SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LAS ENTIDADES BANCARIAS PARA EJERCITAR LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CRÉDITO HIPOTECARIO CUANDO ÉSTE HAYA SIDO CEDIDO A UN FONDO DE TITULACIÓN HIPOTECARIA

El conjunto de normas que regulan esta materia en el ordenamiento jurídicos hipotecario español comprende:

• la Ley 2/1981, de 25 de marzo, del mercado hipotecario y el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero (norma por que se sustituyó íntegramente al Real Decreto 685/1982, de 17 de marzo, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario);
• la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre régimen de sociedades y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulación hipotecaria, reguló, por vez primera, la titulización de los préstamos con garantía hipotecaría, que reúnan las características exigidas en la Ley 2/1981;
• el régimen jurídico actual de las titulizaciones resulta de los dispuesto en el Título III ( arts. 15 a 42) de la Ley 5/2015, de 27 de abril , de fomento de la financiación empresarial.

El art 15.1 de la referenciada Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo e integrados, en cuanto a su activo (art.16 de la misma Ley), por los derechos de crédito, que figuren en el activo del cedente, "incluidas las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/ 1981 ..., así como los certificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulación que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/ 1981, de 25 de marzo ". 

De ello resulta que en los casos que el crédito que se tituliza son participaciones hipotecarias, esta se rigen por la citada Ley.

La Ley 2/1981 dispone, en su art. 15, en relación a las entidades de crédito, que "podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias". 

Se reconoce en este mismo artículo que corresponde al acreedor hipotecario, esto es, a la entidad bancaria, la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor, e igualmente, y de forma más extensa, se pronuncia el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, ya que, en su artículo 30, bajo la denominación de "acción ejecutiva", establece, que "la ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el artículo 31" y, a continuación, en este artículo 31, en que se regulan las facultades del titular, expresamente se establece que "Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria b) concurrir en igualdad de derechos con el emisor en la ejecución que este siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquel, y participar en el producto del remate....." .

Como ponía de manifiesto la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Girona en Auto de fecha 19/12/2017, el criterio mayoritariamente seguido en la jurisprudencia menor es el de admitir que la entidad bancaria, en tanto que acreedora hipotecaria, ostenta legitimación activa para instar la ejecución hipotecaria aunque haya cedido su crédito a un Fondo de Titulación.

En este sentido, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona indicaba, en su Auto de fecha 25/11/2016, que la entidad bancaria gozaba de legitimación para instar la acción ejecutiva hipotecaria aunque se hubiere cedido el crédito a un Fondo de Titulación Hipotecaria, cuya gestión estaba cedida a la una Sociedad Gestora de Fondos de Titulación, pues, como había venido señalando la jurisprudencia menor, las entidades bancarias cedentes gozan de legitimación para instar la acción en su calidad de acreedoras hipotecaria.

Exponía, a este respecto, la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Auto de fecha 28/07/2016, que la titulización hipotecaria nació a partir de la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria; sin embargo, había sido la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, la que había establecido tres clases de títulos: 

• cédulas, 
• bonos 
• y participaciones.

Posteriormente, en la referida Ley 19/1992 se regularon los Fondos de Titulación Hipotecaria, con lo cual se creó el cuarto título en nuestro sistema, el cual permaneció innominado hasta el año 1998, en que la Exposición de Motivos del Real Decreto 926/1998, de 14 de mayo, por el que se regulaban los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización, los denominó "bonos de titulación hipotecaria". 

La novedad tenía claro antecedente en los sistemas de corte anglosajón, toda vez que se creaban patrimonios cerrados sin personalidad jurídica, acudiéndose a un sistema fiduciario, donde una entidad financiera especializada (las denominadas "sociedades gestoras de Fondos de Titulación Hipotecaria") sería la encargada de gestionar el proceso de transformación financiera de flujos hipotecarios en valores de renta fija que representa la titulación hipotecaria.

La finalidad que se persiguía con esta Ley era la consecución de una mayor especialidad en la materia, de modo que el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias fuera asumido por una pluralidad de personas, lo cual debería abaratar el coste de los créditos hipotecarios. 

