BREVE ESTUDIO JURISPRUDENCIAL SOBRE LA RELACIÓN LABORAL EXISTENTE EN LOS REPARTIDORES DE COMIDA A DOMICILIO Y LAS PLATAFORMAS DIGITALES COLABORATIVAS

El Juzgado de lo Social Núm. 1 de Gijón, en Sentencia de fecha 20/01/2019 [1], resalta que, para saber lo que es laboral, ha de acudirse al Estatuto de los Trabajadores. Así, el artículo 1 nos da las notas de la "laboralidad", cuando manifiesta que [e] sta ley será de aplicación a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. 

Se suele identificar, partiendo de tal configuración, las siguientes características, predicables de la relación laboral:

• Voluntariedad: la prestación de servicios (esto es, el trabajo) obedece a una decisión libre y voluntaria del trabajador; 
• Ajenidad: hay distintas teorías para explicar este concepto. Las dos principales son las que relacionan la ajenidad con los riesgos y con los frutos; 
• Riesgos, implica que el trabajador no asume directamente los riesgos (económicos y materiales) que se derivan de su trabajo, ya sean favorables o adversos, sino que estos se traspasan al empresario. Se suele atender también a la propiedad de los medios de producción. En el caso de los "riders", éste es el argumento más sólido que esgrime la empresa para defender la inexistencia de una relación laboral, siendo así que el vehículo (automóvil, moto, bicicleta) en el que se realiza el reparto es de propiedad de los recaderos que asumen los costes de adquisición, combustible y mantenimiento. El Juzgado de lo Social argumenta que "(E)ste argumento quiebra en tanto la empresa obliga a los repartidores a ceder datos relativos al vehículo y a sus permisos, así como a estar en posesión de las correspondientes licencias para su conducción". Añade la Sentencia que "(E)n un entorno tecnológico el gran aporte logístico lo supone la propia aplicación, que es de titularidad de la empresa y cuyo control ostenta ésta en exclusivo. La prestación de los servicios en tal marco sería posible sin un vehículo (el repartidor podría hacer los repartos andando o en transporte público) pero no sin la aplicación que pone en contacto a los repartidores y a los clientes";
• Frutos, que considera que el resultado del trabajo es propiedad del empresario, de manera que se le atribuye directa e inicialmente a este. Explica la Sentencia que "(E)l fruto del reparto, entendido como el servicio, pertenece a la plataforma que gira las facturas que son validadas por el repartidor";
• Subordinación o dependencia: supone que la prestación de servicios del trabajador se realiza dentro del ámbito de organización y dirección del empresario. La Jurisprudencia considera que este es el elemento más decisivo en la relación laboral. Una manifestación del mismo es que el empresario ostenta el poder disciplinario así como el denominado ius variandi. Dice el Juzgado de lo Social Núm. 2 de Gijón que "pese a la esmerada redacción del contrato y la huída constante de las notas propias del contrato laboral por parte de la empresa, encontramos numerosas notas que nos ponen de manifiesto que entre los "glovers" y la empresa existe una verdadera sumisión o dependencia: existen órdenes de trabajo y procesos estandarizados de llevar a cabo el mismo que suponen que el trabajador no cuenta con la libertad propia del trabajador autónomo. Así, la fijación de una jornada de trabajo, de unos días de descanso, la previsión de casos de suspensión de la prestación de servicios. Llamativo resulta la pretendida libertad en la elección de horas o franjas horarias, que depende de un sistema de puntuación que hace que el trabajador tiene que plegarse a las exigencias empresariales si quiere configurar un horario que resulte rentable. Ello hace que la flexibilidad laboral que pretende hacer ver la empresa se convierta en una manera de hacer competir a los recaderos para lograr las mejores horas que ya no son las más compatibles con su vida personal, sino las que la empresa considera más rentables o de alta demanda". Es más, según la Sentencia, "(E)xiste un control de la realización del trabajo por los repartidores, no directo, sino a través de la propia aplicación y de sistemas de localización. Este control sirve para fijar la retribución y para repartir los servicios entre los distintos repartidores basándose en criterios de eficiencia empresarial. Otro indicio claro de esta sujeción al poder del empresario es la existencia de un régimen disciplinario. Pues no se puede llamar de otra manera a las previsiones que el "rider" debe firmar dentro del cláusula octava del contrato. Tales causas de resolución de la relación contractual guardan un paralelismo con las causas genéricas de extinción del contrato laboral por incumplimientos graves de trabajador que va más allá de las eventuales semejanzas entre figuras contractuales. La propia comunicación extintiva se delata, pues habla en términos propios de la nomenclatura del derecho laboral, llegando a calificar a los otros recaderos como "compañeros"."
• Remuneración: la obligación principal del empresario es abonar al trabajador una remuneración o salario por su trabajo. Advierte la resolución que "(E)s cierto que, ..., la remuneración de los repartidores se repercute al cliente final, como no podría ser de otro modo, pero no lo es menos que la retribución la abona la demandada, tras confeccionar una factura que el repartidor se limita a validar y conforme a unos criterios fijados por la propia empresa".

Además el Juzgador explica que "la empresa aporta una imagen, siendo así que el consumidor contrata con ésta y no con el "rider" o "glover" en lo que va más allá de una mera intermediación".

El Juzgado de los Social Núm. 5 de Valencia, en Sentencia de fecha 10/06/2019 [2], declara que "los verdaderos medios de producción en esta actividad (esto es, el reparto de comida a domicilio contratado a través de una plataforma digital) no son la bicicleta y el móvil que el repartidor o " rider" usa, sino la plataforma digital de emparejamiento de oferta y demanda propiedad de la empresa, en la que deben darse da alta restaurantes, consumidores y repartidores o "riders" y al margen de la cual no es factible la prestación del servicio. El éxito de este tipo de plataformas, se debe al soporte técnico proporcionado que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca, en este caso D... (es decir, la plataforma digital), que se publicita en redes sociales y en cuya solvencia y eficacia confían restaurantes y clientes".

El Juzgador describe como "(L)os riders como requisito necesario para realizar la actividad deben integrarse en la misma, instalando en su móvil la aplicación y seguir las instrucciones de la empresa que, como resulta de los hechos probados, en el periodo contemplado han sido reiteradas, comenzando por lo que en junio de 2016 entrañaban verdaderos procesos formativos con entrevistas, sesiones formativas con videos y correos con indicaciones, continuando con continuos correos -colectivos o individuales- con instrucciones, anuncios de nuevas condiciones, llamadas al orden, convocatorias de reunionés e incluso ceses, integrando el ejercicio de poder directivo en sentido más tradicional del concepto".

Además, se precisa que "en el desarrollo de la prestación, la empresa es la única poseedora de la información necesaria para el manejo de sistema de negocio. Es ella la que conoce los restaurantes adheridos, los pedidos que se realizan, su ubicación y el desplazamiento que suponen y la que decide - a través de los algoritmos de la aplicación- a cual de los riders que tiene a su disposición se le atribuye, siendo significativo a estos efectos que al comunicar un pedido a un rider, primero se le indique el restaurante al que debe ir, y solo después, el cliente al que debe llevarlo. Consecuencia necesaria de lo anterior es que los repartidores o riders están geolocalizados mientras están de alta en la aplicación, conociendo la empresa su ubicación y sus tiempos".

Según la empresa, el "rider" es libre o no de aceptar un pedido sin consecuencias desfavorables pero, como declara la Sentencia, amén de los correos que censuran estos procederes, "ha quedado acreditado que la aplicación valora el servicio de los riders con distintas métricas (primero, la barra de porcentaje de pedidos aceptados y, después, los porcentajes de asistencia, cancelación de disponibilidad en la franja reservada, asistencia a picos y trade) lo que obviamente será tomado en consideración por los algoritmos de asignación de pedidos para una mayor eficacia del sistema, y así lo pusieron de manifiesto tanto los trabajadores que declararon al inspector actuante como los tres primeros trabajadores que declararon en el acto de juicio y que, en este punto, suscitan más credibilidad que los dos segundos. También la pericial informática de la empresa, cuyas conclusiones se transcriben en el hecho probado 11-, concluye que el sistema asigna a los riders unas estadísticas, que reflejan el grado de cumplimiento del ' rider' con la planificación semanal que el propio ' rider' ha escogido, y que afecta, a la prioridad con que el ' rider' podrá reservar horas de actividad en la siguiente semana, de modo ·que los "riders" con mejores estadísticas escogen horas primero; pudiendo deducirse que serán las horas en que existe mayor demanda. En cualquier caso la posibilidad de decidir días y horas de trabajo y de aceptar o rechazar los servicios concretos no constituyen una facultad o poder que pueda condicionar el desarrollo de la actividad empresarial, ya que la empresa cuenta con un elenco de repartidores dispuestos a trabajar; de modo que la ausencia de unos es suplida automáticamente con la presencia de otros, incluso cuando el repartidor rehúsa atender algún servicio asignado".

La Sentencia argumenta que "los riders, identificados en mayor o menor medida como personal de D... (al principio su vestimenta y medios llevaban logo y constan instrucciones para identificarse como tales, elementos que se han ido desdibujando pero persisten, por ejemplo, siguen llevando las bolsas de la comida con la marca D...), son ajenos a las vicisitudes del servicios que entregan(estado, condiciones y exactitud del pedido entregado o de su pago final (constan instrucciones al documento de "InformationBikers_VLC.docx" sobre la necesidad de comprobar que estaban todos los productos pedidos, pero ante falta de platos u otras vicisitudes alegadas por el restaurante debían decirle que era el quien tenía que solucionar la cuestión llamando en su caso al teléfono de atención al restaurante) percibiendo su retribución por pedido efectivamente entregado y que es la empresa la que en todo momento y de forma unilateral ha venido estableciendo las condiciones de la prestación del servicio y su retribución, comunicándolas a los repartidores o "riders" a través de correos o de la aplicación o convocándolos para exponérselas y presentarles nuevos contratos a la firma".

Añade que, en este contexto "carece de relevancia el hecho de que los riders cobren por servicio prestado -no es ajeno al contrato laboral el pago por comisión, por unidad de obra o servicio o a destajo-, que compatibilicen su trabajo con el prestado para otras plataformas (pluriempleo) o que ocasionalmente puedan ceder sus claves de acceso a tercero por su cuenta", conforme a las sentencia del TS antes citadas.

La Sentencia concluye que dichos "riders" "prestan sus servicios personales, insertos en la organización empresarial a la que pertenecen los medios de producción, la plataforma digital de ..., conforme a los criterios y repartos que la misma establece y asigna, percibiendo la remuneración, que asimismo establece la empresa, por unidad de acto efectivamente realizado, más incentivos, con independencia del éxito de la transacción que subyace y pudiendo ser desactivada su cuenta por decisión empresarial"; por lo que, en consecuencia, ha de entenderse que concurren los requisitos del artículo 1 del  Estatuto de los Trabajadores y que debe desplegar la plenitud de sus efectos la presunción de laboralidad del  art. 8 Estatuto de de los Trabajadores en relación a  la prestación de servicios litigiosa.

El Juzgado de lo Social Núm. 31 de Barcelona, en Sentencia de fecha 11/06/2019 [3], enumera, como elementos de hecho significativos en relación con el modo en que la empresa (es decir, la plataforma digital) lleva a cabo su actividad y el modo en que los repartidores prestan sus servicios, los siguientes:

• la  actividad de la empresa consiste en la comercialización, venta y entrega de comida preparada de restaurantes;
• para hacer posible su actividad, la empresa, por un lado, suscribe contratos con restaurantes a los que ofrece, a cambio de un precio, que unos repartidores recojan la comida y se la entreguen a los clientes;
• por otro lado, y también para hacer posible la actividad, la empresa es propietaria de una aplicación informática a través de la cual los clientes realizan los pedidos y le abonan su precio, que incluye un recargo por el servicio de reparto a domicilio respecto del precio de la comida;
• como último elemento necesario para la actividad, la empresa cuenta con los servicios de repartidores como los actores que se encargan de recoger y entregar los pedidos; 
• para conseguir formar parte del grupo de repartidores los "candidatos" se dirigían a la empresa, ante la que debían acreditar estar de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos;
• en el momento de la firma del contrato los repartidores participaban en lo que la empresa denominaba "sesiones informativas" en la que se les exhibían vídeos alusivos al modo en que funcionaba la aplicación de teléfono móvil que deberían utilizar y se explicaban las pautas sobre cómo se prestaría el servicio, en términos de trato con el restaurante y el cliente así como comunicación de incidencias al departamento de soporte. La Sentencia señala que "(U)no de los testigos de la propia empresa calificó la formación recibida como "protocolo" de la prestación de servicios"; 
• los repartidores eran entonces convocados para recoger de un almacén material para el servicio. En un principio se les entregaba ropa con el logotipo de la empresa (pantalones, chaqueta, gorra) pero luego se solicitó por la empresa su devolución indicando que en adelante " NADA podrá circular " con ella;
• se les entregaba a los repartidores un elemento en el que llevar la comida consistente en una caja o una mochila, con el logotipo de D... (es decir, la plataforma digital) y se les podía entregar un soporte para colocar el teléfono en la bicicleta o motocicleta así como una batería externa para asegurar que el teléfono no se quedaba sin batería durante la prestación del servicio. Los repartidores abonaban una fianza por todos los expresados materiales, a devolver al término de la relación;
• los repartidores prestaban sus servicios con bicicleta, bicicleta eléctrica o motocicleta de su propiedad.; 
• después de firmar el contrato, los repartidores eran convocados por correo electrónico a lo que la empresa denominaba " test de conducción " o " prueba de conducción ". La prueba consistía en que el repartidor de nueva contratación debía prestar servicios durante unas horas junto con un repartidor experimentado al que la mercantil llamaba "trainer";
• la empresa entregaba a los "trainers" una guía que contenía los siguientes elementos:
• "Conceptos a explicar" (Seguridad en la carretera, utilización del kit de pinchazo y pasos de la aplicación D..., cómo comunicarse con el departamento de incidencias de la empresa para casos de avería, derramamiento del pedido, y falta de datos en la dirección del cliente o no contestación por parte de éste al teléfono o telefonillo, cómo tratar con restaurantes y clientes, flexibilidad de repartos durante la semana -con la indicación de " no utilizar palabras como "horas semanales", "horarios fijos", "horarios" sino "repartos, disponibilidad semanal "-, disponibilidad para repartos durante los fines de semana (" no utilizar " los términos " obligatorio " ni " turnos "), pago por pedido ( "no utilizar "mínimo garantizado" o "salario" sino pago por pedido o pago por servicio" );
• Conceptos a evaluar en los "candidatos": idioma, conducción y velocidad, utilización del GPS, presencia (" el candidato no puede usar "ropa sucia" o presentar "aspecto poco cuidado "), trato con restaurantes y clientes ( " si es amable, saluda al cliente y le dice buen provecho "), qué hacer en caso de incidencia, disponibilidad para fin de semana; 
• Palabras " erróneas " e " ilegales ": " Turnos, salario, horarios semanales, horas por semana, mínimo garantizado, uniforme, trabajo, contratación ". Además les entregaban una hoja con dibujos explicativos de cómo debía utilizarse la mochila o caja, y cómo colocar en ella los productos para evitar derramamientos.
• la empresa comunicó a los repartidores a finales de 2016 que había " creado un formulario " denominado "FORMULARIO DE NAVIDAD" para que apuntaran los "días de fiesta/descanso "; 
• la retribución del servicio estaba fijada por la empresa en 4 euros por pedido, o 4,25 euros si se usaba una bicicleta eléctrica o una motocicleta; 
• el importe a abonar por los servicios se pagaba de forma quincenal, confeccionando la empresa las facturas correspondientes a los repartidores;
• la empresa garantizaba un pago de 8 euros por hora de trabajo, de tal suerte que si en el cómputo de los 15 días el repartidor no alcanzaba un promedio de 8 euros por hora, incluía en la factura, bajo el concepto de "ajustes", la suma correspondiente hasta alcanzar ese mínimo; 
• los repartidores podían cobrar propinas, bien directamente del cliente o bien abonadas por la empresa cuando el cliente la había añadido al hacer el pedido en la aplicación. En tales casos la empresa añadía en las facturas un importe por el concepto de propinas;
• la empresa organizaba la actividad de reparto dividiendo la ciudad de Barcelona en varias zonas y estableciendo una serie de franjas horarias, de 45 minutos o 1 hora. Los repartidores, al inicio de su relación con la empresa, rellenaban un cuestionario indicando sus preferencias en cuanto a zonas. No obstante los repartidores podían aplicar a zonas distintas de la que habían manifestado como preferentes, y en ocasiones la empresa les solicitaba vía Telegram que repartieran en otra zona, si la demanda era muy alta;
• para poder prestar servicios los repartidores debían solicitar, a través de una herramienta informática denominada STAFFOMATIC (de libre acceso, no propiedad de la mercantil), las franjas horarias en que estaban dispuestos a trabajar la semana siguiente; 
• la empresa contaba con un denominado Departamento de Operaciones, integrado por unos 19 trabajadores, que se encargaba en primer término de determinar qué número de repartidores era necesario para cada franja horaria y zona, ello teniendo en cuenta el histórico de pedidos y las tendencias;
• a continuación ese mismo departamento determinaba qué repartidores asignaba a cada franja horaria, partiendo de las franjas solicitadas por los mismo, y según la empresa lo hacía valorando cuatro parámetros relacionados con la actividad previa de cada repartidor:
• la velocidad con que había prestado el servicio, es decir, lo que había tardado en aceptar el pedido en la aplicación, lo que había tardado en llegar al restaurante y lo que había tardado en entregar el pedido al clientes. Esos tres pasos se debían ir marcando en la aplicación mediante la indicación de aceptar el pedido, "recogido" y "entregado", de manera que la empresa conociera en cada momento el estado del pedido y los tiempos del repartidor:
• la denominada "disponibilidad real" del repartidor, es decir, que el repartidor haya estado disponible en las franjas para las que había aplicado en STAFFOMATIC;
• el número de pedidos rechazados en ese periodo anterior de referencia;
• que se haya mostrado disponible (haya "aplicado") para las horas punta. No obstante, en algún mensaje la empresa había reconocido que todas las opiniones de los clientes "quedaban registradas" y que ello también era un elemento que tenía en cuenta para asignar franjas (mensaje del 11.04.2017 " se analiza de varias semanas vuestra velocidad de reparto, los comentarios de los clientes, los rechazos y el correcto utilizo de la app") de modo que también la puntuación de los clientes se usaba en las métricas para asignar franjas;.
• normalmente cada viernes la empresa comunicaba a los repartidores la asignación de franjas (en los correos electrónicos la empresa lo había denominado "calendario definitivo") para la semana siguiente, colgándolo en STAFFOMATIC;.
• la empresa enviaba a los repartidores, mediante correo electrónico, múltiples comunicaciones algunas de las cuales se denominaban "INFORMACIONES SEMANALES", "INFORMACIONES URGENTES", o tenían como título la cuestión concreta sobre las que tratasen. En ellas se hacían recordatorios sobre aspecto de la prestación del servicio (la necesidad de marcar como entregados los pedidos en la aplicación al entrar al portal del cliente, y no en el ascensor porque a veces no hay cobertura), advertencias sobre las consecuencias de no aplicar a franjas horarias punta o de rechazar pedidos, que cada uno tuviera su candado, que debían revisar el pedido en el restaurante, que si se recibían quejas de clientes el servicio de soporte estaba autorizado para bloquear la aplicación "de inmediato", que los "horarios" se publicarían por la mañana para que no hubieran problemas con los repartidores "que tienen turno", etcétera.
• durante la prestación del servicio, y siempre que los repartidores estuvieran conectados a la aplicación de la empresa, ésta podía conocer su ubicación geográfica;
• durante un tiempo, hasta fecha no precisada, para poder conectarse a la aplicación los repartidores debían acudir a algunas de las coordenadas concretas establecidas por la empresa, denominadas "centroides" y colocarse en un radio de 500 metros cuadrados. Después, desde un momento que no consta si es anterior o posterior a la extinción del contrato de los actores, la conexión a la aplicación estuvo disponible desde cualquier punto;
• a través de la aplicación de mensajería telefónica instantánea TELEGRAM la empresa contaba con dos vías de comunicación con los repartidores;
• por un lado había, un canal de TELEGRAM en el que los repartidores no contestaban y sólo tenía por objeto que el Departamento llamado LIVE OPS les fuera comunicando incidencias varias durante la prestación de los servicios, tales como que algunas zonas de la ciudad presentaban altercados, dificultades debido al tiempo atmosférico, avisos sobre bicicletas robadas a repartidores y peticiones para que los repartidores extendieran sus servicios a zonas y horarios que no habían solicitado, por picos en la demanda. Se enviaban mensajes como los siguientes:
• "Por favor, esperen instrucciones, se las iremos dando a medida que podamos";
• "Quédense en las zonas a las que se les mueve que cuando podemos devolverlos les avisaremos".;
• "Los que tengáis pedidos en V.J.A. poneros a cubierto y no os mováis hasta que se haya calmado la cosa";
• "Hay mucho follón en Barcelona así que no creo que podamos avisarles de los cambios. Les iremos dando instrucciones a medida que no sea posible- Sobre todo no os acercáis a la zona del banco. No os acerquéis tampoco ninguna zona con presencia de radicales, parece que se ha detectado que algunos podían ir contra D...".
• "Buenas noches de nuevo, cámbiense ya del centro y de habitual a paséis de San Joan con Córcega";
• "Por favor os agradeceríamos si os pudierais quedar un poco más debido a que hay una gran demanda";
• "Por favor todas las personas que estén disponibles que entren en Barcelona, se lo agradecemos. Hay muchísima demanda";
• "Queremos recordaros la importancia, sobre todo en meriendas, de aceptar con celeridad los pedidos. Igualmente, de estar pendientes de las llamadas que podamos hacerlos en caso de que no aceptéis el pedido otros mensajes de Telegram. Hay ratos en que no hay muchos pedidos, pero en otros momentos serán varios a la vez y estos retrasos hacen mucho más complicada la gestión de los mismos. También queremos incidir en que este es uno de los criterios fundamentales en la valoración de los servicios de reparto que prestáis.";
• por otro lado los repartidores contaban con un canal privativo de TELEGRAM para cada uno de ellos con el que se comunicaban con la empresa durante la prestación del servicio. A través del mismo la empresa les enviaba mensajes resultantes de la monitorización de la actividad del repartidor, preguntándoles si tenían alguna incidencia (" Hola, ¿tienes algún problema en la entrega de tu pedido en el que te podamos ayudar?", "hola te escribimos para saber si estas en el restaurante o no, si estás por favor en la app confirma que estás allí que al parecer no le has dado " , "según Staffomatic hemos visto que ahora mismo tenías una franja de reparto ofrecida, según el sistema no aparece que hayas iniciado sesión, te escribimos para saber si te ha pasado algo o la razón por la cual no vas a poder asistir", "Hola, vemos que te ha ofrecido el sistema un pedido, ¿vas a querer realizarlo?", "hola Efrain , tuviste problemas con el restaurante Izakaya?") , pidiéndoles información sobre el estado de los pedidos (" Efrain como vas con la entrega?", "está solucionado el tema?", "ya has entregado el pedido?", "has entregado?") o solicitándoles que extendieran su horario de prestación de servicios ( "hemos visto que el domingo no has aplicado, ¿ podrías repartir de 20:15 a 22:15 en tu zona?"). Los repartidores utilizaban esa misma vía para comunicar incidencias en los repartos, principalmente pinchazos o problemas para localizar a los clientes o para ofrecer explicaciones sobre lo que se les solicitaba (" Hola, me retrasé porque fui a devolverle un hinchador a un compañero, pero ¿tanto tardé?", "Sorry me olvidé de darle a entregado la verdad, gracias por avisar". )
• aunque en el contrato se contempla la posibilidad de sustitución, previa autorización por parte de la empresa, no se ha acreditado que ninguno de los actores hicieran nunca uso de esa posibilidad, y ni los testigos de la empresa ni los la parte actora conocían ningún caso en que algún repartidor hubiera hecho uso de ella.
• en cuanto a la posibilidad de rechazar encargos o pedidos, la aplicación D... no tenía inicialmente un botón que permitiera hacerlo de modo que si un repartidor no quería atender una entrega debía avisar a la empresa a través del departamento de soporte. Después se introdujo un botón de rechazo en la aplicación, que exigía informar del motivo de rechazo de entre los que se ofrecían. La empresa en sus comunicaciones nunca recogió que la de rechazar pedidos fuera una opción que pudiera considerarse aceptable, ni deseable, ni tolerable, dentro de la prestación de servicios sino que tanto en sus comunicaciones denominadas INFORMACIONES SEMANALES como a través de la cuenta de TELEGRAM unidireccional recordaba, en múltiples ocasiones, las consecuencias negativas de rechazar pedidos, ello entre otras de las siguientes formas:
• "(...) ya no hay motivo para rechazar pedidos, excepto si hay algún imprevisto o algún problema urgente que os surja durante el reparto y de que LIVE OPS tiene que tener constancia. Cuando aplicáis a STAFFOMATIC sabéis que nos estáis confirmando vuestra disponibilidad para repartir así que cuando tenéis un reparto confirmado, esperamos que podáis aceptar los pedidos que os entran. Lamentablemente no es así para todos ya que estamos detectando muchos casos de rechazo de pedido cuando no hay ningún imprevisto ni ningún motivo para no repartir ya que se nos ha confirmado la disponibilidad a través de STAFFOMATIC. Dicho eso, a partir de ahora el sistema contabilizará todos los rechazos realizados y según eso se decidirá automáticamente las misiones confirmadas y sobre todo se decidirá si seguir la colaboración con la empresa. Queremos que sepáis que cada rechazo que se realiza perjudica mucho en esta dinámica de reparto y que asignar un pedido a otra persona",
• "hasta el último minuto de vuestro reparto se aceptan los pedidos" y "empezaremos a ser más duros y a revisar que a última hora no se rechacen pedidos";
• "revisaremos los repartos de esta semana para ver los rechazos y según eso tomaremos medidas para la siguiente semana"
• En alguna ocasión la empresa había comunicado a uno de los demandantes de forma específica, mediante Telegram, que había realizado demasiados rechazos, ello en los siguientes términos: "los días 23, 24 y 25 " rechazaste exactamente 8 pedidos ", añadiendo " consideramos que es un número muy alto ya que perjudica mucho nuestra dinámica de reparto ".
• ni por la vía de interrogar a los actores, ni por la de solicitar que aportaran sus declaraciones de IRPF o de IAE, ni por la de solicitar sus informes de vida laboral, se ha acreditado que los actores prestaran servicios por cuenta propia o ajena además de la demandada.

Entiende que el Juzgador que la prueba practicada revela que "los demandantes prestaban sus servicios plenamente integrados en el " ámbito de organización y dirección de la empresa " y que los intentos empresariales de aparentar que los repartidores eran libres para elegir unos u otros horarios, para rechazar pedidos o, en fin, para trabajar cuando quisieran y sólo si querían, no se corresponden con la realidad en modo alguno. Aunque desde luego existen notas singulares en cuanto, sobre todo, a la determinación de los tiempos de trabajo, las misma no resultan decisivas por las razones que se expondrán. Puede distinguirse entre los dos elementos clave para la calificación, ajenidad y dependencia.

En cuanto al de ajenidad , es obligado concluir que existe tanto en los frutos como en los riesgos. Los frutos del servicio prestado son el precio del pedido que paga el cliente y el importe que pagan los restaurantes a la empresa demandada. La actividad que desarrollan los actores entregando comida tiene como resultado que R... SL obtenga sus ingresos. En cuanto a la ajenidad en los riesgos deriva de que es totalmente ajeno a los repartidores el buen fin de las operaciones que realizan: perciben los 4 ó 4,25 euros por pedido siempre que hagan la entrega, con independencia de que, por las razones que sea, finalmente el cliente no pagase, no lo hiciera el restaurante, o el pedido quedase frustrado por ejemplo por un defecto en la calidad de la comida que hiciera que finalmente el cliente no quedara satisfecho. Todas esas incidencias no afectan a los repartidores, que simplemente cobran por transportar la comida de un punto a otro".

La Sentencia resalta que, en el caso enjuiciado, existe una "contraprestación económica, cuya cuantía, comparada con la de los salarios de los trabajadores de la misma localidad, y categoría, no envuelve un lucro o beneficio especial, sino que resulta equivalente a la de aquellos .... Teniendo en cuenta que el importe que la empresa garantizaba era de 8 euros por hora, para una jornada semanal de 40 horas se obtendría un importe mensual de 1280 euros mensuales, que no resulta en modo alguno revelador de un lucro especial ni muy superior al previsto en los Convenios Colectivos de potencial aplicación. Y desde luego concurre el elemento del carácter fijo o periódico de la remuneración percibida ..".

Respecto de la ajenidad, el Juzgador indica que "resulta innegable que los actores actuaban en el mercado amparados por una marca de la que era titular en España la empresa demandada. Con su prestación de servicios los demandantes no ponen en juego, ni para bien ni para mal, otra cosa que la marca D... (es decir, la plataforma digital), siéndoles por tanto totalmente ajeno el impacto de su actividad ya que el mismo repercute en la marca. Nadie dejaría de utilizar los servicios de ninguno de los demandantes porque su servicios no fueran buenos por la sencilla razón de que los actores no operaban en el mercado como trabajadores autónomos con marca propia, de modo que si algún beneficio o perjuicio se derivaba de su modo de desenvolverse en la prestación, era para D..., no para él. El elemento productivo estrella en este caso no es la bicicleta, ni el teléfono, ni el repartidor, ni la comida, sino una marca que utiliza una aplicación informática para promocionar sus servicios. Sin esa marca y esa aplicación (ambas de la empresa), no hay negocio posible, y los actores eran absolutamente ajenos a ella, pues su única relación con la marca es la de promocionarla al llevar su logotipo en la caja de reparto y ser su cara visible para los clientes en el momento de la entrega·.

En cuanto al elemento de la dependencia, la Sentencia refiere que "si bien existían unos indicios clásicos (sometimiento a jornada y a un horario, asiduidad en el trabajo entendida como asistencia al trabajo habitualmente todos los días laborables, exclusividad en el trabajo -aunque ya de antiguo la jurisprudencia admitía la presencia de un contrato de trabajo en casos de pluriempleo, inserción en la organización empresarial y la ausencia de una organización empresarial autónoma por parte del trabajador y asistencia a un centro de trabajo) como antes se adelantó la doctrina del Tribunal Supremo ha ido adaptándose a la realidad del contexto sociolaboral, lo que se pone de manifiesto con las sentencias antes aludidas en los casos de los traductores y de Zardoya Otis.

En el caso del traductor el TS en su sentencia de 16.11.2017 desprecia como elementos relevantes los de que el trabajador no sólo no tuviera establecido ningún horario fijo por la empresa sino también -y ello es muy relevante por lo que luego se dirá- el de que el trabajador podía decidir en aparente libertad si acudía o no a prestar el servicio. El Tribunal Supremo señala lo siguiente:

"Si bien no tiene un horario fijo, éste viene impuesto por las necesidades de los organismos que solicitan a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir.

El actor decide si acude o no a desarrollar sus servicios y, caso de que no acuda, se llama a otro.

Aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar."

Respecto de la posibilidad de rechazar encargos, se  razona que "lo probado en estos autos sobre la posibilidad de rechazo es que la misma existe formalmente, pero como de forma muy gráfica señaló el tercer testigo de la propia empresa sobre la necesidad de dar explicaciones sobre el rechazo " no era obligado pero tenía que hacerlo ". Y es que cuando se preguntó a ese testigo, de forma directa, si podía rechazar el pedido, respondió espontáneamente que "no", causando por cierto un momento de algo parecido al estupor en la empresa que le proponía como testigo. Luego detalló que en los primeros tiempos de su prestación de servicio ni tan siquiera en la aplicación existía la posibilidad de rechazar los pedidos: la misma simplemente iba indicando a cada repartidor los pedidos que debía realizar. Pese a los cambios posteriores, introducidos probablemente para ofrecer una superior apariencia de libertad, el sistema no se modificó mucho. En aquel momento inicial el repartidor debía llamar por teléfono o enviar un mensaje a la empresa manifestando que no aceptaría un encargo. El testigo señaló que él explicaba el motivo y que aunque no era "obligado", "tenía que hacerlo". Ello obedece a que la empresa, bien en esa formación inicial, bien mediante las explicaciones que ofrecía el "trainer" en la "prueba de conducción" o bien a la vista de las comunicaciones empresariales, asumía sin más que no se debían rechazar pedidos. Así, por ejemplo, el día 13/07/2016 la empresa envió un correo electrónico a los repartidores, cuyo asunto era INFORMACIONES IMPORTANTES en el que entre otras cosas se indicaba que " hasta el último minuto de vuestro reparto se aceptan los pedidos " ... y que " empezaremos a ser más duros y a revisar que a última hora no se rechacen pedidos ". En otra ocasión, y en conducta que en una relación laboral podría calificarse fácilmente de incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, la indicación fue la siguiente: " Sabemos que está diluviando, pero los clientes no dejan de pedir y hay que darle servicios. Por favor, ir con cuidado y hacer lo que podáis. Pero hay que seguir repartiendo". En esta misma línea en otro momento la "invitación" a seguir repartiendo pese a una tormenta apelaba casi a una obligación moral con los clientes, y a una suerte de misión para evitar la inanición del cliente: "Estamos en medio de una tormenta en Barcelona. En estos momentos es cuando nuestros clientes piden más. Nuestro trabajo es alimentarlos y pedimos vuestra colaboración para que todos los pedidos les puedan llegar en el menor tiempo que permitan las condiciones, sin poner en riesgo vuestra integridad (...) valoramos mucho que en días como estos sigáis al pie del cañón permitiendo que el proyecto de libro siga adelante en Barcelona" . No perdía la empresa la ocasión, pese a ser consciente de que " las condiciones " eran peligrosas, de solicitar a los repartidores que los pedidos se repartieran " en el menor tiempo que permitan las condiciones ". El 26/09/2016 la empresa le dijo al Sr. Cesareo que " es importante que no se sumen muchos rechazos porque el sistema los cuenta todos ".

Esa forma de dirigirse a los repartidores, en términos imperativos ("se aceptan" los pedidos, " hay que seguir repartiendo "), destacados a veces en negrita, advirtiéndoles de que no debían rechazar pedidos e incluso indicándoles que aunque esté diluviando deben tener cuidado pero hay que seguir repartiendo" se corresponden de forma muy pobre con cualquier concepto rectamente entendido de " libertad ". No es compatible con las facultades de auto-organización y autonomía de un trabajador autónomo que la empresa se dedique a reclamarte con insistencia que pese a que llueve mucho, y es peligroso, debe respetarse la fundamental misión de "alimentar" a los clientes. Hay múltiples elementos en el relato de hechos probados que muestran cómo transmitía la empresa su posicionamiento sobre el rechazo de pedidos, y a ellos se hace aquí integra remisión".

En suma, la Sentencia razona que "los repartidores sabían que la empresa no quería que rechazasen pedidos y, sobre todo, sabían -porque la empresa se lo repetía hasta la saciedad- que el rechazo formaba parte de las "métricas" que la mercantil empleaba para posicionar a los repartidores de cara a pedir trabajar la semana siguiente. Eso es exactamente lo que el Tribunal Supremo en la repetida sentencia del traductor desprecia como elemento relevante, al afirmar (en expresión perfectamente traspolable al caso de autos): " Aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar." En efecto en este caso, como en del Alto Tribunal, sólo "parece" que los repartidores podían rechazar pedidos. Pero sucede que en un principio ni tan siquiera podían hacerlo en la aplicación sino que debían contactar con la empresa, ofreciendo explicaciones/excusas. Y cuando pudieron hacerlo, además de que tenían que explicar los motivos, si los rechazaban se veían perjudicadas sus "métricas", su puntuación, su posición en el ranking, de modo que la semana siguiente podrían no acceder a los horarios deseados, o acceder a muchas menos franjas de las solicitadas ("aplicadas") lo que al final suponía una merma muy significativa en los ingresos. Siempre con apariencia de querer mejorar "la calidad del servicio" y de "ayudar" a los repartidores, éstos recibían de la empresa información periódica de cuántos pedidos habían rechazado, con el recordatorio de que ello afectaba a su valoración de cara a pedir franjas horarias. Decir que los repartidores tenían libertad para rechazar pedidos es exactamente lo mismo que decir que tenían libertad para tardar lo que quisieran en llevar al cliente su pedido. Pero la realidad es que si tardaban mucho tiempo, bajarían sus estadísticas de velocidad, y perderían opciones de cara a la semana siguiente. Los repartidores si querían asegurarse -en la medida de lo posible- que la semana siguiente trabajarían un número determinado de horas en las franjas horarias de su disponibilidad, debían: 1) Aceptar lo más rápido posible el encargo, recogerlo lo más rápido posible en el restaurante, y llevarlo lo más rápido posible al cliente (con las implicaciones que, en términos de seguridad viaria tiene mantener a una población de repartidores en bicicleta o motocicleta siempre pendientes del tiempo que tardan en realizar sus trayectos), 2) conectarse durante las horas que habían marcado como disponibles, 3) ofrecerse para trabajar en horas punta y 4) no rechazar ningún pedido, o rechazar los menos posibles. Además y aunque la empresa no lo reconozca hay indicios en autos de que también se debían tener buenas opiniones de clientes"

Además, el Juzgador remarca que "la prueba practicada ha revelado algo que obliga a matizar, y mucho, qué significa rechazar pedidos. Los dos repartidores que declararon como testigos a instancia de la empresa manifestaron, a preguntas de quien resuelve, que siempre que rechazaban un pedido inmediatamente les aparecía otro. Es decir que, dado el volumen de pedidos que manejaba la empresa, en relación con el número de repartidores asignados, rechazar un pedido concreto significaba, simplemente, elegir hacer otro. Los dos testigos manifestaron que cuando rechazaban un pedido era normalmente porque no les venía bien por razones de distancia. A fin de cuentas se cobra por pedido, así que un pedido asignado que implica desplazarse en bicicleta 4 Km cuesta arriba por la ciudad (hay ejemplos de ello en autos) supondría dedicarle un tiempo que se podría haber dedicado a hacer dos pedidos en vez de uno. Así que los repartidores no rechazaban encargos para descansar, o para trabajar en otra cosa, o para disfrutar de ocio, sino que rechazaban los encargos para elegir otro mejor, continuar trabajando y siempre con la espada de Damocles de las tan traídas "métricas". La empresa enviaba mensajes instantáneos desde LIVE OPS con muchísima frecuencia en los que ponía de relieve que era tal la demanda que no eran suficientes los repartidores asignados, y por ello que solicitaba que otros se incorporaran a franjas no previstas inicialmente. En ese contexto los rechazos de encargos no son lo que pudiera parecer, sino que simplemente suponían que los repartidores tenían la posibilidad de optar a repartos que les eran más favorables. De hecho en los documentos que aportan los actores hay varias ocasiones en que cuando reclamaban por la asignación de un pedido claramente perjudicial (por distancia) desde LIVE OPS se les contestaba, contradiciendo otros mensajes (en que se señalaba que era el sistema el que siempre asignaba al repartidor más "idóneo") que se les iba a desasignar ese pedido porque había otro repartidor mejor posicionado.

Debe añadirse que, si se reflexiona detenidamente sobre ello, y ahondando en lo que razona el TS, tampoco es que el de poder rechazar un encargo deba considerarse necesariamente un elemento definitivo excluyente de la laboralidad. Piénsese en una empresa de seguros con cincuenta administrativos en plantilla encargados de tramitar siniestros. Cabría la posibilidad, sin que nadie cuestionara en modo alguno la laboralidad de la relación, que el aplicativo informático les permitiera rechazar tramitar unos siniestros a favor de otros. Simplemente el siniestro que un administrativo decidiera no tramitar (por los motivos que fuera) pasaría a otro administrativo sentado en la misma sala. La empresa podría hacerlo así simplemente para que los trabajadores tuvieran una mayor sensación de elección en su trabajo, pero con ello no se vería afectada su dependencia de la empresa. En el caso de autos sucede lo mismo. La empresa demandada permite rechazar pedidos pero con la boca pequeña, anunciando de forma muy insistente que eso perjudica las posibilidades de elegir horarios para la semana siguiente, y a sabiendas de que en realidad que un repartidor rechace un pedido sólo significa que lo acepte el siguiente repartidor al que se le oferte. En ese contexto la pretendida libertad de rechazo resulta irrelevante en lo que a dependencia se refiere".

Dice que la Sentencia que "(S)ucede que la inserción en el ámbito organizativo de la empresa se manifiesta en toda su crudeza en el sistema de asignación de franjas horarias y en el hecho de que la pretendida libertad de elección es sólo aparente . Llama poderosamente la atención que en ningún momento la empresa haya explicado ni menos aún acreditado, con detenimiento, el funcionamiento de su sistema de "posicionamiento" de los repartidores en el ranking de petición de franjas horarias. El perito, a preguntas de quien resuelve, manifestó desconocer este aspecto desde una perspectiva informática concreta, pues no era el objeto de la pericia -aunque alude a ello, y da por sentado que es cierto lo que la empresa le ha transmitido-. Ante la ITSS la Directora General y el Responsable del Departamento de Operaciones explicaron que tal departamento, integrado por unas 19 personas, era el encargado primero de decidir cuántos repartidores serían necesarios para cada franja horaria y zona de la semana siguiente (para ello tenían en cuenta el histórico y las tendencias observadas) y segundo de decidir a qué repartidores concretos asignaba cada franja horaria, haciendo primero un emparejamiento entre la demanda previsible y la oferta de repartidores con disponibilidad y luego, eligiendo qué repartidores tenían preferencia para cada franja en caso de que hubiera más solicitudes que demanda previsible. Es lo que la empresa denominaba confeccionar el "calendario definitivo" que luego hacía público. Aunque en juicio se distanciara la empresa del término, lo cierto es que en sus mensajes ella misma aludía a las franjas como "turnos". Pues bien en ningún momento ha trascendido cuánto de objetivo era ese último paso de asignación, ni el peso objetivo de cada uno de los parámetros, ni tan siquiera el periodo previo de prestación de servicios que se observaba. En respuesta a las reclamaciones de los actores, quejándose (tras iniciarse el conflicto) de que se les habían asignado pocas horas para la semana siguiente, las respuestas empresariales fueron variables, señalándose a veces que había tenido que ver con los rechazos previos, a veces con no haber "aplicado" para franjas con picos de actividad, y a veces aludiendo a que se contemplaba no sólo la semana anterior sino varias. Como consta en el hecho probado Cuadragésimo Séptimo en otro momento la empresa le comunicó a uno de los repartidores que lo que le había perjudicado en la asignación de franjas no era ninguno de los parámetros que siempre refería, sino que esta vez se aludió a " fluctuaciones en la demanda ".

Esa oscuridad en relación con la asignación de turnos no favorece a la mercantil porque arroja la seria sospecha de que existía una decisión empresarial compleja alejada de la asepsia tecnológica que se pretende. Por más que fueran meros colaboradores mercantiles lo mínimo que deberían conocer los repartidores es el modo preciso y concreto en que se valora su servicio a efectos de acceder a turnos de la semana siguiente. No debería bastar con ofrecerles porcentajes de rechazos, disponibilidad en horas punta o tiempos de conexión (disponibilidad real), sino que deberían conocer qué peso tienen esos parámetros, y a qué tiempo (una semana, dos semanas, más tiempo) se refiere. La oscuridad se incrementa más aún si se tiene en cuenta que la empresa afirmaba en sus comunicaciones que era muy importante el trato que los repartidores dispensaban, y dedicaba a ello un apartado específico en la Guía del Trainer. El 30.11.2016 la empresa comunicó a los repartidores que " Recordad también que todas las valoraciones del cliente quedan registradas ". Sin embargo, misteriosamente, en ningún momento la empresa ha manifestando que esas valoraciones de clientes se tuvieran en cuenta para valorar eso que denomina la " calidad del servicio " prestado por el repartidor. Es lógico que así sea porque uno de los primeros aspectos que se mencionó en las primeras resoluciones que se dictaron a nivel internacional cuestionando el modelo fue el de la relevancia de las puntuaciones del cliente en relación con la posición del repartidor en la empresa. No se entiende que si la empresa considera muy importante el modo en que el repartidor trata al cliente y al restaurante y " todas las valoraciones del cliente quedan registradas" luego ese dato no se incorpore a las métricas y sí lo haga, por ejemplo, la velocidad en el reparto. De hecho el 11.04.2017 la empresa informó a uno de los actores, cuando reclamó por las horas que se le asignaban para la semana siguiente, de que " se analiza de varias semanas vuestra velocidad de reparto, los comentarios de los clientes, los rechazos y el correcto utilizo de la app", de modo que (contrariamente a lo que se reconoció frente a la ITSS) uno de los elementos considerados en las métricas sí era la valoración por parte de los clientes.

Todo ello conduce a estimar que en ese proceso de asignación de franjas o turnos la empresa tomaba una auténtica decisión organizativa, directiva, que afectaba al modo en que los demandantes prestaban servicios, determinando cuándo lo harían, cuántos servicios prestarían y, por ende, cuánta compensación económica recibirían por ello. Cuando la empresa afirma la "libertad" de los repartidores para elegir si trabajar o no, porque como mucho no conseguirían los horarios que solicitaban, está obviando una realidad que ha quedado acreditada en autos, además de ser notoria: muchos repartidores prestaban servicios entre 20 y 30 horas semanales y el resto del tiempo tenían otras dedicaciones (la Sra. E... alude en uno de sus mensajes a sus estudios universitarios, el testigo de la empresa Sr. J... L...dijo que trabajaba al mismo tiempo como vigilante de seguridad y otros testigos explicaron que habían trabajado para otras empresas de reparto a domicilio). Eso implica que si el Departamento de Operaciones no decidía (atendiendo a las "métricas") asignarle un horario compatible con esas otras dedicaciones, no podría trabajar. En ese contexto cuando la empresa comunica a los repartidores que " me voy a encargar de ir uno por uno viendo quién no aplica a todos los repartos de máxima importancia", que "sin la disponibilidad durante los tres repartos pico (viernes noche, sábado noche y domingo noche de 20.15 a 22.15 y de 20:45 a 22:45) no se garantizarán repartos durante los otros días" , que o que "premiaremos a estos que hemos visto más comprometidos y disponibles" está dejando muy poco espacio para la elección libre de cuándo trabajar. Decir que los repartidores tenían libertad para elegir cuándo trabajar, o para rechazar pedidos es tanto como decir que un trabajador por cuenta ajena es libre para llegar cada día con 30 minutos de retraso: desde luego que física y materialmente puede hacerlo, pero conoce que pueden producirse consecuencias perjudiciales para él si lo hace 

En realidad todo apunta a que la empresa lo que ha hecho ha sido disfrazar el ejercicio de poder disciplinario, precisamente para con ello mitigar la apariencia de laboralidad. Ha sustituido las sanciones habituales en forma de amonestaciones por escrito y suspensión de empleo y sueldo por, de un lado, frases equivalentes a una advertencia ( "esperemos que no vuelva a pasar", "-"revisaremos los repartos de esta semana para ver los rechazos y según eso tomaremos medidas para la siguiente semana" ) y del otro aplicando unas consecuencias de no aplicar a franjas o rechazar pedidos que equivalen a perder empleo y sueldo, pues al asignar las franjas en eso que la empresa llama el "calendario definitivo" que colgaba en STAFFOMATIC podía reducir las horas asignadas de las 20 horas habituales a sólo 3 horas (como le ocurrió a alguno de los actores según consta en su documental), precisamente como consecuencia derivada de ese perfil de trabajador formado por su velocidad, sus rechazos, su disponibilidad a trabajar en horas punta y también, aunque se haya tratado de ocultar (pero consta en un mensaje de LIVE OPS), de las estrellas que le hubieran puesto los clientes. Que una empresa relaje deliberadamente su poder disciplinario, o lo camufle bajo expresiones aparentemente corteses, no supone que no lo tenga, ni que -como en este caso- lo acabe ejerciendo.

No está de más insistir en que el TS en la sentencia sobre OFIMATIC considera que la circunstancia de que el demandante no tuviera horario ni jornada, y pudiera además rechazar los encargos de traducción, es irrelevante, sobre todo porque en realidad esa libertad es ficticia y meramente aparente, pues la consecuencia de elegir no prestar servicios es que dejaran de llamarle, y por tanto dejar de trabajar.

Y frente a esa importancia lo que hacía la empresa era incluir en sus INFORMACIONES SEMANALES enviadas a los repartidores expresiones como la siguiente: "" en caso de que os venga imposible acudir al reparto por una emergencia hay que pedir cambio en Staffomatic y encontrar un sustituto para no dejar el reparto descubierto ". No se ve en esa afirmación ningún atisbo de libertad. Se indica, con claridad, que si alguien ha aplicado a una franja, es decir, ha solicitado un turno, y luego ("por una emergencia" dice la empresa, sin aludir a que ello pudiera suceder por mera voluntad del repartidor) le resulta "imposible" estar disponible, tiene que "pedir" a la empresa un cambio y, además, encontrar él un sustituto entre los otros repartidores. No se comprende en qué relación mercantil, en que los diferentes trabajadores autónomos estarían en condición de competencia unos con otros (pues el servicio que cubre otro es un servicio menos donde elegir), se imponga que se contacte con otro repartidor para que cubra lo que uno no puede atender. La empresa les trata como compañeros de trabajo entre sí, no como autónomos llamados a compartir con los demás autónomos en la pugna por la velocidad, la disponibilidad, los bajos rechazos y las buenas puntuaciones de los clientes como medios para conseguir las franjas deseadas. De ahí la excepcional relevancia de esa operación empresarial de asignación de franjas horarias, pues revela en toda su crudeza el absoluto control empresarial sobre los servicios que prestaban, o dejaban de prestar, los repartidores, asignándoles turnos con arreglo a un sistema que no presentaba ninguna transparencia y exigiendo luego, de forma imperativa, que cualquier circunstancia sobrevenida fuera resuelta por el propio repartidor, a quien de esa forma se impone cumplir con su previo anuncio de disponibilidad.

Por último en relación con esta cuestión de las franjas horarias pueden hacerse dos reflexiones adicionales. La primera es que la importancia de que la empresa no obligase a los repartidores (al menos no de forma directa) a trabajar unos u otros días y en unos u otros horarios ha sido considerada por el Tribunal Supremo en las repetidas sentencias de traductores y Zardoya Otis como poco relevante. En el primero caso los traductores no recibían de la empresa más que la información acerca de dónde y cuándo eran necesarios sus servicios, pero ninguna indicación daba sobre los días o las horas a las que, a priori, contaba con el trabajador. El TS afirma en su sentencia de Pleno que no es un obstáculo a la calificación de laboral de la relación "que de los hechos probados se deduzcan indicios que pudieran incidir en la inexistencia de las notas de dependencia (no sujeción a horario o no imposición de vacaciones) y de ajenidad (encomienda de contratas propias de la actividad de construcción o utilización de medios propios en la realización de la actividad) ya que tales indicios o resultan marginales o deben ceder ante los de mayor fuerza que apuntan, según se ha visto en sentido contrario" . En relación con esto puede pensarse en un ejemplo que permita observar la cuestión desde otra perspectiva. Piénsese en una planta de fabricación de piezas del sector de la automoción en la que la empresa, con ocasión de las reclamaciones de los trabajadores para una mayor flexibilidad horaria, decidiera establecer múltiples turnos de trabajo y ofrecer a sus operarios la posibilidad de elegir entre ellos. Como es lógico entre ellos debería establecerse alguna forma de sistema de priorización que permitiese asignar a unos los turnos con preferencia respecto de los otros operarios. Podría atenderse a los aspectos que la empresa quisiera incentivar: puntualidad, productividad, absenstimos, etcétera. A nadie se le ocurriría sostener que la implantación de ese sistema de flexibilidad horaria en que los trabajadores eligieran cuándo ir a trabajar (con sujeción a los rankings de preferencias fijados por la empresa) mutaría en mercantil la relación laboral entre las partes. Algo así sucedía en el caso de autos.

A renglón seguido, y aún en relación con el examen de la nota de dependencia se observa un ejercicio del poder empresarial en relación con el modo de prestarse el servicio, y el control de su ejecución minuto a minuto de elevadísima intensidad, impensable en una relación que se pretenda presidida por la autonomía del repartidor. Desde la formación inicial, pasando por la prueba con el trainer, por esos correos electrónicos semanales con "INFORMACIONES SEMANALES", otras con "INFORMACIONES URGENTES" y otras con temas diversos, por las comunicaciones genéricas desde LIVE OPS por TELEGRAM plagadas de recordatorios constantes e "instrucciones" (así las denomina el propio departamento) concretas e imperativas (" Los que tengáis pedidos en V.J.A. poneros a cubierto y no os mováis hasta que se haya calmado la cosa", "les iremos dando instrucciones a medida que no sea posible", " Sobre todo no os acercáis a la zona del banco. No os acerquéis tampoco ninguna zona con presencia de radicales, parece que se ha detectado que algunos podían ir contra Deliveroo", "cámbiense ya del centro y de habitual a paséis de San Joan con Córcega" ) hasta llegar, como paradigma del control empresarial sobre la prestación del servicio, a los mensajes individuales que durante el mismo se enviaban a los actores preguntándoles si ya habían recogido o entregado un pedido, avisándoles de que se les había enviado un pedido y no lo habían aceptado, pidiéndoles explicaciones sobre retrasos -a lo que ellos respondían con disculpas- el panorama es de una monitorización e impartición de instrucciones constante impensable en una relación mercantil . Es propio del control directivo empresarial, y su poder disciplinario, señalar a los repartidores -como hizo la empresa- que " en caso de no tener esta disponibilidad o de recibir quejas de clientes, R... S.. está autorizado a bloquear la app D... de inmediato "

Observa el Juzgador que en el juicio "la empresa hizo referencia en un momento dado al uso de una "regla del 7" para determinar si la relación laboral, queriendo sin duda hacer referencia a la expresión "prueba del 9" que se utiliza en el lenguaje común como trasunto de un artificio matemático de comprobación. Pues bien una buena "prueba del 9" sería conocer cómo se desarrolla el servicio en el caso de empresas que prestan los mismos servicios que la demandada pero en que los repartidores mantienen una relación laboral reconocida como tal por la empleadora. La existencia de esa situación es notoria porque ha trascendido a los medios de comunicación en los últimos tiempos. El pasado año una plataforma competidora de D...anunció que dejaría de contar con autónomos y prestaría los servicios de reparto de comida a domicilio contratando a empresas que tuvieran los repartidores de alta. A principios de este año la prensa se hizo eco de la existencia de una "startup" sevillana con más de 1000 repartidores en plantilla que precisamente sirve a la citada plataforma de la competencia. Hubiera sido interesante contar en juicio con la declaración de un director de operaciones de una de esas empresas para que explicase cómo es la operativa de sus repartidores, pero no es difícil adivinar que no puede ser muy diferente, ya que es impensable pensar en un superior control y dirección empresarial sobre el trabajo de los repartidores. Los demandantes pasaban las franjas horarias que les habían sido asignadas pendientes de lo que la empresa les indicase mediante la aplicación o mediante Telegram: no sólo les decía a qué restaurante ir y dónde entregar la comida sino que estaba en todo momento monitorizando su actividad, inquiriéndoles acerca de cómo estaba desarrollándose el servicio, dándoles indicaciones de dónde ir y dónde no en casos de altercados en la ciudad e incluso dándoles noticia de robos de bicicletas de otros repartidores. Además de esa intensa relación durante la prestación de servicios, con indicaciones, instrucciones y reproches más o menos encubiertos ( "¿tienes algún problema en el trayecto al restaurante en que te podamos ayudar?",¿tienes algún problema en la entrega de tu pedido en el que te podamos ayudar?," E... como vas? Vamos un pelín justos de tiempo", " E... como vas con la entrega?" ) resulta que la empresa evaluaba de forma continua a los repartidores, realizando en todo momento estadísticas con su velocidad, sus rechazos de pedidos o su disponibilidad para trabajar cuando la empresa más lo necesita en las horas punta. Una cosa es que una mercantil tenga en consideración la calidad del servicio que prestan sus colaboradores a efectos de, bien rescindir el contrato si no alcanza sus estándares de calidad, bien disminuir el precio si así se pactó o bien para tratar, o bien poner de relieve la necesidad de mejorar o cambiar ciertos aspectos. Ello es plenamente admisible en una relación mercantil. Pero no tiene jurídico acomodo en una relación mercantil, en la que se le suponen al colaborador unos mínimos de autonomía y capacidad auto-organizativa, una evaluación continua y constante manifestada en forma de frecuentes avisos y advertencias más o menos educadas".

Continúa la Sentencia destacando que "se ha acreditado que en el caso de uno de los actores el departamento de LIVE OPS directamente, y sin consultarle previamente, le asignó una franja horaria para la que él no había aplicado en STAFFOMATIC, es decir, que le asignó un horario de prestación de servicios que él no había solicitado. La conversación fue la siguiente:

"Empresa: Hola Efrain te hemos añadido mañana de 13:15 a 15:15 y de 16:15 a 18:15, ¿puedes? Si no te los quitamos, o puedes pedir un cambio

Actor: ostrass, qué pena me hubiese ido genial pero ahora ya me he comprometido. Es que necesitaría antelación de un par de días

Empresa: Vale no te preocupes los quitamos

Actor: Vale hacemos una cosa puedo pedir cambio si no, como queráis, pero si no pido cambio con algún compañero"

Como es de ver la empresa aquí hace uso de la clara posición de prevalencia (eso sí, casi siempre presentada en términos de cordialidad y simpatía) y directamente asigna al repartidor trabajo un día que no había pedido. Y se le indica que si no quiere prestar servicios deberá decirlo, u ocuparse de pedir un cambio a alguien. No se olvide en ningún momento que la empresa se ha ocupado de que los repartidores tuvieran siempre presente que sus posibilidades de prestar servicios para ella dependían de cómo les evaluase, es decir, de qué opinión tuvieran de ellos. Así que el trabajador primero contesta que no puede pero luego termina aceptando el trabajo extra que la empresa le había asignado sin preguntarle previamente. Esa dinámica resulta impensable en una relación mercantil, en que mal puede una empresa acudir a la vía de hecho y cubrir servicios con un trabajador autónomo al que se le supone una superior libertad de movimientos.

Poca consideración hacia la autonomía de los repartidores supone dirigirles expresiones como las que a continuación se transcribirán, reveladoras de la intención de marcar con un detalle rayano en la obsesión la forma en que debía ser ejecutado el servicio. Se anunciaba un férreo control al respecto (" me voy a encargar de ir uno por uno viendo quién no aplica "), se aludía a perjuicios en caso de incumplimiento de forma expresa (" no se garantizarán pedidos durante los otros días ", " cualquier incidencias de las anteriores es motivo de cese de la colaboración "), o implícita ("esperamos que no vuelva a pasar") o, en fin, reconocía la mercantil que es mejor que cumplan los repartidores con la indicación de aplicar para las franjas porque " ir detrás vuestro no beneficia a nadie ". Ese " ir detrás " consistía entre otras muchas cosas en lo siguiente:

- " debéis marcar como entregado en la puerta del cliente, antes de entrar al ascensor o acceder a algún sitio sin cobertura ". 

- " sin la disponibilidad durante los tres repartos pico (viernes noche, sábado noche y domingo noche de 20.15 a 22.15 y de 20:45 a 22:45) no se garantizarán repartos durante los otros días" .

- " que cada uno tenga su candado para no dejar la bicicleta suelta en la calle ".

- " es importante marcar RECOGIDO para que los tiempos se cuenten correctamente "

- " intentad ser educados y no perder nunca la paciencia "

-" Os habla R... , a partir de ahora me encargo únicamente y exclusivamente de revisar las misiones de STAFFOMATIC, me voy a encargar de ir uno por uno viendo quién no aplica a todos los repartos de máxima importancia (viernes cena, sábado cena y domingo cena)"

-"nunca se deben entregar pedidos con bolsas de la competencia".

-"Buenas noches! Recordad que para entregar al cliente:.

1) llamaremos al timbre. 2) si no nos contesta llamaremos por teléfono (si es extranjero avisamos al Rider Support). Pasados dos/tres minutos repetiremos pasos 1 y 2. Si tras esto no tenemos respuesta es entonces cuando avisaremos a LIVE OPS porque no hemos podido localizar al cliente.

-"En los últimos días hemos detectado los siguientes problemas importantes, los cuales son motivo para dejar la colaboración:

Pedido aceptado: se ha incrementado mucho el tiempo que pasa entre que aceptáis el pedido de ponerse en marcha para llegar a restaurante. Cuando marquéis " aceptado ", en ese momento debéis salir hacia el restaurante. Confirmado: por favor, es muy importante que cada vez que lleguéis al restaurante entréis y marquéis " confirmado " y preguntéis amablemente por WhatsApp el número de pedido. No marcar " confirmado " antes de entrar al restaurante ni cuando ya tengáis el pedido, sino que hay que marcarlo en el momento que entréis en el local.

Recogido: en el momento en que el restaurante se entrega el pedido hay que marcar " recogido ", se debe marcar " recogido " antes de subir al vehículo, justo el momento que se entrega el pedido dentro del restaurante. Inmediatamente después subirse a vehículo y continuar con el reparto.

Entregado: cada vez que se entrega el pedido debéis marcar " entregado " en la app para que se cuente correctamente el tiempo que habéis tardado durante el reparto. En muchos casos, en los portales o ascensores no hay cobertura así que hay que asegurarse que de verdad se haya marcado " entregado " en la app y que éste lo haya reconocido. Muchos de vosotros marcáis como entregado cuando estáis en el ascensor, o subiendo a él. Cuando entráis la señal se pierde y el pedido no se cierra. Por favor, debéis marcar como entregado en la puerta del cliente, antes de entrar en el ascensor o acceder a un sitio sin cobertura. Cualquier incidencia de las anteriores es motivo de cese de colaboración."

-"cuando observemos que la dirección de entrega aparece desordenada en la app, es oportuno comprobar que la dirección real del cliente coincide con la dirección a la que nos envía el GPS (tampoco está demás comprobarlo en otros casos en los que sospechamos que la dirección puede ser incorrecta o esté mal ubicada)".

-"cuando os digamos que apliquéis a los turnos, hacedlo cuanto antes si tenéis disponibilidad, ir detrás vuestro para que lo hagáis no beneficia a nadie"

-" Recordad también que todas las valoraciones del cliente quedan registradas "

-" (...) antes del reparto revisar que móvil y batería externa estén bien cargados "

-" (...) los que están asignados en STAFFOMATIC que acudan al reparto establecido sin faltar"

-"(...) la verdad es que hacía falta tu presencia y el sistema se ha apuntado la ausencia, esperamos que no vuelva a pasar "

-" premiaremos a estos que hemos visto más comprometidos y disponibles"

- " hemos detectado anomalías en tu operativa de entrega de pedidos que nos están generando perjuicios ", indicando que cuando el repartidor comunicase por la misma vía que había " solucionado el problema ", y lo verificasen, reanudarían la oferta de pedidos.

-" intentad mantener siempre los mejores niveles en estos parámetros"

Así, por ejemplo, de entre lo anterior se plantea por qué la empresa da indicaciones sobre dejar la bicicleta suelta en la calle. Es evidente que si a un repartidor le sustraen una bicicleta de su propiedad el principal perjudicado es él, por más que a la empresa le pueda suponer perder momentáneamente un repartidor disponible. Tampoco parece dejar mucho espacio de libertad que la mercantil recuerde a los repartidores que deben revisar que llevan el móvil y la batería "bien cargados". Es difícil encontrar un supuesto de contratación mercantil de un trabajador autónomo en que la empresa ofrezca indicaciones sobre cómo debe cuidar el autónomo sus herramientas de trabajo. Es impensable que unos grandes almacenes, por ejemplo, se dirija al autónomo encargado del transporte de mercancías para decirle que debe llevar siempre el depósito de combustible de la furgoneta lleno.

Esas conductas sólo se explican desde la óptica de un ejercicio absoluto del control de la prestación de servicios por los repartidores, y una suerte de obsesión por asegurarse de que los repartidores no descuidaban ningún aspecto de los protocolos (marcando en la aplicación todos los pasos) y que el servicio no se veía afectado en ningún momento por robos de bicicletas o baterías de teléfono descargados. Es sumamente difícil imaginar un superior control del modo en que los repartidores prestaban el servicio. Como lo es aceptar que una empresa "premie" a colaboradores, pues precisamente el sistema de incentivos es propio de una relación laboral.

El último de los mensajes transcritos también es sumamente revelador. En junio de 2017 la empresa comunicó al demandante Sr. Cesareo , en plena prestación de servicios, que habían detectado "anomalías" en su uso de la aplicación por lo que suspendía la comunicación de ofertas al repartidor en tanto el mismo no comunicase, a satisfacción de la empresa, que todo estaba "solucionado". Es decir que de forma unilateral la empresa decidió, vigente un contrato supuestamente mercantil con el repartidor, dejar de ofertarle pedidos, porque decía haber advertido "anomalías". Ello, de nuevo, resulta totalmente impropio de una contratación mercantil, y sí en cambio encaja a la perfección con las dinámicas propias de una relación laboral.

En línea con ese tipo de comportamientos empresariales difícilmente encuadrables en una relación mercantil se cuenta en autos con el mensaje de la empresa relativo a una campaña solidaria. La mercantil decidió, por lícitas razones de responsabilidad social corporativa u otras, poner en marcha una campaña a través de la cual los clientes podrían hacer donaciones destinadas a la construcción de una escuela en Haitií. Pero es decisión implicó que la mercantil impusiera a los repartidores funciones que no estaban contempladas en su contratos mercantiles. En ningún momento les ofreció dejar de hacerlas, ni suscribir un pacto adicional que incluyese aquellas funciones adicionales a la única contratada, que era la de repartir comida a domicilio. Así, el 22.09.2016 la demandada comunicó a los demandantes que deberían acudir a la Plaça Doctor Letamendi para recoger unas bolsas de tela que les entregaría un trabajador de la empresa. Luego, al entregar el pedido, deberían preguntar al cliente si había hecho la donación y, si la había hecho, debería entregarle una de aquellas bolsas. Y no sólo eso sino que decidió, sin ninguna negociación previa, que ello incrementaría la retribución de los repartidores, pues por cada propina el repartidor obtendría una suma equivalente, en forma de propina añadida a la factura quincenal. Lejos de mostrar como opcional esas funciones, o ese incremento retributivo, se indicaba a los repartidores que " es muy muy muy importante que el cliente que haya hecho la donación reciba su bolsa, para eso ningún repartidor se puede quedar sin bolsas " manifestándole que si algún cliente no recibía su bolsa " por favor, ser amables con él en decirle que durante la semana que viene nos ocuparemos nosotros y avisadnos a través del grupo Telegram que hemos creado: nos podéis enviar una captura de pantalla con su nombre y dirección o simplemente apuntar el número de pedido ". Son instrucciones concretas no ya sobre cómo prestar el servicio que se había contratado, sino sobre cómo prestar un servicio adicional al que la empresa unilateralmente decidía asociar una mejora retributiva. De nuevo ese comportamiento empresarial resulta incompatible con una relación mercantil y sí encaja fácilmente, por el contrario, en cómo procedería una empresa respecto de trabajadores en plantilla.

A todo ello no obsta que la relación con la empresa tuviera lugar a través de aplicaciones informáticas . La empresa ejercitaba todo su control, impartía instrucciones, y monitorizaba la actividad a través principalmente de dos vías, la aplicación de terceros Telegram (similar a Whatsapp) y la aplicación de la que es titular, que en el caso de los repartidores se denomina D.... Poco hay que decir sobre la comunicación por Telegram por cuanto no es más que un medio de comunicación como pueda ser una llamada telefónica o un correo electrónico, sustitutivo del imposible contacto personal. En cuanto a la aplicación se deben hacer consideraciones adicionales. En el amplio debate suscitado en los últimos años el elemento tecnológico ha estado muy presente, y en cierto modo parece que se emplea como justificación de la existencia de nuevas formas de relación entre las empresas y quienes prestan servicios para ellas. A veces ha dado la impresión de que quienes sostienen la laboralidad de las relaciones lo hacen al no percibir el cambio de paradigma que suponen las nuevas tecnologías. Sin embargo en juicio, y a preguntas de quien suscribe, quedó evidenciado que no era así. Quien suscribe preguntó al único testigo que era empleado en plantilla de la empresa, propuesto por ella, si la aplicación no hacía más que sustituir a un equipo de personas. El testigo primero divagó algo pero un ejemplo que redujo el ámbito de la actividad le hizo reconocer lo evidente: la aplicación no hace más que recibir una comunicación de un cliente, enviar una comunicación a un restaurante y otra a un repartidor, todas ellas con información relativa al pedido y a la ubicación geográfica de los tres implicados. También sirve para el pago, pero ello podría hacerse por teléfono. Si, en el ejemplo que el testigo terminó por aceptar, D... sólo contara con 10 repartidores que atendieran sólo un barrio de Barcelona esas mismas funciones que realiza la aplicación las podrían realizar personas de un departamento de teleoperadores en la empresa: recibirían una llamada telefónica del cliente pidiendo una comida (tomando acaso los datos de la tarjeta bancaria para hacer el pago), ellos llamarían al restaurante para que lo fueran preparando y al repartidor correspondiente (por ejemplo, por orden de lista) para decirle la dirección del restaurante y la dirección del cliente. El repartidor podría avisar al restaurante al recoger el pedido del restaurante y luego al entregarlo al cliente. Eso es exactamente lo que hace la aplicación. Lo que sucede es que siendo cientos los restaurantes, los repartidores, los pedidos, y siendo muy superior el área geográfica, una aplicación informática es la única manera de gestionarlo de forma suficientemente ágil. La aplicación sólo proporciona la agilidad necesaria para gestionar la actividad, pero lo que hace lo podrían hacer (y lo hacían hace 30 años, en el caso de los mensajeros) personas trabajadoras de la empresa. De modo que, aunque las soluciones tecnológicas sean relevantes, no pueden interferir en la calificación de una relación laboral. Si las indicaciones que la aplicación le da al repartidor se las podría dar un trabajador de la empresa, de ser inferiores las dimensiones de la actividad, eso significa que la tecnología aquí sólo está sustituyendo a personas. En los próximos años es previsible que esa tendencia vaya en aumento. No pasarán muchos años antes de que, por tomar un ejemplo anterior, sea una inteligencia artificial la que imparta instrucciones a los operarios de una fábrica. Pero ello no alterará la naturaleza jurídica del vínculo, como no la altera en este caso la utilización de una aplicación muy poderosa.

Hizo mención la empresa también como elemento demostrativo de la naturaleza mercantil del vínculo a la posibilidad de sustitución por parte de los repartidores. La cuestión es relevante, tanto que la empresa reformuló los contratos de apariencia mercantil que suscribía y pasó de un redactado en que aparecía como " expresamente prohibida la delegación en terceros, salvo autorización de la empresa por escrito " a uno en que se dice (es el caso de los actores) " el proveedor podrá subcontratar los servicios acordados con terceros previa autorización de la empresa por escrito ". Este argumento de oposición no puede prosperar por cuanto, en primer término, más allá de esa formal anotación en el contrato de trabajo, ninguno de los repartidores que testificaron en juicio habían subcontratado los servicios ni conocía a ninguno que lo hubiera hecho nunca. De hecho dado que el contrato indica que es exigible autorización de la empresa, era ella la que tenía a su alcance aportar esas autorizaciones, de haber existido, y nada de ello ha acreditado. Ni tampoco que rescindiera contratos de repartidores por descubrir delegaciones no autorizadas. En todo caso la caracterización de la relación no puede derivar de lo que dice el contrato que es, sino de lo que era en la realidad. En segundo término sucede que el requisito del carácter personalísimo del contrato de trabajo (prestación de servicios intuitu personae ) ha sido de antiguo matizado por nuestro Alto Tribunal, habiendo señalado que " la sustituibilidad debe ser de cierta entidad y no limitarse a casos esporádicos " ( SSTS 26/10/86 , 31/07/92 y 22/12/92 ). La propia sentencia inicial de RADIO MENSAJEROS señaló que "lo que reconoce la empresa al mensajero es una posibilidad de sustitución que no ha tenido virtualidad en la ejecución del contrato, pues el trabajo lo han realizado siempre los demandantes de modo directo y personal, por lo que tal posibilidad, la de realizar el servicio por medio de otras personas, más parece una cláusula destinada a desfigurar la verdadera naturaleza laboral del contrato, que un pacto trascendente a la realidad del servicio, sin duda por no obedecer, por razones obvias, al interés de los trabajadores, ni al de la empresa que demanda también una cierta regularidad en la ejecución del servicio. " Ése es exactamente el caso de autos".

El Juzgador realiza una comparativa enormemente clarificadora entre aquellos elementos de hecho que en 1986 llevaron al Tribunal Supremo a calificar como relación laboral la de los mensajeros y la situación probada en autos. Son los siguientes, en cuanto a los hechos:

" 1. La demandada presta a sus clientes el servicio de recepción de paquetes, para su transporte y entrega a los destinatarios, de acuerdo con las tarifas que tiene establecidas y responde de su pérdida, extravío, deterioro, hurto o robo cuando su valor no excede de 20.000 pesetas lo que se presume, salvo manifestación expresa en contrario.".

En el caso de autos la empresa presta igualmente servicios de transporte a los clientes finales que quieren comida a domicilio, de acuerdo con las tarifas que tiene establecidas (un recargo en el pedido y un importe del restaurante).

"2. Para efectuar materialmente dicho transporte la empresa se vale de los llamados mensajeros, entre ellos los demandantes, que efectúan el servicio en vehículos de su propiedad, en este caso motocicletas, de las que abonan los gastos de mantenimiento, combustible y amortización, percibiendo un tanto por viaje, sin relación con el precio del transporte que es fijado por la empresa y clientes sin intervención de los mensajeros, que sólo son responsables del deterioro o de la pérdida, cuando proceda 263 de su negligencia; los mismos son portadores en su vestimenta y vehículo de anuncios de la empresa."

También en este caso se vale la empresa de los actores, que efectúan el servicio en vehículos y con teléfonos móviles de su propiedad, asumiendo los gastos inherentes a los mismos, no respondiendo de nada que tenga que ver con el pedido (ni tan siquiera consta qué sucede si la comida sufre desperfectos por su culpa).

"3. Los mensajeros tienen que llamar por teléfono diariamente a la empresa antes de las diez horas, para recibir la orden de los viajes a realizar, siendo penalizados en caso de hacerlo con retraso; cuando por avería de la motocicleta o por la inclemencia del tiempo no pueden realizar el servicio mediante ella, los gastos de desplazamiento en taxi son abonados por la empresa."

Se notan en este punto las tres décadas que han transcurrido, y es aquí donde la tecnología ha permitido cambiar esa llamada diaria que hacían los mensajeros a la empresa por una conexión a una aplicación a través de la cual se le va informando de los viajes a realizar. También como en aquel caso los repartidores son penalizados por el retraso, pues pierden puntuación de cara a poder elegir servicios la semana siguiente. Pero, y esto es muy relevante, no tiene ni punto de comparación el grado de control y supervisión que se constataba en el caso de los mensajeros con el que se aplicaba a los repartidores en el caso de autos. En el caso de los mensajeros podría decirse que prestaban el servicio con cierta autonomía: simplemente llamaban para que se les informase de los pedidos a realizar. Nada más, simplemente pasaban su jornada cumpliendo con esa lista de viajes del modo que considerasen más conveniente en cuanto a orden o rutas a seguir. Eso está a años luz de lo que sucedía con los actores, que eran objeto de seguimiento exhaustivo por parte de la empresa, como se ha venido indicando, empresa que además les iba dando indicaciones frecuentes sobre cómo prestar el servicio, hasta el punto de denominarlas (sin duda en un descuido), "instrucciones". Los mensajeros, en fin, gozaban de una capacidad de auto-organización en la prestación del servicio muy superior a la que se permitía a los actores, y pese a ello fueron considerados laborales.

"4. Para la realización de este servicio los demandantes han firmado un contrato que se denominó de transporte, en el que se estableció, entre otras disposiciones, que el mensajero no queda comprometido con la empresa en exclusiva, no está sometido a horario ni dependencia y que puede realizar el servicio por sí mismo personalmente, o por medio de otras personas por él retribuidas, reconociéndose como trabajador autónomo con obligación de abonar los impuestos y seguros que le corresponden. No obstante lo consignado en tal contrato los actores han realizado su trabajo personalmente, y si no han trabajado todos los días laborables lo han hecho en un muy importante número de los mismos, aproximadamente el 75 por 100."

Como es de ver el contrato también en aquel caso, como en este, pretendía que las condiciones eran de absoluta libertad, pero también como en este caso no constan sustituciones y sí en cambio que trabajaban todos o casi todos los días laborables (la empresa, a quien correspondía por el principio de facilidad probatoria, art. 217.7 LEC , se limita a aportar datos de horas trabajadas por semana, no de días trabajados)".

Ante todas esas similitudes en los hechos, la Sentencia refiere que no parece que pueda ser diferente la conclusión jurídica a alcanzar, que siguió el siguiente razonamiento:

" 1. El carácter voluntario y retribuido del servicio no ofrece duda. El que la retribución se mida, no por tiempo, sino por unidad de servicio, es algo normal en el contrato de trabajo; la circunstancia de que parte de la compensación que recibe el trabajador no constituya específica contraprestación del trabajo personal por destinarse a gastos de mantenimiento y amortización del vehículo, no tiene otra consecuencia que no se considere tal parte de la compensación como salario, sino como gasto de la empresa suplido por el trabajador, como previene el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores " .

Ese razonamiento es perfectamente traspolable a este caso. Había voluntariedad y retribución, y aunque consta que respecto de hasta agosto de 2016 los contratos preveían un sistema retribuido por tiempo trabajado, ello mutó a uno por pedido que, razona el TS, no es nada que extrañe en un relación laboral, sobre todo cuando -como es evidente ante el cambio que se acaba de indicar- se trataba en realidad de suprimir un indicio de laboralidad. A fin de cuentas aunque se pagan 4 euros por pedido, también se garantizan 8 euros por hora, de modo que el elemento temporal está también presente en la relación.

"2. La ajenidad es también patente, el trabajador no asume los riesgos ni los beneficios del contrato de transporte existente entre la empresa y el cliente, no interviene en la fijación del precio del mismo, ni su retribución depende de su resultado; se limita fundamentalmente a aportar su actividad y a percibir la retribución que por ella le corresponde, que devenga por el hecho de realizarla. El que responda, no de los riesgos del transporte, sino de los perjuicios causados por su negligencia, no es más que una consecuencia del incumplimiento del deber que impone el artículo 5.a) del Estatuto de los Trabajadores ; deriva de las normas generales del derecho de obligaciones, artículo 1.101 del Código Civil ."

De nuevo este argumento es perfectamente válido para este caso. Lo único que hacían los actores era aportar su actividad y percibir la retribución, sin asunción de los riesgos de la actividad, ni tampoco empeoran o mejoran sus retribuciones en función de los mayores o peores beneficios de la actividad de la empresa.

"3- La dependencia, aparte de su exteriorización en ese llevar en la ropa y en el vehículo el nombre de la empresa, se manifiesta también, en la necesidad de llamar diariamente a la misma, bajo penalización de no hacerlo, para recibir las órdenes de trabajo del día, respecto de las que asume la obligación de realizarlas sin demora ni entorpecimiento alguno; no tiene trascendencia a estos efectos el que el trabajador no esté sometido a un régimen de jornada y horario riguroso. La no asistencia de los actores al trabajo en todos los días laborables es un mero efecto de la configuración que la empresa pretende dar al contrato para eludir la calificación de laboral, y no constituye un dato esencial para determinar su verdadera naturaleza, pues ese comportamiento empresarial, impide conocer las causas de la inasistencia, que en un contrato de trabajo debidamente regularizado se puede producir por motivos tan justificados como permisos, licencias, vacaciones, enfermedad o, incluso períodos intermedios de inactividad laboral en contratos discontinuos o a tiempo parcial. Por otra parte la posibilidad de compatibilizar el trabajo en otras empresas es algo que, debidamente autorizado, no desnaturaliza el contrato, según cabe deducir de los artículos 5.d ) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores ."

Lo que aquí razona el Tribunal Supremo encaja perfectamente en lo que sucede en este caso. Los actores debían conectarse a la aplicación en las franjas asignadas, y si no lo hacían perdían puntos en las "métricas". Puede que no trabajaran todos los días, pero ello derivaba de la propia organización de la empresa del servicio, quien por tanto penalizaba con menor puntuación en el ranking a quienes no se mostraban dispuestos a trabajar los fines de semana por la noche, que es cuando a ella más le interesaban. Ni siquiera consta en autos pero si los actores simultaneaban su prestación para la empresa con otros quehacerse profesionales, ello es irrelevante, pues el pluriempleo está permitido en nuestro ordenamiento.

"4. El carácter personal de la prestación concurre también en el supuesto debatido en cuanto a los demandantes. En este punto lo que reconoce la empresa al mensajero es una posibilidad de sustitución que no ha tenido virtualidad en la ejecución del contrato, pues el trabajo lo han realizado siempre los demandantes de modo directo y personal, por lo que tal posibilidad, la de realizar el servicio por medio de otras personas, más parece una cláusula destinada a desfigurar la verdadera naturaleza laboral del contrato, que un pacto trascendente a la realidad del servicio, sin duda por no obedecer, por razones obvias, al interés de los trabajadores, ni al de la empresa que demanda también una cierta regularidad en la ejecución del servicio. "

Ya se ha hecho referencia a este punto con anterioridad, y de nuevo lo que razonó el Tribunal Supremo tiene plena aplicabilidad al caso de autos. Una caracterización de la prestación de servicios que en 1986 era relación laboral para el Tribunal Supremo no puede, tres décadas más tarde ser calificada como mercantil, máxime cuando la Sala de lo Social del Alto Tribunal ha avanzado notablemente en la flexibilización de los requisitos de dependencia y ajenidad, como ponen de relieve las repetidas sentencias de traductores y de Zardoya Otis.

En efecto, la misma operación de comparación entre supuestos puede realizarse entre la sentencia de los traductores y el presente supuesto. En el caso se describe con las siguientes notas:

-" El actor asumía la obligación de prestar personalmente los servicios de traducción e interpretación para O... SL. Cuando es llamado por esta empresa -en los supuestos en que la Policía, la Guardia Civil o un Juzgado se han puesto en contacto con la empresa por necesitar sus servicios- se le indica lugar, día y hora a la que debe acudir, acudiendo con sus propios medios, comunicando su presencia y poniéndose a disposición del Juez o funcionario para realizar su actividad profesional."

Es decir que la empresa interviene para designar, únicamente, el lugar y el momento en que el trabajador debía acudir a un sitio para prestar sus servicios. De hecho la sentencia de instancia en el caso de la sentencia del TS declaraba probados los siguientes hechos:

" VIII. - Los colabores de O,,, SL como el actor, no reciben instrucciones ni órdenes de cómo deben acometer su trabajo por parte de 1ª mercantil demandada.

IX. - Of,,, SL no imparte ni ha impartido cursos de formación alguno, ni proporciona medios materiales para desarrollar sus cometidos como material de oficina ( papel, bolígrafos, ...), ordenador, teléfono, diccionario, internet, glosarios, vehículo, etc. a sus colaboradores, como el Sr.___

X. - Ofilingua SL no ha autorizado vacaciones, permisos, licencias, etc al actor, que ni siquiera comunicaba tales circunstancias a la entidad demandada.

XI .- Si O,, SL recibía queja por parte de alguna dependencia policial o juzgado acerca del comportamiento no profesional de algún colaborador, 1ª entidad demandada se limitaba a prescindir de sus servicios."

Como se ha expuesto en este caso la situación es mucho más "laboralizada" aún en términos de inserción en el ámbito organicista: R... SA hacía muchas más cosas que O,,, SL, pues les daba a los repartidores daba formación inicial sobre protocolos a aplicar, le daba indicaciones muy frecuentes sobre muchos y variados aspectos de la prestación de servicios y, en fin, monitorizaba o controlaba de forma intensa esta última mediante la aplicación y mediante Telegram. En el caso examinado por el TS la relación del traductor con la empresa era mínima. No se estima relevante por el TS ni que no se autorizasen vacaciones, permisos y licencias que, por cierto, el traductor ni tan siquiera comunicaba a la empresa (muy al contrario de los actores a los que se insistía en la importancia de consignar las ausencias en STAFFOMATIC) ni tampoco que las quejas de la policía o los juzgados no se tradujese en ninguna sanción disciplinaria sino en, directamente, prescindir de los servicios.

-"Si bien no tiene un horario fijo, éste viene impuesto por las necesidades de los organismos que solicitan a la empresa servicios de traducción e intérprete, fijando el día, hora y lugar al que el mismo ha de acudir. El actor decide si acude o no a desarrollar sus servicios y, caso de que no acuda, se llama a otro."

A este respecto el caso del traductor era similar al de autos, pues no existía un horario fijo ni una aparente obligación de aceptar con el encargo. La situación es análoga, pues, como lo es entonces lo que añade el TS: " Aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar."

-"Dicha actividad la desempeñaba a cambio de una retribución, percibiendo una cantidad fija y periódica (mensual) determinada por la demandada en proporción con la actividad prestada"

Exactamente igual que en el caso de autos

-"Debía justificar las horas que había trabajado, mediante la presentación mensual de facturas a la que se acompaña certificación del órgano judicial en el que han realizado su actividad, percibiendo una cantidad fija por hora trabajada -24 €/ hora-"

En el presente supuesto ni tan siquiera era necesaria esa justificación posterior porque la empresa conocía en todo momento los servicios que se habían prestado. En cuanto al sistema de retribución, ya se razonó con anterioridad que la fijación de un importe por encargo en lugar de por unidad de tiempo no ha sido considerado un obstáculo para la laboralidad, además de que en el caso de D...se garantizaba a los actores un importe por unidad de tiempo (la hora).

-"No consta que el actor tuviera algún tipo de estructura empresarial sino por el contrario se insertaba en la organización de trabajo de la entidad demandada".

Tampoco la tenían los demandantes en este caso.

-"No desvirtúa la laboralidad de la relación la no prestación de servicios a tiempo completo, ni que no conste régimen de exclusividad".

Por tanto el dato de que los demandantes de este pleito, como en el de O..., desarrollaran jornadas parciales es irrelevante, como lo es la inexistencia de exclusividad (que en autos ni tan siquiera puede negarse por falta de datos)

-"Tampoco impide la calificación de laboral de la relación el hecho de que la empresa no facilitase medios materiales al actor ya que, dadas las características del trabajo que realizaba -traducción e interpretación- descansa fundamentalmente en el elemento personal, careciendo de relevancia los medios materiales."

En el presente caso los medios materiales sí eran económicamente costosos (bicicleta, teléfono móvil) pero ya desde las sentencias de RADIO MENSAJEROS de 1986 se ha venido descartando que la titularidad del medio de transporte, o de medios accesorios, fuera relevante. De hecho la empresa en un momento del juicio aseguró que los actores podrían incluso haber realizado sus funciones caminando o en transporte público. Es evidente que materialmente ello no podría haber sido así por cuanto no hubieran podido cumplir con los plazos de entrega que la empresa les imponía, pero esa manifestación misma pone de relieve que la titularidad de los bienes no puede reputarse como un dato decisivo.

En fin, de nuevo comparando el supuesto de hecho de otra sentencia del TS, esta vez también con similitudes evidentes en cuanto al régimen de la prestación de servicios por los actores, se alcanza la conclusión de que la doctrina de casación unificadora contenida en aquel pronunciamiento es de obligada aplicación al caso de autos.

Si se acude a la terminología valorativa empleada por el TJUE en el caso Asociación Profesional Élite Taxi, antes aludido, puede concluirse que en modo alguno D..  (es decir la plataforma digital) se limita a prestar " un servicio de intermediación consistente en conectar, mediante una aplicación para teléfonos inteligentes" a, en este caso, el restaurante, el repartidor y el cliente, sino que el servicio de D... se basa en que la "sociedad proporciona una aplicación sin la cual " ni los repartidores tendrían nada que repartir ni los clientes podrían contratar los servicios de los repartidores para que les llevaran la comida a domicilio . Y es que, siguiendo las expresiones del TJUE la empresa en este caso "ejerce una influencia decisiva sobre las condiciones de las prestaciones" efectuadas por los repartidores y, mediante la aplicación epónima, establece al menos el precio del servicio de entregas de comida a domicilio y ejerce control "sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos" . Lo que hace D...,  va mucho más allá que poner una aplicación al servicio de clientes y repartidores".

La Sentencia finaliza su razonamiento explicando que "(E)n juicio por último la parte demandada ofreció una sugerente alternativa interpretativa en relación con el apartado 1 del art. 8 ET , sosteniendo que la presunción de laboralidad que el mismo recoge debe ponerse en relación con el número 2 de tal forma que sólo implicaba que la presunción aplicaba sólo en casos de prestaciones de servicios en que no se formalizara un contrato escrito. Se señaló que eso que el ET señala como presupuestos de la presunción ea igualmente aplicable a una relación mercantil. Sin embargo esa interpretación no es la que resulta ni del propio precepto, ni de la doctrina judicial que lo ha aplicado. De acuerdo con el artículo " se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel ." Esa definición, contrariamente a lo que entiende la empresa, no es aplicable a las relaciones mercantiles, porque en ellas no se da la nota de que el servicio se preste " dentro del ámbito de organización y dirección de otro ". El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de así considerarlo y precisamente por ello, en la sentencia de Pleno antes aludida de 24.01.2018 , concluye que " A la vista de tales probados datos y operando en el caso la presunción de laboralidad, en virtud de lo establecido en el artículo 8 ET , resulta forzoso concluir que al concurrir las notas típicas de la relación laboral establecidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , la relación del demandante con la demandada ha de ser calificada de laboral" .

Por todo lo expuesto el Juzgador concluye que la relación existente entre las partes ha de calificarse como laboral y no como mercantil.

El Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en Sentencia de fecha 25/07/2019 [4], considera que, en el supuesto de los "riders", resultan incuestionados el carácter voluntario de la relación que vinculaba a las partes y la naturaleza personal de la prestación, pues se incorpora una cláusula en el contrato que prohíbe la delegación de los servicios a terceros, así como que también concurren las notas características de la relación laboral de ajeneidad y dependencia, pues la prestación de servicios del demandante presenta rasgos que sólo son concebibles respecto de quien se halla dentro del ámbito de dirección y control de una empresa.

Se explica que, para "realizar su actividad el repartidor, "rider" o "glover" ,necesariamente se integra en la plataforma y desde ella recibe las ofertas de servicios preseleccionados por G... S.L. que mantiene un completo control de la actividad desempeñada".

Cita, en referencia a las plataformas digitales, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 20/12/2107, asunto C-434/15, que declara que: "el prestador de este servicio de intermediación crea al mismo tiempo una oferta de servicios de transporte urbano, que hace accesible concretamente mediante herramientas informáticas (...) y cuyo funcionamiento general organiza en favor de las personas que deseen recurrir a esta oferta para realizar un desplazamiento urbano".

Es decir, creación de la oferta, regulación de sus características esenciales y organización del funcionamiento del servicio son los puntos clave que se traducen en el control de todos los aspectos pertinentes de un servicio.

Como elementos en los que se basa el control, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea enumera los siguientes: 

• la plataforma es un servicio de intermediación imprescindible para conectar a conductores y clientes en el que hay una selección de los conductores;
• es la empresa la que proporciona a aquellos una aplicación sin la cual (...) estos conductores no estarían en condiciones de prestar servicios de transporte (...) y las personas que desean realizar un desplazamiento urbano no podrían recurrir a los servicios de los mencionados conductores;
• la plataforma ejerce una influencia decisiva sobre el servicio off line, sobre los factores de organización y ejecución del servicio. En este sentido, la Sentencia advierte que, al menos, UBER i) establece "el precio máximo de la carrera... y recibe este precio del cliente para después abonar una parte al conductor..."; y ii) "ejerce cierto control sobre la calidad de los vehículos, así como sobre la idoneidad y el comportamiento de los conductores, lo que en su caso puede entrañar la exclusión de éstos".

El Tribunal Superior de Justicia entiende que dichas notas concurren en la plataforma digital de G..., pues, "una vez hecho el encargo por un consumidor, la plataforma asigna el pedido, mediante un algoritmo, a uno de los repartidores que tenga abierta la aplicación en la franja horaria y en la zona geográfica elegida; es decir, es la tecnología de la plataforma la que facilita el contacto entre el usuario y el prestador del servicio, jugando los algoritmos un papel preeminente en las "tomas de decisión", pero detrás de dicho conjunto de algoritmos existe un titular a efectos jurídicos que pretende desarrollar una actividad económica y ostenta la "propiedad de esos medios digitales" que es G...".

Argumenta que la plataforma G... S.L. "gestiona cuatro tipos de servicios: "pedidos partner", "pedidos no partner", "pedidos sin establecimiento" y "pedidos sin transacción".

Añade que, en el primer caso -que constituye más del 90% de la actividad comercial de la plataforma-, "los datos de los restaurantes adheridos a la plataforma y de los clientes registrados obran en poder de la empresa".

Indica que, en el caso de los "no partner", los "datos de los restaurantes o establecimientos y de los clientes también se registran en la plataforma; la salvedad en este caso es que, frente el supuesto anterior, la entrega del encargo se hace contra el pago de la factura que lleva a cabo el repartidor con una tarjeta Bankable, siguiendo las instrucciones de la app".

En los pedidos sin establecimiento, refiere que "es la plataforma la que se encarga de buscar el "store" o establecimiento local al que ha de acudir el repartidor a recoger el encargo, operando como en el supuesto anterior".

Y que, en los pedidos sin transacción, es "la plataforma la que asigna las direcciones de recogida y entrega del producto en cuestión".

La Sentencia nos indica que "es impensable que el actor -es decir, el repartidor- pudiera desempeñar su trabajo transportando comidas entre los restaurantes y los eventuales clientes, en calidad de trabajador autónomo, al margen de la plataforma y con sus solos medios (con su vehículo y con su móvil), ya que el éxito de este tipo de plataformas, se debe precisamente al soporte técnico proporcionado por las TIC que emplean para su desarrollo y a la explotación de una marca, en este caso Glovo, que se publicita en redes sociales a través de los buscadores tipo Google, sitio al que acuden los clientes cuando necesitan la compra y entrega de comida y los productos que la demandada suministra".

En cuanto a la circunstancia de que la plataforma digital no sea propietaria de los vehículos (automóvil, moto, bicicleta) en los que se realiza el reparto ni de los móviles, los Magistrados afirman que "carece de pertinencia, ya que un empresario puede perfectamente realizar las prestaciones de servicio de transporte mediante vehículos pertenecientes a terceros, sobre todo si, a efectos de esos servicios, recurre a dichos terceros, con independencia del carácter del vínculo jurídico que une a estas dos partes del contrato" ...; se trata, en definitiva, de unos medios accesorios o complementarios, que carecen de tanta relevancia como la "aportación por la empresa de los medios más específicos de instalación técnica".

En lo que se refiere a la supuesta libre elección de las franjas de trabajo por el repartidor argumentada por la plataforma digital, la Sentencia recuerda  que "dicha elección se hace dentro de los márgenes que se especifican en el octavo de los ordinales, esto es, según la valoración que la plataforma haya hecho de cada repartidor 2 veces por semana, estableciendo un ranking de excelencia a partir de diversos controles. En el caso de autos estos controles se denominan "versión excellence 3", y en ella la plataforma puntúa a los repartidores conforme a una escala de 1 a 10 según el siguiente sistema:

Un 35% de la puntuación atiende a la eficacia demostrada, medida por el algoritmo en función de la variable coste-beneficio para minimizar el tiempo de gestión entre la recogida y la entrega, tomando en consideración los 40 últimos pedidos realizados por el repartidor. A estos efectos los repartidores se hallan controlados con geo localizadores.

El segundo control, con otro 35% de puntuación, atiende al volumen de encargos despachados en las 72 horas previas a la apertura de la plataforma para ofrecer los bloques horarios a los repartidores (los lunes y los jueves a las 16 horas), alcanzando el 100% de este apartado aquel repartidor que haya despachado 90 encargos en 3 días.

El tercer control, con un 10% de puntuación, atiende al histórico de pedidos entregados, asignándose el 100% a aquel repartidor que acredita haber realizado 750 encargos.

El cuarto control, con un 15% de puntuación, toma como referencia la valoración del servicio que los clientes de la plataforma hayan realizado al validar la recepción del producto.

El 5% restante se extrae de la valoración que hayan hecho los restaurantes o establecimientos".

De lo anterior se colige que existe un control interno como factor clave del funcionamiento del servicio, este "cierto control" del que habla el Tribunal de Justicia de la Unión Eurpea es lo que la doctrina ha venido calificando como control indirecto o "soft control", esto es, realizado a través de un programa informático, que permite vigilancia constante del conductor, aunque no haya órdenes personales dirigidas al mismo, de manera que los primeros en el ranking son los que tienen derecho a escoger se entiende que aquellas franjas horarias más convenientes y en las que existe una mayor demanda.

Razona la Sentencia que, en éste contexto; "las parcelas de libertad para decidir días y horas de trabajo y aceptación de servicios concretos no le proporcionan ninguna facultad o poder que pueda condicionar el desarrollo de la actividad empresarial, puesto que, en última instancia, es G... la que decide finalmente los días, zonas y horario de trabajo de los glovers y, además, cuenta con tan amplio elenco de repartidores dispuestos a trabajar que la ausencia de unos es suplida automáticamente con la presencia de otros y también cuando el repartidor rehúsa atender algún servicio asignado. .... En otras palabras, no se trata de una mera coordinación de actividades empresariales, sino que lo que la empresa propietaria de la plataforma hace es imponer una serie de normas que el trabajador que quiera asociarse debe cumplir".

Estar libre y disponible es esencial al servicio que los repartidores prestan a G... y es precisamente esta facilidad para sustituir al trabajador lo que provoca que estos carezcan de todo poder de negociación para auto protegerse y necesiten la ayuda del Derecho laboral. 

Así por ejemplo, en el supuesto enjuiciado, se señala que "de los 360 días que duró el contrato, el actor trabajó durante 349 días, con una media diaria de 4 horas y 12 minutos de trabajo efectivo, o lo que es lo mismo, sin computar el tiempo en que el repartidor se hallaba disponible en la zona, conectado a la app de G... (es decir, la empresa), listo y dispuesto a aceptar encargos, lo que en el caso de autos da como resultado que el trabajador no haya disfrutado de un solo día de vacaciones ni de un descanso semanal a lo largo de todo el año".

Además se resalta que la posibilidad de rechazar los encargos (cancelando pedidos) no impide que pueda calificarse la relación como laboral, pues, como declaraba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/11/2017,  "aunque parece que el intérprete goza de gran libertad a la hora de acudir o no a prestar sus servicios, es lo cierto que, dada la relación establecida entre las partes, si no acude, corre el riesgo de que no se le vuelva a llamar". 

En el supuesto enjuiciado, la Sala asturiana considera  "significativo en tal sentido que el actor cancelara 75 pedidos en un año sin que ello conllevara la extinción del vínculo por incumplimientos o por perjuicios causados".

La Sentencia cita "Economía de plataformas digitales y servicios compuestos" de Urán Azaña, reseñando que: "la dependencia desarrollada en el marco de la economía de las plataformas se identificaría con el límite más débil o flexible de este rasgo y que se identifica con la expresión "programación del trabajo por parte del empresario"; y que, por tal, puede entenderse como "retención por parte del empresario del 'derecho' a controlar la actividad desarrollada por el trabajador cualquiera que sea el método o mecanismo que utilice para ello". Esto es, alejándose de la sumisión estricta (o sumisión absoluta) y plasmándose en el "sometimiento del trabajador al poder de organización o 'en la inserción en el círculo rector y disciplinario empresarial". Conceptuación que "permitiría incluir, sin adulterar el tipo, los supuestos que cabe entender como de 'subordinación imperfecta', atisbada en muchas de las formas de trabajo nuevas y, en particular, en la economía colaborativa (gig economy), en especial en el trabajo desarrollado a través de las plataformas digitales".

Se advierte que, en este sistema, "la empresa confía en las evaluaciones de los clientes para asegurarse unos "estándares altos de prestación de servicios", de modo que, "en vez de dar instrucciones y controlar el proceso de ejecución para asegurar su calidad, delegan estas funciones en los clientes"".

Sin embargo, los Magistrados precisan que, en el supuesto enjuiciado, "la empresa sí dicta las instrucciones necesarias y suficientes para mantener el control sobre el proceso productivo; así tal como se expresa en el ordinal séptimo, para ingresar en la empresa, el repartidor (el profesional independiente en la terminología del contrato) ha de superar dos exámenes o entrevistas, en el curso de las cuales se le imparten instrucciones sobre la mecánica y forma de ejecutar su trabajo y, en todo caso, como requisito necesario para poder comenzar a prestar sus servicios debe integrarse en la plataforma, instalando en su móvil la aplicación, a través de la cual va a recibir las instrucciones concretas sobre la forma de prestar el servicio.

Una vez incorporado a la empresa, en la ejecución de los encargos o microtareas, es la plataforma la que decide el restaurante o proveedor al que hay que acudir, los pedidos que hay que atender y, a través de los algoritmos de la aplicación, el repartidor, de entre los disponibles, que ha de cumplimentarlo, de suerte que el repartidor se limita a recibir las órdenes de la empresa para recoger el pedido en un concreto restaurante y llevarlo a un concreto cliente y en el desempeño de tal cometido la empresa ha establecido unas reglas precisas para su realización, imponiendo al repartidor un determinado comportamiento con el protocolo a seguir por el repartidor cuando entre en el restaurante o acuda a un domicilio, así como las medidas de seguridad e higiene que han de respetar en la manipulación de los alimentos transportados; en palabras del juzgador a quo "existen órdenes de trabajo y procesos estandarizados de llevar a cabo el mismo que suponen que el trabajador no cuenta con la libertad propia del trabajador autónomo".

Además, la aplicación es capaz de informar en todo momento a clientes y proveedores dónde se encuentra el repartidor. Frente a lo que se sostiene en el recurso el geo localizador GPS no es un mero instrumento para contabilizar el kilometraje para su posterior abono en la factura, sino que también se utiliza y así lo significa el juzgador a quo para repartir los servicios entre los distintos repartidores según los criterios de eficiencia del negocio. Como recuerda la SAN de 6 de febrero de 2019, (proc. 318/2018 ), la geolocalización no deja de ser un sistema de control de la ruta elegida y del comportamiento de los riders durante el desarrollo de su jornada laboral, que si bien obedece a fines constitucionalmente legítimos en el desarrollo del derecho a la libre empresa y encuentra amparo en el apartado 3 del art. 20 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ("El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad y teniendo en cuenta, en su caso, la capacidad real de los trabajadores con discapacidad"), en la medida en que los datos de localización de una persona constituyen datos de carácter personal- tal como se prevé expresamente en el art. 4.1 del Reglamento 679/2016 del Parlamento Europeo (EDL 2016/48900 ) y del Consejo de 27-4-2016-, la implantación de tal medida debe someterse al necesario juicio de proporcionalidad en cuanto que supone una injerencia en los derechos fundamentales de los trabajadores".

Respecto de la vestimenta, se declara que "es cierto que en la cláusula cuarta del contrato se le prohíbe al repartidor utilizar distintivos con la imagen corporativa tales como camisetas, gorras etc., con excepción de la caja con cinchas que lleva a la espalda, que de por sí ya lo asocia a una empresa como empleador, de forma que como se ha afirmado en alguna ocasión "termina siendo de hecho la cara visible de la empresa frente a los clientes", todo lo cual, a fin de cuentas, no deja de ser una instrucción desde el punto de vista organizativo empresarial".

La Sentencia continúa indicando que "la empresa se reserva la facultad disciplinaria en los términos precisos que se desglosan en la cláusula octava del contrato, añadiendo a las 8 causas de resolución previstas en el Art. 15 .1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , hasta 13 motivos disciplinarios que van desde la transgresión de la buena fe contractual o el retraso continuado en la prestación del servicio, a las ofensas verbales o físicas y causar perjuicio reputacional o de otro orden etc., en claro paralelismo con las causas de despido censadas en el Art. 54 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores" .

La Sala afirma que tampoco existen dudas sobre la nota de ajenidad, señalando que es incierta la alegación de la empresa de que "el repartidor asume el riesgo del resultado, sino que es la empresa la que concierta las condiciones comerciales con los restaurantes y demás establecimientos adheridos a la plataforma y la que fija el precio final que deben pagar los clientes como contraprestación del servicio subyacente, desconociendo el trabajador cuáles son las tiendas o restaurantes que en cada momento se encuentran adheridos a la plataforma y la identidad de los clientes que solicitaban los servicios, tampoco es libre para aceptar o no el precio previamente fijado por la plataforma a los usuarios del servicio por la realización del encargo, siendo G... quien factura por su actividad a proveedores y clientes finales, respondiendo frente a unos y frente a otros, corriendo, en régimen de exclusividad, con los riesgos del negocio de reparto y haciendo suya la utilidad patrimonial".

Entiende el Tribunal que, como se indica en el informe pericial obrante en autos, "una vez que el pedido ha sido entregado, el usuario de la app confirma la recepción del mismo y valida que el producto ha llegado en buen estado y de acuerdo con lo solicitado en su pedido. Si no fuera así, puede ponerse en contacto con el establecimiento. En cambio, respecto de los trabajadores si ha habido algún error, estos deben ponerse en contacto con Glovo para solucionarlo y, en el concreto caso de cancelación de un pedido a domicilio, después de que este ya ha sido asignado a un repartidor, o bien que el cliente no se halle en la dirección de entrega, el trabajador tiene derecho a percibir la tarifa base del servicio, no respondiendo frente al usuario de la custodia, deterioro o caducidad del producto objeto del recado".

Además se tiene en cuenta que "la retribución del actor (esto es, el repartidor) viene fijada en una tarifa por servicio, a la que se suma otra cantidad por kilómetros y tiempo de espera, que junto con la comisión de la plataforma por la intermediación realizada, constituye el precio final que debe pagar el usuario, sin tener, en consecuencia capacidad ninguna para influir en el nivel de ganancia ni control sobre las decisiones comerciales.

El actor liquidaba el importe de la prestación de sus servicios con la periodicidad marcada por la demandada y con arreglo a una factura ordenada por aquella, a la que el trabajador presta su conformidad para recibir su importe".

Es decir, la remuneración satisfecha al repartidor, con independencia de su cuantía, lo es por la actividad realizada y la devenga por el hecho de realizarla, por lo que, como refiere la Sentencia, debe calificarse como salario a tenor de lo previsto en el art. 26 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , teniendo el kilometraje la consideración de gasto de la empresa suplido por el trabajador como consecuencia de la actividad laboral, conforme previene el núm. 2 de aquel precepto legal. 

Respecto de la modalidad de retribución a la pieza o por "microtarea" se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19/07/2002, que establece que  "esta forma, aun no siendo una de las formas típicas de retribución, es corriente en el mundo en el que se desenvolvía la relación entre las partes: el de la prensa escrita. Y desde luego es encuadrable en el amplio concepto que se da del salario en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y que comprende cualquier forma de percepción económica que retribuya el trabajo".

Argumenta la Sala que "el hecho de que el repartidor utilice su propio vehículo no altera, frente a lo que se afirma en el recurso, su condición de trabajador por cuenta ajena pues, como recuerda la STS de 26 de febrero de 1986 , "En realidad dicho contrato de transporte, reiterando lo ya dicho, sólo existe entre la empresa y el cliente más no entre la demandada y el mensajero, mero ejecutor material del transporte mediante, fundamentalmente, su trabajo personal, aunque para ello se valga de un medio material propio... cuando el medio utilizado, por su inferior coste inicial y de mantenimiento y difusión de uso, no es más que un elemento auxiliar, secundario, de la actividad personal, sin que en modo alguno tenga por fin el contrato su explotación económica". En el supuesto debatido, se insiste, el medio esencial de producción, sobre el que se construye la entera actividad de la plataforma digital, es la instalación técnica que emplea para su desarrollo y la explotación de la marca, que se publicita en redes sociales y en cuya solvencia y eficacia confían restaurantes y clientes".

En suma, los Magistrados advierten que concurre en el caso enjuiciado el elemento de "la ajenidad de los frutos, pues es la plataforma la que percibe la contraprestación del servicio de los restaurantes y establecimientos adheridos o girando las correspondientes comisiones a los usuarios finales, haciendo suyo de esta forma el resultado de la actividad del repartidor" y que existe "ajenidad del mercado, pues es la plataforma la que fija los precios y elige a los clientes, constituyéndose en un intermediario imprescindible entre la tarea del repartidor y su destinatario final y, por último, respecto a la ajenidad de los riesgos, no consta que el repartidor asuma algún tipo de responsabilidad frente a los usuarios finales".

La Sentencia concluye que "la figura del TRADE no encaja de ninguna forma, pese a los esfuerzos que en tal sentido se hacen en el modelo contractual firmado entre las partes, con la modalidad organizativa descrita. En primer lugar, porque la nota característica de aquél, es precisamente que el ejercicio de la actividad profesional se efectúe fuera del ámbito de organización y dirección de otra persona (ex Art. 1.1 y 1.2.d) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo ), circunstancia ésta que, ya se ha visto, no se da en el caso supuesto debatido".

Advierte que "la potencial traslación de ciertos riesgos (limitados, además, a la concurrencia de negligencia en la actuación del trabajador), no dejan de ser circunstancias impuestas por la empresa, que es quien tiene el poder de determinación de las condiciones de trabajo, o como reza la STS de 26 de febrero de 1986 "el que responda, no de los riesgos del transporte, sino de los perjuicios causados por su negligencia, no es más que una consecuencia del incumplimiento del deber que impone el artículo 5.º del Estatuto de los Trabajadores".

Considera que tampoco se cumple con otra de las notas características de los TRADE cuál es la recogida en el art. 11.2.b) de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajo Autónomo, consistente en "no ejecutar su actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral por cuenta del cliente", así como tampoco con la señalada en el apartado c) -"Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente"; precisando que "(C)ierto es que la herramienta que utiliza para prestar el servicio, sobre todo si es un coche, es relevante económicamente, pero lo verdaderamente esencial, como se ha señalado, es la App".

En definitiva, la Sala asturiana sienta que, concurrentes las notas de voluntariedad y prestación de servicios "intuitu personae" por parte del repartidor, y presentes también las de dependencia y ajenidad que caracterizan la relación laboral, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.1 y 8.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dado que el trabajo del "rider" se incardina dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa demandada, debe concluirse la existencia de una relación laboral entre las partes.

JURISPRUDENCIA REFERENCIADA

[1] Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 1 de Gijón de fecha 20/01/2019; Núm. de Resolución: 61/2019; Núm. de Asunto: 724/2018; Ponente: D. FERNANDO RUIZ LLORENTE; 
[2] Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 5 de Valencia de fecha 10/06/2019; Núm. de Resolución: 197/2019; Núm. de Asunto: 371/2018; Ponente: Dª. MONTSERRAT CARBALLO DE LA CRUZ; 

[3] Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 31 de Barcelona de fecha 11/06/2019; Núm. de Resolución: 193/2019; Núm. de Asunto: 662/2017; Ponente: D. RAUL URIA FERNANDEZ; 
[4] Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 25/07/2019; Núm. de Resolución: 1818/2019; Núm. de Recurso: 1143/2019; Ponente: D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO; 

DERECHO IMAGEN

Ilustración obra de Anders Zorn ("In my Gondola", 1894).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO