SOBRE LA COMPENSACIÓN Y ABSORCIÓN DE LOS CONCEPTOS SALARIALES

Según dispone el art. 26.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia".

Como explicaba el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 10/06/1994, el instituto de la la compensación y/o absorción ha de operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad.

Esta interpretación restrictiva tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es, tal y como exponía la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 28/02/2005, evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras, superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos.

En palabras de la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 26/11/2014, "el instituto de la compensación y/o absorción es de los peor comprendidos y aplicados en nuestras relaciones laborales dando lugar a una abundante litigiosidad. Recordemos que su base normativa se encuentra en el artículo 26.5 ET (...). Pero el problema surge porque el art. 26.5 ET dice que la comparación debe hacerse "en su conjunto y cómputo anual". Ello, habida cuenta de que los salarios están compuestos por un salario base y una serie de complementos de trabajo de diversa naturaleza (esencialmente, los personales, los de puesto de trabajo y los ligados al resultado productivo; con diversas modalidades en cada una de estas tres categorías), la aplicación de esa regla de comparación global podría llevar a un resultado ilógico y jurídicamente inaceptable (...). La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 ). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva".

Es decir, las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo, como indicaba la Sentencia de la Sala de Casación de fecha 29/09/2018, siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas.

Como ponía de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/01/2008, en principio, la absorción y compensación no rige entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo..

De ahí que el requisito esencial, para que pueda operar la compensación y absorción, sea la existencia de homogeneidad en los conceptos compensables, diferenciando el artículo 26.3 del Estatuto de los Trabajadores, por una parte, el salario base como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, y, por otra, los complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa. 

La pertenencia al mismo grupo de complementos salariales (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) determina la homogeneidad entre salarios para su compensación y absorción, sin que pueda exigirse una mayor identidad,  toda vez que su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador.

Lo cierto es que la doctrina jurisprduencial admite la posibilidad de compensación y/o absorción aunque no se trate de conceptos homogéneos, declarando que la compensación y/o absorción del reiterado art. 26.5 y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión, debiendo remarcarse que, como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/03/2004, ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la Sentencia de la Sala Cuarta de fecha 18/07/1996, en la que se declaró ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos.

Esto es, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 25/01/2017, razonaba, respecto al complemento por antigüedad, lo siguiente:

"... con carácter general se ha indicado que "... si bien es innegable que el salario se compone de la suma de todos sus elementos [ art. 26.1 ET ...], de todas formas esa definición nos lleva únicamente a una cuantificación matemática de la retribución, pero para obtener un análisis jurídico del mismo en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque -esto es lo decisivo- el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario - admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del art. 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra -se ha dicho- del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia -neutralización- se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad o concausalidad" ( STS 30/09/10 -rco 186/09 -).

e).- De todas formas, el requisito se ha relativizado en algún supuesto, como tratándose de los conceptos retributivos antigüedad y salario base, afirmándose que "si bien el complemento de antigüedad reviste carácter personal [...], sin embargo, se singulariza en su configuración jurídico-retributiva, por cuanto aparece ligado más rigurosamente, a ciertos efectos, al salario base y no se halla condicionado a las características del trabajo realizado o al volumen y calidad de este último", por lo que "desde esta perspectiva no es desmesurado homogeneizarlo con el salario base, por lo que cabe su absorción y compensación con el mismo" ( SSTS 18/07/96 -rcud 2724/95 -; 26/03/04 -rco 135/03 -; 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; 30/06/11 - rco 174/10 -; 20/07/12 -rco 43/11 -; 24/04/13 -rco 16/12 -; y 25/06/13 -rcud 2567/12 -).

f).- Con ello "parece apuntarse al paso desde una exigencia de estricta homogeneidad a la de posible neutralización entre conceptos que por genéricos -no determinados por condiciones de trabajo singulares u obligaciones adicionales del trabajador- resulten homogeneizables" ( SSTS 30/09/10 -rco 186/09 -; 20/07/12 - rco 43/11 -; 24/04/13 - rco 16/12 -; y 03/07/13 -rco 279/11 -).

g).- En un plano más concreto, similar al de autos ahora enjuiciado, se ha sostenido que es posible la compensación cuando se trata de una "... mejora voluntaria denominada "absorbible", vemos que su propio título constitutivo la contempla, sin que represente obstáculo la búsqueda de la homogeneidad dado que la fórmula empleada en su reconocimiento deja abierta la aptitud compensatoria en términos de compatibilidad siempre que el origen de la variación sea legal o convencional" ( SSTS 21/10/09 -rco 35/09 -; 03/07/13 -rco 279/11 -; y 21/01/14 -rco 99/13 -); y que cabe la compensación y absorción del complemento de antigüedad con un complemento personal tras una fusión y absorción de empresas, y procede por previsión de la norma convencional aplicable ( STS 24/04/13 - rco 16/12 -).

CUARTO.- 1.- La exposición de los criterios anteriores nos lleva por fuerza a rechazar el recurso interpuesto y a confirmar el criterio de instancia, pues si bien la circunstancia de que la "mejora voluntaria" que de forma innominada se pactó en el contrato expresamente se hubiese adjetivado como "compensable y absorbible", no supone -contrariamente a lo que la recurrida mantiene- singularización trascendente alguna respecto de la litis seguida por esta Sala en la decisión de contraste, y en la que estuvo ausente aquella específica previsión de absorbibilidad/compensación, de todas formas la reconsideración del tema nos lleva a rectificar el criterio en ella expuesto y a entender que la naturaleza personal de la mejora pactada en autos comporta suficiente homogeneidad con el también personal complemento de antigüedad utilizado como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador.

Esta conclusión se impone teniendo en cuenta la ya referida -y flexible- doctrina sobre la homogeneidad de conceptos genéricos que no obedezcan a condiciones de trabajo singulares [éste sería el caso], y a que el concepto -jurídicamente indeterminado- de "homogeneidad" no puede llegar a confundirse con una esencial "igualdad", sino que se limita -DRAE- a lo "perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres", que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos "personales", por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse -sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio- a la inclusión de ambos conceptos [compensado y compensador] en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el art. 26.3 ET [condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa], de manera que nuestra exigida "similar causa atributiva" se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, por cuanto que -entre otras razones- no puede razonablemente exigirse una mayor identidad -ya en la especie-, porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto... ".

En su Sentencia de fecha 21/07/2014, la Audiencia Nacional se pronunciaba, sobre la compensación del devengo circunstancial de vacaciones con el módulo por incentivos o ventas, en los siguientes terminos:

"...., lo que sostiene T... es que lo que deberían percibir por devengos circunstanciales en vacaciones (circunscrito tal como se ha indicado con anterioridad a los incentivos por objetivos o ventas) se ha compensado con las cantidades fijadas como módulos de incentivos y sus subidas anuales.

Con ello está diciendo sencillamente que una parte de la retribución abonada por alcanzar objetivos se está imputando a la retribución de las vacaciones anuales.

Pues bien a esta controversia también ha dado respuesta el TJUE en la segunda de las sentencias citadas, caso Robinson Steele, cuando señala:

que el artículo 7, apartado 1, de la Directiva se opone a que una parte del salario abonado al trabajador por el trabajo efectuado se impute a la retribución de las vacaciones anuales sin que el trabajador perciba, por este concepto, un importe adicional al que se le abona por el trabajo efectuado. No cabe establecer excepciones a este derecho en un contrato.

Y luego precisa: el artículo 7 de la Directiva se opone a que la retribución de las vacaciones anuales mínimas en el sentido de dicha disposición sea objeto de pagos parciales fraccionados durante el período anual de trabajo correspondiente que se suman a la retribución por el trabajo efectuado y no de un pago por un período determinado en el que el trabajador haya disfrutado efectivamente de las vacaciones.

Y también desde la perspectiva de la jurisprudencia nacional (por todas la completa STS de 26-7-2010 rec 199/09), se debe llegar a la misma conclusión pues acreditado que en éste caso no existe convenio colectivo que determine los conceptos retributivos que han de abonarse en periodo vacacional, rige la regla general de que las vacaciones han de retribuirse de acuerdo con la remuneración normal o media obtenida por el trabajador en la época de actividad, lo cual es acorde con su finalidad: garantizar el disfrute efectivo del derecho a vacaciones mediante la continuidad de la percepción de la renta del trabajo habitual.

Y que por tanto la retribución por vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos y siendo excepción los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así, pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario.

En consecuencia, tanto fuera considerada como consecuencia de una decisión unilateral del empresario al fijar el Marco Laboral regulador del personal fuera de convenio, como consecuencia de un contrato suscrito entre las partes en aplicación de dicha decisión empresarial, no es conforme a la normativa de aplicación la pretendida compensación de lo que han de percibir en vacaciones en concepto de incentivos por el procedimiento de añadir un importe adicional al que se les abona por el trabajo efectuado, sin que quepa tampoco el fraccionamiento de lo que han de percibir por incentivos durante el periodo vacacional en pagos parciales que se suman a la retribución por el trabajo efectuado, al ser éstas las consecuencias contrarias al derecho comunitario a que da lugar el mecanismo compensatorio urdido por la demandada".

En sus Sentencias de fechas 19/04/2011 y 20/07/2012, la Sala Cuarta consideraba que no era posible aplicar la compensación y absorción del denominado "complemento salarial convenido" y pactado en los contratos de trabajo, con los incrementos del convenio derivados de antigüedad y ascenso de categoría, argumentando a tal efecto que el pago de aquel complemento constituye una obligación salarial adquirida por el empresario que tiene su origen en el pacto individual, mientras que los complementos por ascenso de categoría y antigüedad resultan de una disposición expresa del Convenio Colectivo que no puede minorarse "por el hecho de que, al margen y por encima de los conceptos salariales a que obliga el Convenio, el empresario haya pactado con algunos trabajadores -los demandantes- un "complemento personal convenido", cuya naturaleza jurídica es claramente la de una condición más beneficiosa que, en cuanto tal, es precisamente inmune al juego de la compensación y la absorción".

En este sentido, el Tribunal Supremo afirmaba, en Sentencia de fecha 24/04/2013, que había de operar la compensación del complemento personal pactado en el contrato de trabajo con el de antigüedad, porque así lo disponía el Convenio Colectivo en su art. 25.1 y se trata en ambos casos de dos complementos de naturaleza personal que guardan la necesaria homogeneidad.

No huelga significar para concluir que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/07/2013, tras insistir en que "la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas", remarcaba en este punto la especial relevancia que debe otorgarse a lo que disponga el Convenio Colectivo, en la medida en que la regulación convencional que pueda hacerse de esta materia superando los límites de la homogeneidad en la naturaleza jurídica de los diferentes conceptos salariales en juego, no afecta a derechos necesarios e indisponibles y no contraviene lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores que se limita a establecer la condición de que la absorción y compensación sólo podrán operar cuando los salarios realmente abonados sean más favorables que los fijados en el orden normativo o convencional correspondiente.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

- [1] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/06/1994;

- [2] Sentencias de Tribunal Supremo de fecha 28/02/2005;

- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/11/2014;

- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/09/2018;

- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/01/2008;

- [6] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/03/2004;

- [7] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/07/1996;

- [8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/01/2017;

- [9] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/07/2014;

- [10] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas  19/04/2011 y 20/07/2012;

- [11] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/04/2013;

- [12] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 03/07/2013;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de James Jacques Joseph Tissot . 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO