CONCEPTO DE EMPRESA
Salvo que se trate de los instrumentos necesarios para el ejercicio de la profesión u oficio (véase el artículo 1346.8º del Código Civil), las empresas fundadas durante la vigencia de la sociedad a expensas de los bienes comunes tienen el carácter de ganancial (véase el artículo 1347.5º del Código Civil).
Únicamente, quedarían fuera de dicho precepto el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios (véase la sentencia del Tribunal Supremo Núm. 603/2017, de 10 de noviembre).
La empresa mercantil no es sólo un local, una finca o un conjunto de máquinas. La empresa sea individual o colectiva, es un negocio comprensivo de los bienes muebles e inmuebles que lo integran, existencias, clientela, derechos de traspaso etc., (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27/03/2000, 23/03/2001 y 14/05/2003), por lo que no se puede individualizar de alguno de los objetos que lo constituyan.
En estos casos es la empresa la que forma parte del acervo ganancial al haber sido fundada durante la vigencia de la sociedad de gananciales, siendo irrelevante que algunos o algunos bienes hayan sido vendidos para adquirir otros en ese ejercicio empresarial y todo ello porque los frutos aumentan el patrimonio en liquidación conforme el art. 1063 del Código Civil .
Lo cierto es que el Código Civil se refiere en ocasiones conjuntamente a la "explotación de los negocios" o el "desempeño de la profesión, arte u oficio" (véase el art. 1362.4ª), en otras "al ejercicio de la profesión u oficio" y al "establecimiento y explotación" como realidades diferentes (véase el art. 1346.8º) o, como sucede en art. 1347.5º, solo a la "empresa y establecimiento".
Los conceptos de "empresa", "establecimiento" y "explotación" son polisémicos y su sentido debe identificarse de manera específica dentro del conjunto normativo en el que se utilizan, en atención a la finalidad perseguida por la norma y a la realidad social del tiempo en el que se aplica (véase el art. 3 del C. Civil).
Al igual que sucede en otros preceptos, como el art. 66 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el art. 1347.5º del C. Civil utiliza los términos "empresa" y "establecimiento" como equivalentes.(no se trata, por tanto, del establecimiento como mero local o sede física donde se ejerce la actividad).
Para describir la misma realidad a la que el art. 1347.5º se refiere como "empresa" o "establecimiento", el art. 1346.8 CC utiliza la expresión "establecimiento o explotación".
La expresión "explotación" alude a actividades agrícolas o ganaderas u otras no comerciales o industriales que, por razones históricas, están excluidas del ámbito mercantil, pero que comportan una actividad económica realizada con habitualidad y organización.
Esta utilización indistinta de las expresiones "empresa", "establecimiento" y "explotación" confirma que, para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario.
Por todo lo expuesto ha de concluirse que también será "empresa" o "establecimiento" cuando se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios.
Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5.º el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, pues si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae.
En cambio, sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona.
La "empresa", "establecimiento" y "explotación" sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización.
En estos casos es la empresa la que forma parte del acervo ganancial al haber sido fundada durante la vigencia de la sociedad de gananciales, siendo irrelevante que algunos o algunos bienes hayan sido vendidos para adquirir otros en ese ejercicio empresarial y todo ello porque los frutos aumentan el patrimonio en liquidación conforme el art. 1063 del Código Civil .
Lo cierto es que el Código Civil se refiere en ocasiones conjuntamente a la "explotación de los negocios" o el "desempeño de la profesión, arte u oficio" (véase el art. 1362.4ª), en otras "al ejercicio de la profesión u oficio" y al "establecimiento y explotación" como realidades diferentes (véase el art. 1346.8º) o, como sucede en art. 1347.5º, solo a la "empresa y establecimiento".
Los conceptos de "empresa", "establecimiento" y "explotación" son polisémicos y su sentido debe identificarse de manera específica dentro del conjunto normativo en el que se utilizan, en atención a la finalidad perseguida por la norma y a la realidad social del tiempo en el que se aplica (véase el art. 3 del C. Civil).
Al igual que sucede en otros preceptos, como el art. 66 del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, el art. 1347.5º del C. Civil utiliza los términos "empresa" y "establecimiento" como equivalentes.(no se trata, por tanto, del establecimiento como mero local o sede física donde se ejerce la actividad).
Para describir la misma realidad a la que el art. 1347.5º se refiere como "empresa" o "establecimiento", el art. 1346.8 CC utiliza la expresión "establecimiento o explotación".
La expresión "explotación" alude a actividades agrícolas o ganaderas u otras no comerciales o industriales que, por razones históricas, están excluidas del ámbito mercantil, pero que comportan una actividad económica realizada con habitualidad y organización.
Esta utilización indistinta de las expresiones "empresa", "establecimiento" y "explotación" confirma que, para determinar su sentido en la calificación de los bienes en la sociedad de gananciales debe estarse a un concepto amplio, comprensivo de toda organización o explotación económica, con independencia del sometimiento del titular al estatuto jurídico del empresario.
Por todo lo expuesto ha de concluirse que también será "empresa" o "establecimiento" cuando se trate de una actividad profesional que coordine un conjunto de elementos, una pluralidad de medios o de otros servicios, incluidos los de los auxiliares o los de otros prestadores de servicio, para intermediar en el mercado de servicios.
Desde esta perspectiva quedan fuera del art. 1347.5.º el mero ejercicio profesional y la prestación de servicios que, aun iniciados durante la vigencia de la sociedad, no se organicen de modo semejante al de los empresarios, pues si bien durante la vigencia de la sociedad sus rendimientos son comunes, por su propia naturaleza no pueden serlo los meros servicios intelectuales o materiales de un profesional que se prestan intuitu personae.
En cambio, sí puede ser común el propio establecimiento, por carecer de carácter personalísimo y no ser inherente a la persona.
La "empresa", "establecimiento" y "explotación" sí son transmisibles, podrían hipotéticamente continuar su actividad como organización sin su titular actual y poseen un valor superior a la suma de sus integrantes, por la plusvalía que deriva de la propia organización.
Ello es así aun cuando hayan sido las cualidades personales y profesionales del cónyuge que dirige y trabaja en la empresa, establecimiento o explotación, las que hayan permitido su desarrollo y consolidación, lo que sucede habitualmente, con independencia de que se trate de una actividad comercial, industrial o de prestación de servicios, materiales o profesionales, y se requiera o no una titulación determinada.
PERSONA JURÍDICA
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 07/03/2019 [1] resalta que el artículo 1347.5ª del Código Civil se refiere únicamente a la empresa que no está organizada como persona jurídica.
Y es que, en la persona jurídica, tanto el patrimonio social como las deudas de la misma nunca puede tener la condición ganancial, toda vez que las personas jurídicas, no se han de confundir con sus socios, y la actuación de aquéllas, es decir, es independiente de la de éstos.
De ahí que, cuando el artículo 38 del Código Civil dice que "las personas jurídicas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las Leyes y reglas de su Constitución", resulta claro que no se refiere a las personas físicas de los que las forman..
En definitiva, las personas jurídicas no pueden gozar de la condición ganancial, quedando limitados los derechos del consorcio matrimonial, a las acciones, participaciones o aportaciones sociales, siempre, claro está, que aquéllas gocen de la condición ganancial.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27/11/2018 [2] expone que, cuando se haya formado una sociedad, la titularidad privativa o ganancial de las acciones o participaciones se resuelve por aplicación de las reglas generales contenidas en los arts. 1346 y 1347 del C. Civil, de lo que resulta:
- que tendrán carácter privativo las acciones o participaciones que pertenecieran a uno de los cónyuges con anterioridad a la sociedad de gananciales (véase el art. 1346.1º del C. Civil) o que hayan sido adquiridas a costa de bienes privativos, incluido por tanto el caso de una empresa privativa que se constituye como sociedad durante la vigencia de la sociedad de gananciales (véase el art. 1346.3º del C. Civil);
- que tendrán carácter ganancial las acciones o participaciones adquiridas a título oneroso a costa del caudal común, tanto si la adquisición se hace para la comunidad como si se hace para uno solo de los esposos (véase el art. 1347.3º del C. Civil), con independencia de quién adquiera el carácter de socio.
No huelga significa que, cuando sea procedente, deberá tenerse en cuenta lo previsto en el art. 1352 del C. Civil para las nuevas acciones, títulos o participaciones sociales ("Las nuevas acciones u otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos serán también privativos. Asimismo lo serán las cantidades obtenidas por la enajenación del derecho a suscribir. / Si para el pago de la suscripción se utilizaren fondos comunes o se emitieran las acciones con cargo a los beneficios, se reembolsará el valor satisfecho").y en el art. 1384 del mismo texto legal por lo que se refiere a los actos de administración y disposición ("Serán válidos los actos de administración de bienes y los de disposición de dinero o títulos valores realizados por el cónyuge a cuyo nombre figuren o en cuyo poder se encuentren"):
BENEFICIOS OBTENIDOS POR LA EMPRESA EN EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE LA DISOLUCIÓN Y LA LIQUIDACIÓN
En la liquidación de la sociedad de gananciales debe obtenerse el beneficio neto después de descontar todos los gastos de explotación incluido el gasto de personal, aunque sea uno de los cónyuges el único trabajador.
De esta doctrina resulta que los rendimientos generados por un establecimiento común gestionado por uno de los ex cónyuges son comunes hasta la liquidación, pero ello no hace comunes los ingresos que procedan del propio trabajo del ex cónyuge.
En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación.
Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la empresa o establecimiento, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.
En consecuencia, los frutos o rendimientos de la empresa o explotación generados por su actividad se integran en el patrimonio indiviso pero corresponde al productor una remuneración por su actuación.
Es decir, de los beneficios reclamados solo pueden ser tenidos en cuenta los rendimientos de la empresa o establecimiento, pues las retribuciones del titular se hicieron privativas desde el mismo día en que se disolvió la sociedad.
En consecuencia, en el período entre la disolución y la liquidación, los beneficios de la empresa o establecimiento común son frutos de bienes comunes pero deben excluirse los rendimientos de trabajo del titular correspondientes a dicho período, lo que deberá concretarse en la liquidación del régimen económico matrimonial que cualquiera de los cónyuges podrá solicitar de conformidad con lo dispuesto en el art. 810 de la Ley de Enjuicimiento Civil.
COTIZACIONES A LA SEGURIDAD SOCIAL
El art. 1362.4 del Código Civil considera como gananciales los gastos que se originen por el desempeño de la profesión, arte u oficio de cada cónyuge, debiéndose contemplarse los mismos como gastos ordinarios de producción de los rendimientos de la profesión u oficio, entre los que se han de incluir los gastos derivados del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social, toda vez que, como advierte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 20/06/2019 [3] , se tratan de deudas ineludibles para poder desarrollar el trabajo, profesión u oficio que sirve para el sustento de la familia.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/12/2004 (Núm. de Recurso: 2943/1997) establece que a la cotización legalmente obligatoria a la Seguridad Social le es aplicable el artículo 1362 del Código Civil al tratarse de un "gasto necesario para poder obtener rendimiento del trabajo que el esposo realizó durante la vigencia de la sociedad, rendimiento que fue ganancial, siendo por tanto la cotización abonada con cargo a la sociedad de gananciales, no debiéndose reembolsar nada ahora a su activo".
A este respecto, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de fecha 16/01/2019 declara que "los "gastos de explotación" de carácter regular, (estos) son aquéllos que, por su índole, deban considerarse económicamente gastos ordinarios de producción de los rendimientos del negocio privativo, también deben entenderse incluidos los gastos derivados del pago de las cotizaciones a la Seguridad Social por estar adscrito al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos pues, ..., se trata de deudas ineludibles para poder desarrollar el trabajo que sirve para el sustento de la familia. ... la cotización al Régimen de la Seguridad Social ... es de derecho necesario, de forma que todo trabajador, dependiente o autónomo, tiene que estar afiliado y pagar la cuota con arreglo al baremo que el propio régimen de seguridad establece, y en los supuestos de los empresarios autónomos, y en virtud de ese carácter forzoso, la cuota es en realidad un gasto de explotación,..." .
VALORACIÓN DE LAS ACCIONES Y PARTICIPACIONES DE LOS SOCIOS
Como refiere la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/09/2018 [4], determinar el valor de las acciones y participaciones de los socios es una de las cuestiones más difíciles en las relaciones societarias.
Como viene sosteniendo la doctrina especializada desde una perspectiva objetiva y genérica, el valor de las acciones y participaciones no es otro que el valor de la empresa dividido en tantas acciones o participaciones como existan en el capital social; pero desde una perspectiva más subjetiva, el valor de las acciones y participaciones depende de otros factores, que no son los puramente económicos.
Por ello, la Sala madrileña destaca que la valoración de las participaciones sociales, suele ser formulada por los socios desde una triple posibilidad:
El Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de Sociedades de Capital, establece los casos en los que es necesario que un auditor independiente valore las acciones o participaciones de la sociedad, y concretamente el art. 110 de la mencionada norma, regula el régimen de su transmisión mortis causa.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24/07/2015 razonando sobre la valoración de las acciones de un socio que se quería separar de la empresa, siguiendo el criterio de la doctrina científica más especializada, aboga por el criterio de valor razonable de las acciones y participaciones sociales (Paz-Ares, Alfaro, Perdices...) salvo que los socios pactaran en los Estatutos dar un valor a la acción o a la participación.
Y en el mismo sentido la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 15 de noviembre de 2016 aboga por la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones sociales.
Como viene sosteniendo la doctrina especializada desde una perspectiva objetiva y genérica, el valor de las acciones y participaciones no es otro que el valor de la empresa dividido en tantas acciones o participaciones como existan en el capital social; pero desde una perspectiva más subjetiva, el valor de las acciones y participaciones depende de otros factores, que no son los puramente económicos.
Por ello, la Sala madrileña destaca que la valoración de las participaciones sociales, suele ser formulada por los socios desde una triple posibilidad:
- el valor nominal de adquisición de las acciones o participaciones;
- el valor contable;
- el valor económico, que es desde el punto de vista más racional y económico el que debería primar, de manera que las acciones o participaciones valen, en la proporción que representan el capital social considerando no solo la situación de la empresa en la fecha de la valoración, sino también el futuro de la misma, bien se haga por el procedimiento de "multiplicación de coeficientes", o por el procedimiento de "flujos de caja" (en inglés "cash flow", que toma en cuenta los flujos de entradas y salidas de caja o efectivo, en un período dado, cuya fórmula básica sería el resultado de sumar los beneficios netos a las amortizaciones y a las provisiones).
El Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el Texto Refundido de Sociedades de Capital, establece los casos en los que es necesario que un auditor independiente valore las acciones o participaciones de la sociedad, y concretamente el art. 110 de la mencionada norma, regula el régimen de su transmisión mortis causa.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 24/07/2015 razonando sobre la valoración de las acciones de un socio que se quería separar de la empresa, siguiendo el criterio de la doctrina científica más especializada, aboga por el criterio de valor razonable de las acciones y participaciones sociales (Paz-Ares, Alfaro, Perdices...) salvo que los socios pactaran en los Estatutos dar un valor a la acción o a la participación.
Y en el mismo sentido la Dirección General de los Registros y del Notariado, en Resolución de 15 de noviembre de 2016 aboga por la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones sociales.
Para finalizar creo conviene traer a colación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 06/03/2018 [5] (Núm de Resolución: 119/2018; Núm. de Recurso: 758/2016; Ponente: D. JUAN JOSE COBO PLANA) que advierte que, tradicionalmente, se ha venido considerando, para la fijación del valor de una empresa y de sus acciones o participaciones, el valor de los activos (ponderando reglas de contabilidad y de mercado) y del fondo de comercio (la cartera de clientes y las expectativas de ventas).
Las nuevas metodologías de valoración empresarial muestran gran complejidad y un alto grado de subjetivismo y especulación.
Una valoración de las acciones o participaciones de una empresa debe fundarse esencialmente en la actividad principal de la empresa, en sus activos y beneficios (de los que responde la aplicación de un plan contable saneado y con criterios de prudencia valorativa) y sólo de forma complementaria en las previsiones de eventual venta y liquidación de los activos (inmuebles, empresas participadas).
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 07/03/2019; Núm. de Resolución: 190/2019; Núm. de Recurso: 213/2017; Ponente: D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27/11/2018; Núm. de Resolución: 546/2018; Núm. de Recurso: 714/2018; Ponente: D. MARCOS DE ALBA Y VEGA;
[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 20/06/2019; Núm. de Resolución: 415/2019; Núm. de Recurso: 542/2019; Ponente: Dª. MARIA LUZ CHARCO GOMEZ;
[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/09/2018; Núm. de Resolución: 332/2018; Núm. de Recurso: 672/2017; Ponente: D. JOSE GONZALEZ OLLEROS;
[1] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 07/03/2019; Núm. de Resolución: 190/2019; Núm. de Recurso: 213/2017; Ponente: D. ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO;
[2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 27/11/2018; Núm. de Resolución: 546/2018; Núm. de Recurso: 714/2018; Ponente: D. MARCOS DE ALBA Y VEGA;
[3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de fecha 20/06/2019; Núm. de Resolución: 415/2019; Núm. de Recurso: 542/2019; Ponente: Dª. MARIA LUZ CHARCO GOMEZ;
[4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 21/09/2018; Núm. de Resolución: 332/2018; Núm. de Recurso: 672/2017; Ponente: D. JOSE GONZALEZ OLLEROS;
[5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 06/03/2018; Núm. de Resolución: 119/201; Núm. de Recurso: 758/2016; Ponente: D. JUAN JOSE COBO PLANA;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Ilya Repin ("Speech of His Imperial Majesty on May 18, 1896", 1897).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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