SOBRE EL DELITO DE ABUSO SEXUAL COMETIDO SOBRE PERSONA PRIVADA DEL SENTIDO

Respecto al delito de abusos sexuales, la jurisprudencia ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como "agresión sexual" en el artículo 178 del C. Penal, con el complemento que representan los subtipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal, este texto legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre en el artículo 181 como "abuso sexual", con tres tipologías distintas:

• la primera, constituida sobre la general exigencia de que no medie consentimiento;
• la del número segundo, que considera en todo caso como "abuso no consentido" el cometido sobre persona privada de sentido o de cuyo trastorno mental se abusa, o se cometa anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos u otras sustancias idóneas al efecto;
• la del número tercero, en la que, a diferencia de las dos anteriores, el consentimiento existe y se presta, pero sobre la base de una voluntad formada con el vicio de origen producido por una previa situación de superioridad aprovechada por el sujeto; lo que da lugar al llamado "abuso de prevalimiento".

Cada una de las tres tipologías posibles de "abuso" sexual previstas en el artículo 181 -y diferenciadas de las de "agresión" de los arts. 178 y siguientes.- es, a su vez, susceptible de presentar en el desvalor de la acción, que se desarrolla, dos niveles:

• por un lado, imponiendo penas más graves cuando el "abuso sexual" consista en acceso carnal, por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías;
• por otro lado, imponiendo la penas en su mitad superior cuando concurrieren las circunstancias tercera o cuarta  de las previstas en el apartado 1 del art. 180 del Código Penal .

En su Sentencia de fecha 15/02/2000, la Sala Segunda del Tribunal Supremo señalaba que el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual.

El elemento subjetivo consiste en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o, al menos, en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, se estará ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 181.4 del C. Penal.

Decía el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 15/02/2005, respecto al consentimiento, que sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la Ley, y que la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo.

A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que ha de ser resuelta  según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el Legislador en el mentado art. 181.2, la presunción iuris et de iure de falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

Pero ¿qué sucede cuando el sujeto pasivo se encuentra impedido para comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien está sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determina la carencia de la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual?.

La doctrina jurisprudencial ha señalado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones, al menos, en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes.

En este sentido, si bien es cierto que la referencia legal se centra en la "privación de sentido", no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, ya que dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que exista una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios.

La Sala Segunda, en Sentencia de fecha 15/02/1994, explicaba que la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad, esto es, los estados de aletargamiento que pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios.

Ahora bien, este aspecto debe quedar completamente probado, de manera que se demuestre indubitadamente que la embriaguez anula de forma completa o muy intensa sus frenos inhibitorios, o esa "capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad", para que la falta de consentimiento, que es requisito imprescindible del tipo penal de abusos sexuales, quede adecuadamente cumplido.

Desde el plano jurídico, la "falta de sentido" que exige la jurisprudencia debe consistir en una situación de total aturdimiento y falta absoluta o muy relevante de capacidad de autocontrol, al punto de que se parifica esta situación, en el art. 181.2, con el trastorno mental o con la ingestión de fármacos o drogas que, en cualquier caso, anulen la voluntad de la víctima.

Y es que, en cuanto a esa situación de "privación de sentido", la Sala Segunda ha venido insistiendo en que que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; la correcta interpretación del término "privada de sentido" exige contemplar también aquellos supuestos en que la pérdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea perdida de los frenos inhibitorios que desemboca en una anulación de sus facultades intelectuales y volitivas y de sus frenos inhibitorias, quedando sin capacidad de decisión y de obrar según su voluntad, esto es privada de cualquier capacidad de reacción frente al abuso sexual.

En este sentido, el Tribunal Supremo recordaba, en su Sentencia de fecha 26/02/2013, que la jurisprudencia ha considerado reiteradamente incluible en el mentado art. 181.2 el caso en el que la víctima se encuentra en una situación de pérdida de la capacidad para autodeterminarse en la esfera sexual, por padecer una situación de profunda alteración de las facultades perceptivas, que no le permite acomodar su actuación conforme al conocimiento de la realidad de los hechos, cabiendo encuadrar en tal situación a personas desmayadas, anestesiadas o narcotizadas, o, en suma, sometidas a los efectos de una droga o del alcohol, aun no exigiéndose una pérdida total de conciencia, bastando con que el sujeto tenga anulados de forma suficiente sus frenos inhibitorios, resultando no estar en situación de oponerse al acceso sexual, o no expresar una resistencia clara y precisa al mismo.

Lo cierto es que, en términos muy similares, la Sala Segunda se ha manifestado en en numerosas resoluciones, como la Sentencia de fecha 29/10/2013 o el Auto de fecha 09/05/2013, resolución este última que concluía que la privación de sentido a la que se refiere dicho precetpo "... no tiene por qué suponer una absoluta anulación de conciencia sino que basta tan sólo... con la imposibilidad de la víctima pueda consentir libremente, a causa de un estado psíquico que le impida reaccionar, oponiéndose a tales actos".

No huelga significar que la doctrina penal sostiene que la anulación de la voluntad de la víctima supone que ésta ha perdido su capacidad de determinarse de forma autónoma en el ámbito sexual, y, por tanto, no se encuentra en disposición de oponerse a los deseos del asaltante, pero ¿cuál ha de ser el grado o intensidad que ha de alcanzar la referida anulación?

En este sentido cabe un amplio abanico que va desde entender el concepto "anulación" como una absoluta pérdida de voluntad y sus capacidades, generando en la víctima una total incapacidad de consentir sin que sea suficiente una mera limitación de la voluntad, como ocurriría en el supuesto de que aquélla conserve cierta capacidad de comprensión del hecho y de control de sí misma, a aquellos casos en los que no se dé una anulación sino una influencia relevante en la capacidad de control de la víctima, que la ponga objetivamente en situación de inferioridad respecto al autor y éste abuse de ello, siendo de aplicación la modalidad de abuso sexual de prevalimiento recogida en el art. 181.3.

Quizá, tal y como señalaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 02/10/2018, la solución se encuentre en el término medio, entendiendo que es suficiente para aplicar esta modalidad de abuso sexual con que la víctima se encuentre en un estado de notable alteración de su capacidad para decidir libremente sobre la relación sexual, de tal manera que se encuentre en una situación de no poder oponerse a los deseos del asaltante.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 833/2009 estimó la existencia de abusos sexuales en un supuesto de facultades mermadas por la ingesta de alcohol y cocaína por parte de la víctima.

En el mismo sentido se pronunció la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 861/2009 que apreció el abuso sexual en un supuesto en el que el autor se aprovechó del estado de embriaguez y semiinconsciencia en que se encontraba la víctima.

De ahí que, como indicaba el Alto Tribunal en Sentencia de fecha 29/10/2013, lo que debe probarse es la falta de consentimiento o la anulación de su capacidad de decisión en materia afectante a su libertad sexual, y no la prueba del consentimiento para mantener relaciones sexuales.

Y es que, con arreglo a la jurisprudencia indicada, la "falta de sentido" habrá consistir en una situación de total aturdimiento y falta absoluta o muy relevante de capacidad de autocontrol.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

- [1] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/02/2000;

- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/02/2005;
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/02/1994;
- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/02/2013;

- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/10/2013;
- [6] Auto del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2013;
- [7] Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgosde fecha 02/10/2018;

- [8] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 833/2009;

- [9] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 861/2009;

DERECHO DE IMAGEN 

Ilustración obra de Vasily Vereshchagin.

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO