La “comisión de apertura”
aparece recogida por primera vez en la Circular
8/1990, de 7 se septiembre, del Banco
de España, sobre transparencia de
las operaciones y protección de la clientela, que fue modificada por la Circular 5/1994, de 22 de julio, señalando la norma tercera 1, bis, apartado b) que:
“en los préstamos hipotecarios sobre viviendas
a que se refiere el artículo 1 de la
Orden de la Presidencia del Gobierno de
5 de mayo de 1994, sobre transparencia
de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (en lo
sucesivo Orden sobre préstamos hipotecarios), la comisión de apertura, que se devengará una sola
vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a
la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos
denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier
comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del
préstamo".
La Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones
financieras de los préstamos hipotecarios, desarrollada por la Circular 5/1994, también menciona y
regula la “comisión
de apertura”, contemplando cómo
debe figurar en el folleto informativo (anexo I, apartado cuarto) y en las cláusulas financieras de los contratos
de préstamo hipotecario (anexo II, apartado
cuarto).
La Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que
se regula la contratación con los
consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de
intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito,
eleva la regulación de la comisión de apertura a rango de Ley.
El artículo
5, en su apartado primero,
establece, con carácter general, que las
empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y
gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las
previstas en dicha Ley, la Ley de Usura de 1908 y la Ley General para la Defensa de los
Consumidores y Usuarios.
El mismo apartado primero añade que "las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a
servicios efectivamente prestados o a gastos habidos", servicios que deberán ser solicitados o aceptados por el consumidor.
Pero es
el apartado segundo, párrafo b), el
que regula la “comisión
de apertura”, identificando los servicios
a los que responde. Dicha norma dice
lo siguiente:
"En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se
devengará una sola vez, englobará
cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o
crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa
ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en
divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda
correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.
Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor,
que la empresa aplique sobre estos
préstamos o créditos, deberán responder
a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la
administración ordinaria del préstamo o crédito."
La normativa nacional se completa con la
Orden EHA/2899/2011/, de 28 de
octubre, de transparencia y protección
del cliente de servicios bancarios, que desarrolla los requisitos de
transparencia e información precontractual sobre los servicios bancarios y comisiones,
así como por la Circular 5/2012, de
27 de junio, del Banco de España, a
entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de
los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.
Igualmente distintas Directivas europeas
contemplan las comisiones, junto con
otros gastos, y su repercusión al consumidor, como la Directiva 2008/48, relativa a los contratos de crédito al consumo (artículo 3, letra g) o la Directiva 2014/17, sobre los
contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de
uso residencial (considerando 50 o para el cálculo de la tasa anual equivalente
-TAE-).
Como refería la Sección
15ª de la Audiencia Provincial
de Barcelona en Sentencia de fecha 15/10/2018, existe, sobre el carácter abusivo de la “comisión de apertura”, disparidad de criterios judiciales.
Se ha
mantenido por distintas Audiencias
Provinciales el carácter abusivo
de la cláusula por entender que la comisión
no responde a servicios efectivamente prestados o que estos son los propios de
la actividad bancaria, por lo que la cláusula infringiría el artículo 87.5º del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se
aprobó el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias, que considera abusiva
la estipulación "que
prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos
de manera efectiva" (véanse, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Las
Palmas de Gran Canaria de fecha 20/04/2008,
Pontevedra de fecha 11/05/2018 y Castellón fecha 19/04/2018).
Para los
partidarios de esta tesis, el prestamista
sólo puede percibir como retribución el interés pactado.
Sin embargo, para
otras Audiencias Provinciales, la “comisión de apertura” es válida por estar contemplada en normas nacionales y europeas con rango de Ley o reglamentario, que obedece a actuaciones efectivas de carácter
precontractual, siempre, que la cláusula supere el control de transparencia y sea conocida con antelación suficiente por el consumidor, a los efectos
de poder valorarla conjuntamente con el
resto de condiciones del préstamo y compararla con otras ofertas del sector (véanse, entre otras, las Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia
de fecha 04/04/2018, La Coruña de fecha 29/11/2011, León de
fecha 15/06/2018, Madrid de fecha 23/11/2017 y Tarragona
de fecha 07/02/2017).
En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Sentencia de fecha 11/12/2018, destacaba:
- que la “comisión de apertura” forma parte del precio y, por tanto, que no es posible el control de contenido, siempre que la cláusula se incorpore al contrato con transparencia;
- que de entenderse que por su carácter
accesorio respecto de la retribución
principal (los intereses) la
cláusula no integra el objeto principal
de contrato y, en consecuencia, que cabe
el control de abusividad, señalaba que la
comisión de apertura es válida por no estar
comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos
Distintas
normas corroboran la validez de la comisión
de apertura, permiten su
repercusión al prestatario y precisan a qué servicios responde, argumentando
la Sala que es notorio que la
formalización de un préstamo viene precedida de actuaciones concretas, como
el estudio de las condiciones personales
y de solvencia del deudor, la valoración de las garantías o la preparación de la documentación. Esas actuaciones pueden llevarse a cabo con recursos de la propia entidad de crédito
o con la intervención de entidades de
intermediación, entidades que la Ley reconoce y regula.
Sostiene
la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que la “comisión de apertura” forma parte del precio y, por tanto,
que no es posible el control de
contenido en el sentido de valorar si existe una adecuada correlación entre el
precio y los servicios remunerados.
Por el momento en que se satisface -antes o
con la suscripción del préstamo- remunera
los servicios previos o coetáneos a la concesión (estudio de la operación,
análisis del riesgo, valoración de las garantías...).
No huelga
destacar que, con arreglo al artículo 4.2 de la Directiva 93/13, la apreciación
del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto
principal del contrato "ni a la adecuación entre el precio y retribución, por una parte, ni a
los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida",
siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible.
Las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de fechas 26/02/2015 (Sentencia
Matei) y 30/04/2014 (Sentencia Kasler) analizaron el alcance
de dicho precepto y delimitan qué tipo de cláusulas escapan del control de
abusividad. Dichas Sentencias distinguen dos categorías de cláusulas:
- en
primer término, las cláusulas
relacionadas con el "objeto principal del contrato" (fundamentos
- el artículo 4.2 de la Directiva 93/13contempla una segunda categoría de cláusulas excluidas
del control de contenido, que son aquellas relacionadas con la "adecuación entre precio y retribución, por un parte y los servicios o
bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otras"
o, en los términos del considerando
decimonoveno de la Directiva, las "cláusulas
que describan la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación"
(fundamentos
La exclusión del control de contenido se
explica, como argumentaba el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea,
por no existir ningún baremo o criterio
jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.
La “comisión de apertura” se correspondería con este tipo de
cláusulas, por lo que no sería
posible controlar su contenido y, en concreto, si resulta o no exagerada o
desproporcionada, siempre, claro está, que la cláusula se redacte de manera
clara y comprensible, y que supere
el control de transparencia, es decir, que
al consumidor se le ofrezca con antelación suficiente información de la
cláusula para que conozca o pueda conocer la carga jurídica y económica (para
compararla con otras del sector) que
supone para él.
Insistía
la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, aun aceptando la posibilidad de analizar el carácter abusivo de la cláusula,
por su carácter accesorio respecto
de la obligación principal del
prestatario (es decir, la devolución
del principal y el pago de los intereses
convenidos), en que la comisión de apertura en modo alguno puede considerarse
abusiva.
Y es que,
como se indicaba más arriba, la “comisión
de apertura” no está comprendida en ninguno de los supuestos de los artículos 85 a 89 de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Es la
propia Ley la que respalda la validez de la “comisión de apertura” y precisa qué servicios compensa,
admitiendo expresamente su repercusión al prestatario.
La Ley 2/2009 alude a los gastos de "estudio, de concesión o tramitación del
préstamo o crédito hipotecario"
y como tales es pueden incluir:
- el examen de las circunstancias personales del deudor;
- su solvencia;
- la valoración de las garantías reales o personales;
- y, en general, todas aquellas actuaciones necesarias para la aprobación del préstamo y la preparación de la documentación.
De ahí
que no sea posible incardinar la “comisión de apertura” en el apartado quinto del artículo
87, que considera abusivas, por falta de reciprocidad, las estipulaciones que
prevean "el
cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera
efectiva".
Tampoco resulta razonable que se exija a la
entidad de crédito que justifique los gastos soportados o las actuaciones
llevadas a cabo para la formalización del préstamo.
Ello es contrario al diseño de la comisión de apertura en la Ley 2/2009 y hace inviable el cumplimiento de las exigencias de
transparencia y publicidad de la comisión de
apertura establecidas en la citada Ley. Así, los artículos 5 y 6 de la Ley 2/2009 distinguen entre:
- gastos repercutibles, a justificar;
- y las comisiones, a las que atribuye una naturaleza compensatoria.
La Ley prevé que los gastos de estudio, concesión y tramitación del préstamo hipotecario se compensen por medio de la comisión de apertura, por cuanto esas actuaciones, en su mayor parte, se
llevan a cabo con recursos propios,
y por cuanto los servicios asociados a
la concesión de un préstamo son similares en todos los casos y en buena medida
comunes a todo prestatario.
Al
establecerse un porcentaje sobre el
capital, la comisión se eleva en
función de su importe, dado que a mayor importe, mayor riesgo y más
exhaustivo ha de ser el estudio de la operación.
Por otro
lado, de exigirse al prestamista que
justifique el esfuerzo realizado y los gastos asumidos, acomodando la comisión
a las circunstancias particulares de cada consumidor, no sería posible cumplir
con las obligaciones legales de publicidad en los Registros, tablones de anuncios
o folletos informativos que la Ley 2/2009 impone a las entidades de crédito.
Es cierto
que el artículo 5 de la Ley 2/2009,
tras establecer que las empresas
establecerán libremente sus tarifas por comisiones, condiciones y gastos
repercutibles, deja a salvo las limitaciones contenidas en el Real Decreto
Legislativo 1/2007, en materia de cláusulas abusivas.
Sin
embargo, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona razona que no parece razonable, por cuanto genera
inseguridad jurídica, afirmar que la comisión de apertura
es lícita de acuerdo con la Ley 2/2009 e ilegal, por abusiva, conforme a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuando no encaja en ninguno de sus preceptos.
Añade la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
que no se puede aceptar que la comisión de apertura sea ilícita o abusiva por compensar
un servicio inherente a la actividad o al propio negocio bancario, pues ese argumento justificaría la ilicitud de
todo tipo de comisiones bancarias.
Para finalizar ha de significarse que tampoco resulta posible justificar el carácter abusivo de la cláusula con fundamento
en la cláusula general del artículo
82.1º de la Ley General para la
Defensa de los Consumidores y Usuarios (las estipulaciones no negociadas individualmente que, "en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del
consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y
obligaciones de las partes que se deriven del contrato"). Lo
cierto es que la norma exige los
siguientes requisitos:
- contravención de la buena fe contractual por parte del predisponerte;
- un desequilibrio "importante" de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato.
El desequilibrio, según el considerando 16 de la Directiva 13/1993, exige una evaluación global de los intereses en juego
y la buena fe la necesidad de que el predisponente trate de manera leal y
equitativa a la otra parte.
No existe desequilibrio y mucho menos puede
calificarse de "importante" cuando la
comisión compensa servicios concretos.
Además, la valoración del desequilibrio no puede
reducirse al contenido de la cláusula, sino que debe estar referido al conjunto
de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
Lo cierto es que no cabe hablar de mala fe o conducta
desleal de la entidad de crédito cuando existe una norma legal que habilita la comisión de apertura y cuando su uso se ha extendido,
estando presente en la práctica totalidad de las operaciones de préstamo.
En suma, la mala fe de la entidad prestamista habría que vincularla
a la introducción de la cláusula de
forma sorpresiva, sin dar la oportunidad real al consumidor de optar por otras
ofertas distintas.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
- [1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 15/10/2018;
- [2] Sentencias de las Audiencias Provinciales de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 20/04/2008, Pontevedra de fecha 11/05/2018 y Castellón fecha 19/04/2018;
- [3] Sentencias de las Audiencias Provinciales de Valencia de fecha 04/04/2018, La Coruña de fecha 29/11/2011, León de fecha 15/06/2018, Madrid de fecha 23/11/2017 y Tarragona de fecha 07/02/2017;
- [4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 11/12/2018;
- [5] Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 26/02/2015 (Sentencia Matei) y 30/04/2014 (Sentencia Kasler);
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Carl Holsøe.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Ilustración obra de Carl Holsøe.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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