Con los Fondos de Titulación Hipotecaria se estableció una pirámide de transmisión de riesgos, cuya base estaría constituida por los créditos hipotecarios participados, que transmitirían el riesgo a las participaciones y, en cuya cúspide, se situarían los Bonos de Titulación Hipotecaria, valores emitidos con cargo al fondo, que asumirían el riesgo inherente a las participaciones hipotecarias agrupadas en el fondo. 

El activo de los Fondos de Titulación Hipotecaria estaría constituido por el importe de las participaciones agrupadas, y el pasivo por los valores mobiliarios emitidos con cargo al Fondo (esto es, los Bonos de Titulación Hipotecaria).

Con el Real Decreto 926/1998 se regularon los "Fondos de Titulación de Activos", aprovechando la autorización que se dio al Gobierno, previo informe del Banco de España y de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por el Real Decreto-ley 3/1993, de 26 de febrero, de medidas urgentes sobre materias presupuestarias, tributarias, financieras y de empleo, para extender el régimen previsto para la titulación de participaciones hipotecarias a otros créditos y préstamos. 

En este sentido, ya había habido una aplicación de esta extensión en la Ley 40/1994, de 30 de diciembre, de ordenación del Sistema Eléctrico Nacional, que recogió los llamados "Fondos de Titulación derivados de la Moratoria Nuclear", en orden a permitir titulizar los créditos a favor de las compañías eléctricas provenientes de las indemnizaciones concedidas por el Estado como consecuencia de dicha moratoria.

La Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, creó dos nuevos valores financieros:

• la cédula territorial, la cual, a imagen y semejanza de la cédula hipotecaria, permitía refinanciar los créditos de las entidades frente a las Administraciones Públicas y cuyo régimen fiscal y financiero es el propio de aquella. Señalaba el artículo 13 de la Ley 44/2002 que el importe total de las cédulas no podrá exceder del 70 por cien del importe de los préstamos y créditos no amortizados que tengan concedidos las entidades emisoras al Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales, así como a los organismos autónomos y entidades públicas empresariales dependientes de los mismos o a otras entidades de naturaleza análoga del Espacio Económico Europeo;
• los certificados de transmisión de hipoteca, que se concibe como un medio de transmisión de créditos hipotecarios de baja calidad, ya que el artículo 18 de la Ley 44/2002 permitía que las participaciones hipotecarias agrupadas en fondos de titulación de activos pudieran corresponder a créditos y préstamos que no reunieran los requisitos de la sección 2ª de la Ley 2/1981. Estas participaciones se denominaron "certificados de transmisión de hipoteca".

En el referenciado Auto de fecha  de fecha 28/07/2016, la Sala explicaba, en cuanto a los supuestos de cesión de los derechos económicos derivados de créditos hipotecarios; que se trata de un sistema para transformar los activos tradicionales reflejados en el balance de unen en valores susceptibles de ser negociados en mercados secundarios. 

No obstante, su forma de articulación, se trata de una cesión de créditos, en que el cedente (es decir, la entidad bancaria) conserva el derecho de ejercitar las acciones derivadas del incumplimiento contractual y, por lo tanto, la acción ejecutiva hipotecaria, toda vez que, como señalaba el artículo 26.3 del Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero,  el cedente conserva la custodia y administración del crédito hipotecario, así como la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo.

El artículo 15 de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario preveía, en sus apartados cuarto y quinto, que: 

"El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución.

Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente".

La regulación de la emisión de las Participaciones Hipotecarias y los Certificados de Transmisión de Hipoteca, aparte de la mencionada Ley 2/1981, de 25 de marzo, se regía por el Real Decreto 716/2009 y por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, así como por la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, en cuyo artículo 15 se dice que: 

"Los fondos de titulización son patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, integrados:

a) En cuanto a su activo, por los derechos de crédito, presentes o futuros, que agrupen de conformidad con lo previsto en el artículo 16 y,

b) en cuanto a su pasivo, por los valores de renta fija que emitan y por los créditos concedidos por cualquier tercero". .

Por otro lado, en el artículo 15.1 de la Ley 5/2015, se dispone que "podrán incorporarse al activo de un fondo de titulización los activos que pertenezcan a alguna de las categorías siguientes: 

a) Derechos de crédito que figuren en el activo del cedente. Se entenderán incluidas en esta letra las participaciones hipotecarias que correspondan a préstamos que reúnan los requisitos establecidos en la sección segunda de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, así como los certificados de transmisión de hipoteca. Los valores emitidos por fondos de titulización que integren en su activo participaciones hipotecarias o certificados de transmisión hipotecaria tendrán la consideración de títulos hipotecarios de la citada Ley 2/1981, de 25 de marzo".

El artículo 15.2 de la misma Ley admite que se puedan transmitir por cualquier modo al indicar que "los fondos de titulización podrán adquirir la titularidad de los activos por cualquier modo, bien sea a través de su cesión, su adquisición, su suscripción en mercados primarios o a través de cualquier otro modo admitido en Derecho".

De esta regulación se colige que se trata de una cesión de créditos, en la cual el cedente, tanto en los fondos sometidos a la regulación de la Ley 19/1992, como los fondos que se constituyan con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 5/2015, la entidad cedente (esto es, la entidad bancaria), tiene legitimación activa para el ejercicio de las acciones derivadas del crédito hipotecario contra el deudor, sin perjuicio de que si el cedente no insta esos derechos el Fondo de Titulización ostenta legitimación por sustitución, que también se puede catalogar como legitimación extraordinaria contra el deudor hipotecario.

Argumentos muy similares fueron empleados por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en Autos de fecha 16/04/2016 y 06/02/2017, y la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en Autos de fechas 28/01/2015 y 01/12/2016, resoluciones en las que, con expresa cita de los arts. 30 y 31 del Real Decreto 716/2009, se remarcaba lo siguiente:

"... es evidente que es al emisor al que le corresponde instar la ejecución hipotecaria sin perjuicio de los derechos que correspondan a los titulares de los títulos emitidos.

Entendemos por ello que es clara la legitimación activa del acreedor hipotecario para el inicio de la ejecución hipotecaria, sin perjuicio de los derechos y acciones de los partícipes hipotecarios. Tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella".

En su Sentencia de fecha 29/03/2018, la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Cantabria señalaba lo siguiente:

"La primera pretensión de los recurrentes es, como se ha indicado, la desestimación de la demanda interpuesta contra ellos por C... S.A. (la entidad bancaria) en reclamación del importe que esta dice adeudado del crédito hipotecario concertado el ... 2005 y que declaró vencido por impago con fecha ... 2016, habiendo ejercitando en la demanda de juicio ordinario expresamente la acción hipotecaria para que se ordenase su ejecución; y la base de la pretensión revocatoria es la afirmación por los demandados de falta de legitimación activa de la demandante pues a su entender la perdió como consecuencia del proceso de titulización total a que sometió la entidad prestamista el crédito en cuestión. Las pruebas documentales acreditan sin lugar a dudas, y no es en rigor discutido, que C... S.A. (la entidad bancaria), mediante escritura de ... 2011, cedió determinados préstamos y créditos - relacionados en anexo a dicha escritura y entre los que se encuentra en efecto el concedido a los recurrentes- para la constitución de un fondo de titulización de activos denominado F... (es decir, un Fondo de Titulación Hipotecaria), gestionado por G... S.A. (esto es, una Sociedad Gestora de Fondos de Titulación). La cesión de los préstamos y créditos se hizo, como refleja la escritura antedicha, de dos formas distintas: la agrupación en el activo del balance del fondo de los prestamos no hipotecarios y las disposiciones iniciales de crédito no hipotecario, mediante la cesión de forma directa de conformidad con lo dispuesto en el Código Civil y el Código de Comercio; pero la agrupación de los préstamos y de los créditos hipotecarios se instrumentó mediante la emisión por la entidad prestataria de "certificados de transmisión hipotecaria" y su suscripción por el Fondo representado por la sociedad gestora, conforme a lo establecido en la Ley 2/1981 del Mercado Hipotecario, el Real Decreto 716/2009 y demás normas que cita, tal como se desprende de la Sección II, 5, de dicha escritura; cada certificado emitido participa en el cien por cien del principal no vencido, por lo que sus suscripción por el Fondo fue por el total y hasta el total vencimiento del crédito; coherentemente con la remisión a aquellas normas citadas, como se verá, se pactó que C... S.A. (la entidad bancaria) conservaría como mandatario de la sociedad gestora la administración, depósito y gestión de los activos, y aceptando el mandato recibido de la sociedad gestora " podrá llevar a cabo cualquier actuación que considere razonablemente necesaria o conveniente aplicando, en cualquier caso, igual diligencia y prendimientos de reclamación de las cantidades debidas y no satisfechas de los activos como si de derechos de crédito de su cartera se tratase, desarrollando a tal efecto las actuaciones habituales para estas situaciones"; también se pactó que " corresponderá a la Sociedad Gestora, en representación del Fondo, como titular este último de los Certificados de Transmisión de Hipoteca, el ejercicio de la totalidad de las facultades previstas en el art. 31 Real Decreto 716/2009 " (Sección III, 10), y que la entidad administradora, C... S.A. (la entidad bancaria), seguiría administrando los activos, regulándose incluso sus facultades en relación con procesos de renegociación de los activos y su conducta en caso de demora en el cumplimiento de sus obligaciones por parte de los prestamistas o disponentes de los créditos, disponiendo al efecto que en tal caso " llevará a efecto las medidas que ordinariamente tomaría si de préstamos o créditos de su cartera se tratara (...), " incluyendo en dichas actuaciones " todas las judiciales y extrajudiciales necesarias para la reclamación y cobro de las cantidades adeudadas por los Deudores "; y que el administrador, Caixabak, " en virtud de la titularidad fiduciaria de los activos o en virtud del poder (...), ejercitará las acciones correspondientes contra los deudores que incumplan sus obligaciones de pago derivadas de los Activos", y "dicha acción deberá ejercitarse por los trámites del procedimiento judicial de ejecución que corresponda conforme a lo previsto en los arts. 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

/.../ 

... la Ley del Mercado Hipotecario 2/1981 de 25 de Marzo, en la redacción vigente al momento de la escritura de constitución del fondo que nos ocupa, permitía a las entidades de crédito que dispusieran de créditos hipotecarios emitir cédulas y bonos hipotecarios, pero también " podrán hacer participar a terceros en todo o en parte de uno o varios créditos hipotecarios de su cartera, mediante la emisión de títulos valores denominados participaciones hipotecarias ." (art. 15); disponiendo también que " El titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instaré la ejecución judicial dentro de los sesenta días desde que fuera competido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución, por la cuantía de su respectiva participación. Las notificaciones pertinentes se harán fehacientemente.".

El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, detalla la regulación de los bonos, cedulas y participaciones, disponiendo respecto de estas últimas en su art. 26 que " 3. La participación confiere a su titular los derechos que se establecen en la ley y los que se expresen en aquélla. El emisor conservará la custodia y administración del préstamo o crédito hipotecario, así como, en su caso, la titularidad parcial del mismo y vendrá obligado a realizar cuantos actos sean necesarios para la efectividad y buen fin del mismo, abonando a los partícipes, incluso en caso de pago anticipado, el porcentaje que les corresponda en lo percibido del deudor hipotecario por concepto de capital e intereses de acuerdo con las condiciones de la emisión ."; en su art. 30 dispone que " 1. La ejecución del préstamo o crédito hipotecario participado corresponde a la entidad emisora y al titular de la participación en los términos establecidos en el art. 31. 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la entidad emisora para la efectividad de los vencimientos de la misma por principal e intereses, según el porcentaje de participación y lo establecido en la emisión, siempre que el incumplimiento de tal obligación no sea consecuencia de la falta de pago del deudor del préstamo o crédito hipotecario participado.; y en su art. 31: Si el incumplimiento fuera consecuencia de la falta de pago del deudor, el titular o titulares de las participaciones tendrán las siguientes facultades: a) Compeler a la entidad emisora para que inste la ejecución hipotecaria. b) Concurrir en igualdad de derechos con el emisor, en la ejecución que éste siga contra el deudor, personándose a tal efecto en cualquier procedimiento de ejecución instado por aquél, y participar en el producto del remate a prorrata de su respectivo porcentaje en el préstamo o crédito ejecutado y sin perjuicio de que la entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo o crédito y el acordado en la participación, cuando éste fuera inferior. c) Si aquélla no inicia el procedimiento dentro de los sesenta días hábiles desde la diligencia notarial de requerimiento del pago de la deuda, el titular de la participación quedará legitimado para ejercitar, por subrogación, la acción hipotecaria del préstamo o crédito participado en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, tanto por principal como por intereses. En este supuesto quedarán subsistentes la parte del préstamo o crédito no participado y las participaciones no ejecutadas como cargas preferentes, entendiéndose que el rematante las acepta y queda subrogado en la responsabilidad de las mismas, sin destinarse a su pago y extinción el precio del remate. d) En caso de paralización del procedimiento seguido por la entidad emisora, el partícipe podrá subrogarse en la posición de aquélla y continuar el procedimiento. En los casos previstos en las letras c) y d), el titular de la participación podrá instar del juez competente la incoación o continuación del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria, acompañando a su demanda del título original de la participación, del requerimiento notarial previsto en el apartado c) precedente y de la certificación registral de inscripción y subsistencia de la hipoteca. Al expedirse esta certificación se hará constar en el registro, mediante nota marginal, que se ha expedido la certificación registral y se indicará su fecha y la identidad del solicitante. Estas circunstancias se harán constar en la certificación expedida".

El mismo Real Decreto 716/2009 regula los "certificados de trasmisión hipotecaria" de acuerdo con la disposición adicional quinta de la ley 3/1994 por la que se adapta la legislación española en materia de entidades de crédito a la segunda directiva de coordinación bancaria, siendo de aplicación a estos certificados las normas que para las participaciones hipotecarias se establecen en la Ley 2/1981 de 25 de marzo y en el mismo Real Decreto.

Por último la Ley 5/2015 de fomento de la financiación empresarial dio una nueva regulación a las titulizaciones en su Título III, pero reguló las certificaciones de transmisión de hipoteca en su Disposición Adicional Cuarta reiterando sustancialmente lo ya dispuesto en aquel RD, en especial la aplicación a las mismas de las normas relativas a las participaciones, si bien en su Disposición Transitoria Séptima dispuso que los fondos de titulización hipotecaria y de activos constituidos con anterioridad a la entrada en vigor de la ley seguirán rigiéndose por las disposiciones que les resultasen aplicables en el momento de su constitución .

3.- Todo lo anterior evidencia la complejidad y especialidad de la titulización de que se trata, que escapa evidentemente a la categoría general de la cesión de créditos regulada en los arts. 1526 y ss. CC y 347 y ss. C. Comercio; precisamente en la escritura que nos ocupa se dispone la aplicación a la cesión de créditos no hipotecarios de tal normativa general, mientras que la trasmisión de derechos de los créditos y préstamos hipotecarios se instrumentó usando la titulización de los créditos en la modalidad de "certificados de trasmisión hipotecaria", con sujeción por tanto y expresa tal como se desprende de la escritura, a su régimen jurídico y no al común de la cesión de créditos; y lo cierto es que precisamente por esa regulación especial que entraña la titulación se considera por la generalidad de la doctrina y de los tribunales que no nos hallamos ante una cesión de crédito ordinaria sino atípica, en que el llamado cedente conserva unas facultades de custodia y administración frente a los prestatarios propias del titular, sin perjuicio de la responsabilidad frente a los suscriptores de las participaciones o certificados, hasta el punto de que no solo la prestataria original sigue siendo la encargada de la gestión ordinaria de los préstamos y créditos y su cobro, sino también del ejercicio de las acciones pertinentes en caso de impago del préstamo o crédito por los deudores de estos, tal como se desprende con claridad de los arts. 15 LMH y 26,3, 30 y 31 del RD 716/2009 antes transcritos, con una legitimación propia; y ello aún cuando la participación o certificado abarquen el cien por cien del préstamo o crédito, pues lo decisivo no es el alcance de ese porcentaje sino el hecho mismo de la "participación" y su suscripción. En efecto, de la redacción el art. 26 citado no se desprende que la obligación que le impone al prestatario-emisor de realizar los actos necesarios para la efectividad y buen fin del préstamo o crédito se refiera solo al caso de que esta sea parcial, aunque se mencione tal titularidad parcial; como tampoco el art. 30, que reconoce la facultad de ejecutar el préstamo o crédito a la entidad emisora, limita esta al caso de que la participación sea parcial; y tampoco lo hace el art. 31 cuando concede a la entidad titular de las participaciones la facultad de compeler al emisor a instar las ejecución y le permite concurrir con él en igualdad de condiciones en el proceso y dispone que solo subsidiariamente y para el caso de pasividad del emisor quedará legitimado (el titular de la participación o certificado) para ejercitar la acción hipotecaria, aunque solo en la cuantía correspondiente al porcentaje de su participación, lo que no es sino reflejo de lo dispuesto en el art. 15 de la Ley del Mercado Hipotecario. Todo ello corrobora como se dice la especialidad de la figura de que se trata, y obliga a considerar que tal regulación no es tanto un reconocimiento reglamentario de una legitimación ajena, sino propiamente el marco de definición de una legitimación propia en función de la especialidad del producto de que se trata, sin que quepa por ello considerar insuficiente la norma a la luz del art. 10 LEC como se sostiene en el recurso, soslayando lo dispuesto en el citado art. 15 LMV. Tan solo cabe añadir que no puede acogerse el criterio del valor meramente reglamentario del RD 716/2009 y su insuficiencia para colmar las exigencias del art. 10 LEC ., no solo porque en rigor y puesto que no es reconocible una cesión ordinaria no se trata de un caso de legitimación excepcional, sino también porque aun en esa tesis no puede soslayarse que dicho precepto tiene pleno respaldo en el art. 15 de la LMH.

4.- Esa interpretación de los textos normativos, que inevitablemente condiciona la de la escritura de titulación y cesión al fondo en que se hace a su vez remisión y aplicación de los mismos, es la asumida por la generalidad de las Audiencias Provinciales, que se han pronunciado sobre la cuestión normalmente en el curso de procedimientos de ejecución, pero cuya respuesta es plenamente extrapolable a caso actual de ejercicio de la acción hipotecaria en el proceso declarativo correspondiente; y así, a título de ejemplo cabe citar el AAP Tarragona de 17 de septiembre de 2015, en que se afirma que "de acuerdo con la normativa señalada, no hay venta ni cesión de los créditos sino simplemente una forma de titulización para colocar esos activos en el mercado hipotecario y obtener financiación, con el beneficio añadido para la entidad financiera, en alguna de las modalidades, de sacarlos de balance ( art. 1 de la Ley 1/1982 y 20 RD 716/2009 ). En suma, el acreedor mantiene la titularidad ( art. 26.3 RD 716/2009 )"; o el AAP Barcelona de 31 de enero de 2018: "Tales previsiones se desarrollan con algo más de claridad en el Reglamento aprobado por Real Decreto 16/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en cuyos artículos 30 y 31 se especifican, siguiendo el esquema legal los derechos de acceso al proceso ejecutivo motivado en el impago del crédito hipotecario que corresponden al titular y a la entidad emisora, de cuya regulación se deriva que es ésta (que, a su vez, y como hemos señalado, en la relación con el deudor sigue figurando como auténtico y único acreedor) la inicialmente legitimada, mientras que el titular de la participación puede o instar la ejecución, en el caso de inactividad por sesenta días de la emisora una vez requerida al efecto, o personarse junto con ésta o, caso de paralización del procedimiento, subrogarse en la posición de la emisora. En todo caso, y esto es lo que aquí interesa destacar, la entidad emisora conserva ex lege su legitimación."; o el AAP Málaga de 11 de Julio de 2017, que tras analizar la normativa expuesta concluye que "Tal legitimación también permanece en los casos de titulización, pues si la titulización hipotecaria no es más que la agrupación de participaciones hipotecarias, mediante la creación de un fondo de las mismas, sin personalidad jurídica, gestionado por una sociedad gestora que lo ha creado, la entidad titular del préstamo y crédito sigue teniendo la legitimación activa para ejercer la acción ejecutiva, incluso también la entidad titular del préstamo o crédito tendría legitimación pasiva para soportar cualquier acción contra ella."; también se han pronunciado en el mismo sentido las Audiencias de Madrid en sus Autos de fecha, 13 de julio de 2017 y 7 de noviembre de 2016, de Barcelona, en las de 18 de julio y 9 de mayo ambas de 2017, por citar las más recientes, la de La Coruña de fecha 8 de Mayo de 2017, Zaragoza, de 30 de junio de 2017, Lleida de 18 de mayo de 2017, Córdoba, de 8 de mayo y de diciembre de 2016, Baleares, de 23 de enero de 2017, Valencia de 25 de 10 de 2017, Guadalajara de 9 de diciembre de 2016 o Asturias 18 de enero de 2017 y 17 de noviembre de 2017, y esta misma Audiencia de Cantabria en su sentencia de 22 de este mismo mes de Marzo. La cuestión es no obstante controvertida y existen pronunciamientos de otras audiencias favorables a la tesis de los recurrentes, siendo de citar como ejemplo el AAP Castellón de 19 de Octubre de 2017, pero en criterio de este tribunal la interpretación mayoritaria expuesta es la más correcta y ajustada al sentido de las normas.

5. Por todo lo expuesto, no puede por menos de confirmarse la sentencia de instancia en cuanto desestimó la excepción de falta de legitimación activa de la demandante, desestimación que precisamente permitió entrar a conocer de la demanda reconvencional interpuesta subsidiariamente y estimada en parte en la recurrida".

De lo anterior resulta que la constitución del fondo titulizado no se produce en virtud de una cesión del crédito en los términos que prevé el artículo 1526 y ss. del Código Civil, sino de una figura distinta, conocida como de participación en los términos que prevé y regula la Ley 2/1981, concretamente el art. 15, en el que se reconoce igualmente al acreedor hipotecario la legitimación activa para instar la ejecución del crédito hipotecario caso de incumplimiento del deudor, legitimación que regula en forma mas pormenorizada, Real Decreto 716/2009 que desarrolla la citada Ley 2/1981, en sus arts. 30 y 31.

En suma, careciendo como carecen los fondos de titulización de personalidad jurídica que son administrados por una sociedad gestora autorizada (mediante su calificación como "actividad reservada" - art.26.2 de la Ley 5/2015 -, su autorización por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y su inscripción en el registro de esta misma entidad), de su regulación especifica resulta que la cesión de los créditos al fondo de titulización es una cesión atípica, en tanto que el legislador no alude al contrato de cesión como instrumento jurídico para articular la transferencia del crédito de la entidad acreedora al fondo, sino que la operación se instrumenta a través de un título intermedio, constituido por las participaciones hipotecarias y por los certificados de transmisión hipotecaria. 

Por esta razón, en todos los casos, la entidad acreedora hipotecaria que ha titulizado el crédito sigue ostentando la condición de titular registral del mismo.

Lo característico, por tanto, de la titulación hipotecaria es que en la misma el cedente conserva todos los poderes de gestión y administración de los créditos y prestamos titulizados dentro de los cuales está expresamente incluido el ejercicio de la acción ejecutiva.

Por consiguiente, es la entidad de crédito cedente la que ésta obligada a realizar los actos necesarios para la efectividad y buen fin del crédito, y por ello para que la entidad acreedora originadora pueda cumplir las referidas obligaciones, no puede sino reconocérsele la legitimación activa para interponer la acción ejecutiva hipotecaria contra el deudor hipotecario en el caso de impago o de incumplimiento del crédito o del préstamo con garantía hipotecaria objeto de titulización, como así resulta de las normas especificas reguladoras del mercado hipotecario, que reservan a los fondos una legitimación subsidiaria o por subrogación, para el caso de falta de iniciativa tempestiva de la entidad emisora o paralización del procedimiento de ejecución instado por ésta. 

Así, ha de insistirse para finalizar en que que el art. 15.IV de la Ley 2/1981 prevé que " el titular de la participación hipotecaria tendrá acción ejecutiva contra la Entidad emisora, siempre que el incumplimiento de sus obligaciones no sea consecuencia de la falta de pago del deudor en cuyo préstamo participa dicha persona. En este caso, el titular de la participación concurrirá, en igualdad de derechos con el acreedor hipotecario, en la ejecución que se siga contra el mencionado deudor, cobrando a prorrata de su respectiva participación en la operación y sin perjuicio de que la Entidad emisora perciba la posible diferencia entre el interés pactado en el préstamo y el cedido en la participación, cuando éste fuera inferior. El titular de la participación podrá compeler al acreedor hipotecario para que inste la ejecución. Si el acreedor hipotecario no instare la ejecución judicial dentro de los 60 días desde que fuere compelido a ello, el titular de la participación podrá subrogarse en dicha ejecución ...".

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

- [1] Auto de la Audiencia Provincial de Girona de fecha 19/12/2017;
- [2] Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 25/11/2016;
- [3] Auto de la Audiencia Provincial de fecha 28/07/2016;
- [4] Autos de las Audiencias Provinciales de Valencia de fechas 16/04/2016 y 06/02/2017 y de Madrid de fechas 28/01/2015 y 01/12/2016; 
- [5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria de fecha 29/03/2018;

DERECHO DE IMAGEN

Ilustración obra de Carl Holsøe. 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO