DE LA CALIFICACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES COMO CULPABLE

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica examinamos, de una manera breve y concisa, las irregularidades contables y la salida de bienes y derechos del patrimonio deudor como posibles causas de calificación del Concurso de Acreedores como culpable.

1. Regla General

Establece, con carácter general,  el art. 164.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes: a) comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho; b) generación o agravación del estado de insolvencia; c) imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve; d) nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

2. Presunciones

La dificultad de la prueba del elemento subjetivo ha abierto una vía complementaria, no propiamente una segunda vía, para llegar a la declaración del concurso como culpable a través de la presunción "iuris tantum", que establece el artículo 165 de la Ley 22/2003, en caso de concurrencia de la conducta descrita que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 122/2014, de 1 de abril, y 614/2011, de 17 de noviembre)-

3. "Objetivización" de las causas legales de culpabilidad

No obstante, la dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general ( art. 164.1 de la Ley 22/2003), incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave y del nexo causal (art. 165 de la Ley 22/2003), se evidencia por la inclusión en la Ley, segunda vía, de un catálogo de presunciones "iuris et de iure", las del artículo 164.2 de la Ley 22/2003, que imponen la declaración culpable del concurso de concurrir, en todo caso dice el texto, sin mayor indagación de títulos subjetivos ni vínculos causales con la insolvencia. Cumplida la presunción, el concurso se declara culpable.

Precisa el art. 164.2 de la Ley 22/2003 que: "2. En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: / 1.º Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. / 2.º Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos. / 3.º Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado. / 4.º Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación. / 5.º Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos. / 6.º Cuando antes de la fecha de la declaración de concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.".

De este modo hemos de entender los supuestos del apartado 2 del art. 164 de la Ley 22/2003 no lo son de presunción de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 614/2011, de 17 de noviembre).

Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave, sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta, y de haber generado la insolvencia o producido su agravación. 

En otras palabras, en este segundo de los dos criterios que la Ley 22/2003 establece para la calificación de concurso culpable, la calificación es ajena a la producción del resultado de generación o agravación de la insolvencia y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, "objetivando" el supuesto legal de culpabilidad, pues la realización del tipo que se describe en el citado precepto no exige que el sujeto agente tenga consciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. 

4. Irregularidades culpables

Ahora bien, ello implica que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad, lo cual viene a suponer que el término "irregularidad contable" no exige acreditar la concurrencia de una motivación subjetiva en el sujeto más allá de la contravención de la norma contable.

En íntima conexión con lo anterior, el  art. 25 del Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio, imponía a todo empresario el deber de llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, al menos, un libro diario y otro de inventarios y cuentas anuales, que habrán de presentar en el Registro Mercantil de su domicilio para su legalización. 

Sobre el modo de llevar los libros, el Real decreto de 22 de agosto de 1885 determinaba las siguientes obligaciones específicas: a) presentación de los libros en el Registro Mercantil; b)  abrir el Libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, c) transcribir, al menos, trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación; d) transcribir el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales; e) registrar en el Libro Diario día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa; e) llevar los libros y documentos contables con claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni raspaduras.

Asimismo, los arts. 34 y siguientes del el Real decreto de 22 de agosto de 1885 detallaban el contenido de las cuentas anuales indicando que comprendían: a) el balance en el que figuraban de forma separada el activo, el pasivo y el patrimonio neto; b) la cuenta de pérdidas y ganancias que recogía el resultado del ejercicio, separando debidamente los ingresos y los gastos imputables al mismo, y distinguiendo los resultados de explotación, de los que no lo fueran; c) un estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio, que, a su vez, se dividía en dos partes. La primera reflejaba exclusivamente los ingresos y gastos generados por la actividad de la empresa durante el ejercicio, distinguiendo entre los reconocidos en la cuenta de pérdidas y ganancias y los registrados directamente en el patrimonio neto. La segunda contenía todos los movimientos habidos en el patrimonio neto, incluidos los procedentes de transacciones realizadas con los socios o propietarios de la empresa cuando actúen como tales. También se informaba de los ajustes al patrimonio neto debidos a cambios en criterios contables y correcciones de errores; d) un estado de flujos de efectivo que ponía de manifiesto, debidamente ordenados y agrupados por categorías o tipos de actividades, los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio; y, finalmente, d) la Memoria  que completaba, ampliaba y comentaba la información contenida en los otros documentos que integraban las cuentas anuales.

La normativa se completa, para el concreto supuesto de una sociedad de responsabilidad limitada, con las normas contenidas en el Título VII de la Ley de Sociedades de Capital, en el Plan General de Contabilidad aprobado por el Real Decreto 1514/2007,de 16 de noviembre y en las normas específicas, legales y reglamentarias, que puedan resultar de aplicación.

Con base en este complejo normativo se entenderá en términos generales por "irregularidad contable" cualquier desviación del cumplimiento estricto de tales normas, pero si se quiere dotar al concepto de algún valor deberá convenirse en que la irregularidad ha de tener importancia tanto cualitativa como cuantitativamente; en este sentido entendemos el calificativo de "relevante" que utiliza el precepto: en el de entender que la desviación de la norma ha de ser de tal entidad que afecte a los principios contables y a que tenga entidad suficiente en relación al fin que la contabilidad desempeña en el tráfico mercantil, en el sentido en que se define en el art, 1 del Plan General de Contabilidad: "las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica", ello así porque la imagen fiel es el resultado de aplicar sistemática y regularmente los principios contables.

Es doctrina consolidada del Tribunal Supremo exigir a todo administrador un conocimiento cierto de la marcha de la sociedad en la medida que como deber del mismo figura recabar de la sociedad la información adecuada y necesaria que le sirva para el cumplimiento de sus obligaciones entre las que se encuentra la llevanza de los libros contables (véanse los artículos 25 , 28 y 34.2 del Real Decreto 1514/2007). Recuérdese que la línea jurisprudencial que, en sede de responsabilidad de administradores ,acoge la exoneración de responsabilidad requiere que el administrador acredite una acción significativa para evitar el daño o que hubiera adoptado medidas para restablecer el equilibrio entre el patrimonio contable y el capital social (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 01/06/2009 y 12/02/2009).

En definitiva, declarado el concurso se acredita la negligencia de la administración social respecto de esta concreta causa de calificación, imposible de hacer desaparecer una vez declarado el concurso.

5. Salida fraudulenta de bienes y derechos del patrimonio del deudor

El carácter fraudulento que exige el art. 164.2.5° de la Ley 22/2003 para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificarla un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4° de la Ley 22/2003. 

El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un "animus nocendi", o propósito de dañar o perjudicar, y sí únicamente la "scientia fraudis", esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. 

En consecuencia, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo.

Tanto el "animus nocendi", en cuanto intención o propósito, como la "scientia fraudis", en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

6. Peronas afectadas por la calificación del concurso

El art. 172.2.1° Ley 22/2003 establece que la sentencia que califique el concurso como culpable determinará la persona afectada por la calificación del concurso. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación quienes hubieran sido los administradores de derecho de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso.

El administrador es la persona jurídica y no el representante que debe nombrar aquél para el ejercicio de las funciones propias del cargo, sin perjuicio de su imputabilidad como administrador de hecho si concurren en él el ejercicio efectivo, continuado, directo e independiente de las funciones que la ley o los estatutos sociales encomiendan al administrador, sin serlo, de suerte que el administrador de derecho se vea desplazado en su poder de gestión y representación.

Son administradores de hecho quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición. Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración deforma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general.

Si bien no cabe descartar la posible coexistencia de administradores de derecho puramente formales con otro u otros de hecho, singularmente cuando se acredita que la designación formal tiene por objeto eludir la responsabilidad de quien realmente asume el control y gestión de la sociedad bajo la cobertura del apoderamiento, como regla quien debe responder de los daños derivados de la administración lesiva es el administrador de derecho pues al  existir un administrador nombrado legalmente es el auténtico responsable de la marcha de la sociedad. Máxime cuando la responsabilidad pretende derivarse de la omisión de una conducta cuyo cumplimiento no está al alcance del administrador de hecho -la presentación de unas cuentas cuya formulación está reservada al administrador de derecho y su aprobación a la junta general, cuya regular convocatoria también reserva la norma a este.

No cabe equiparar al apoderado o factor mercantil con el administrador de hecho. Los sujetos responsables son los administradores, no los apoderados, por amplias que sean las facultades conferidas a éstos, pues si actúan como auténticos mandatarios, siguiendo las instrucciones de los administradores legalmente designados, no pueden ser calificados como administradores de hecho. Téngase en cuenta que los apoderados no constituyen un órgano de la sociedad, si bien representan a la sociedad y no a su administrador. 

Hemos de diferenciar entre la representación orgánica que legalmente corresponde al administrador o administradores de la sociedad y la representación voluntaria otorgada a otras personas por los órganos de administración mediante apoderamientos parciales o generales. Consecuencia de dicha distinción es que mientras la representación orgánica se rige por la normativa correspondiente al tipo de sociedad de que se trate, la representación voluntaria para actos externos, admitida por el artículo 141.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (hoy, art. 249.1 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital) se rige por las normas del Código Civil sobre el mandato y por los artículos 281 y siguientes del Real decreto de 22 de agosto de 1885 sobre el mandato mercantil.

7. Sanciones

En cuanto a los sanciones que prevé la normativa concursal, el art. 172.2.2ª de la Ley 22/2003 prevé la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

Continúa el art. 172.2.3° de la Ley 22/2003 indicando que la sentencia de calificación se ha de pronunciar sobre la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación uvieran como acreedores concúrsales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.

Esta responsabilidad recogida en el art. 172.2.3° de la Ley 22/2003 es de naturaleza resarcitoria, y se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir darlos y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave (véase la  Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/03/2015).

Esta responsabilidad se diferencia de la responsabilidad concursal por déficit en que supone la clásica responsabilidad por daños que requiere los requisitos típicos, radicando su especialidad es que, normalmente, se identifican los daños y perjuicios causados con la "generación o agravación de la insolvencia", por dolo o culpa grave.

Por su parte, el art. 172 bis de la Ley 22/2003 prevé que cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit.

En consecuencia, hemos de entender que estamos ante un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta "ex lege" de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley 22/2003 y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada).

Bibliografía referenciada:

- [1] Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; 
- [2] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 122/2014, de 1 de abril, 
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo Núm.614/2011, de 17 de noviembre;
- [4] Real decreto de 22 de agosto de 1885 por el que se publica el Código de Comercio;
- [5] Real Decreto 1514/2007,de 16 de noviembre 
- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 01/06/2009;
- [7] Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 12/02/2009;
- [8] Código Civil; 
- [9] Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989;
- [10] Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital;

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO