El consentimiento informado se conceptúa en la Ley 41/2002 como "la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud".
Tratándose de intervención quirúrgica, el art. 8.2 de la misma ley exige que conste por escrito, y el art. 10, al referirse a las "condiciones de la información y consentimiento por escrito", establece en su apartado 1 que el facultativo proporcionará al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica siguiente: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad; b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención; y d) Las contraindicaciones.
Y en su apartado 2 añade que el médico responsable deberá ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente.
Como proclama la Sentencia número 698/2016, de 24 de noviembre, del Tribunal Supremo (1), el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.
Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.
El consentimiento informado incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva.
En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria.
Por su parte, el art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones.
La Sentencia número 828/2021, de 30 de noviembre, del Tribunal Supremo (2), proclama un mayor rigor en la obligación de obtener el consentimiento informado en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares, que en los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud.
La Sentencia señala, respecto del consentimiento informado, lo siguiente:
"Durante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.
No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.
Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.
Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo: "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".
Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio, señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".
En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo, señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir.
Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el uno de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.
Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma.
Pues bien, en este caso, se consideran infringidos por su indebida aplicación los arts. 8 y 10 de la precitada ley 41/2002, de 14 de noviembre. El primero de los mentados preceptos proclama que toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el artículo 4, haya valorado las opciones propias del caso. Dicho consentimiento se prestará por escrito en el caso de las intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, en la aplicación de procedimientos que supongan riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
El segundo de los precitados preceptos, impone la obligación al facultativo de proporcionar al paciente, antes de recabar su consentimiento escrito, la información básica, entre otros extremos sobre: "b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente; c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención y d) las contraindicaciones"."
En lo que atañe al consentimiento informado en los casos de medicina voluntaria o satisfactiva, el Alto Tribunal vierte las consideraciones siguientes:
"La diferencia existente entre la denominada medicina voluntaria o satisfactiva y la necesaria o terapéutica, tiene repercusiones en la obligación del médico, derivada de la prestación de la lex artis ad hoc, de obtener el consentimiento informado de sus pacientes.
En este sentido, la jurisprudencia ha proclamado un mayor rigor en los casos de la medicina voluntaria o satisfactiva, en los que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético, controlar la natalidad, colocar dispositivos anticonceptivos, llevar a efecto tratamientos odontológicos o realizar implantes capilares entre otras manifestaciones, en contraste con los casos de la medicina necesaria, asistencial o terapéutica, en los que se actúa sobre un cuerpo enfermo con la finalidad de mantener o restaurar la salud, todo ello con las miras puestas en evitar que prevalezcan intereses crematísticos a través de un proceso de magnificación de las expectativas y banalización de los riesgos, que toda intervención invasiva genera.
De esta forma, se quiere impedir que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una exigencia relativa, toda vez que no sufre un deterioro en su salud que haga preciso un tratamiento o intervención quirúrgica, con fines terapéuticos de restablecimiento de la salud o paliar las consecuencias de la enfermedad.
O dicho en palabras de la sentencia 250/2016, de 13 de abril:
"Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005, obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ...".
En definitiva, se exige un mayor rigor en la formación del consentimiento informado en los supuestos de medicina voluntaria por las razones expuestas ( sentencias 583/2010, de 27 de septiembre; 1/2011, de 20 de enero; 330/2015, de 17 de junio y 89/2017, de 15 de febrero).
La Sentencia 1264/2021, de 29 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (3), confirma una resolución de condena por incumplimiento del deber de información del paciente, y ello a la vista de la concreta circunstancia del tamaño del quiste, cuya no extirpación no era una opción, pero no se le informó del aumento del riesgo al no realizar la extracción y el trasplante en dos intervenciones o actos, pues debió ser la paciente la que ponderara el riesgo de infección, y sus consecuencias, con la molestia de ser sometida a dos intervenciones.
La Sala cordobesa explica lo siguiente:
"En nuestro caso, está fuera de duda que si bien la Sra. Silvia consintió la intervención quirúrgica a la que se sometió, no fue informada de las distintas opciones que tenía, pues como señala la propia sentencia " debió informarse que a pesar de esas molestias debía realizarse en dos sesiones para evitar en lo posible la infección y la consecuencia posterior debiendo destacar que el perito de la demandada reconoce en el acto de la vista que teniendo en cuenta el quiste y su tamaño las probabilidades de infección aumentaban y que realizarse una sola intervención también aumentaría de tal manera que entiende que debería informarse o prestarse consentimiento explicito respecto de la decisión de realizar una o dos intervenciones a la vista de riesgo evidente".
Por tanto, a la actora se le ofreció una información totalmente insuficiente y no acorde con las particularidades que presentaba la misma. Esta deficiencia del consentimiento informado constituye per se título suficiente de imputación de responsabilidad, al lesionar y restringir el poder de la persona de autodeterminación, todo ello al haberse materializado un riesgo típico del acto quirúrgico, originándose un daño en la paciente que se vio obligada a someterse a una nueva intervención quirúrgica con padecimientos añadidos.
Como sostiene así la jurisprudencia, ante la infracción de la obligación de información, se entiende vulnerado el derecho a la autonomía del paciente y el derecho a decidir libremente sobre la decisión más conveniente para su salud física y psíquica y a su dignidad, y ello debe ser oportunamente indemnizado por ser el consentimiento informado presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal parte de toda actuación asistencial. (...) no solo puede constituir infracción la omisión completa del consentimiento informado sino también descuidos parciales.
La Sentencia número 1261/2021, de 27 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (4), confirma una resolución absolutoria que había concluido que la parte actora no había acreditado la culpa o negligencia del demandado.
La Sentencia esgrime la argumentación siguiente:
"(...) si bien es cierto que la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo ha señalado (1) que el consentimiento informado forma parte de toda actuación asistencial y se halla incluido dentro de la obligación de medios asumida por todo médico, y, con base a tal conocimiento, pueda el paciente prestar su consentimiento o conformidad o desistir de la operación, y (2) que la omisión del deber de información por parte del profesional médico responsable en el supuesto de que se trate conlleva que el mismo asuma por si solo los riesgos de la intervención, en lugar del paciente, también lo es que en el presente caso se ha justificado en las actuaciones que por parte del Doctor D. Jaime se dio cumplimiento a esa obligación de informar a su paciente que la Ley le imponía, dado que ofreció información a la Sra. Santiaga sobre la operación a la que iba a ser sometida, información ofrecida que fue la adecuada, precisa y suficiente para que dicha paciente tuviera conocimiento específico de esa operación a la que iba a ser sometida, así como de las implicaciones y consecuencias que de ella se podían derivar y los riesgos que implicaba, a fin de que pudiera decidir con total conocimiento de la misma y plena convicción someterse a ella, asumiendo todos los riesgos que de ella podían derivarse. Por lo demás, la prueba pericial pone de manifiesto no sólo que la operación inicial fue correcta sino que las complicaciones que sufrió eran previsibles en atención al tipo de operación desarrollada, que eran conocidas por la actora, dado que se le informó sobre las mismas, y que fueron asumidas por ella y si bien es cierto que sufre cicatrices no deseadas, ello es consecuencia de una posterior intervención médica que era precisa, y sin que pueda imputarse ningún tipo de reproche al Dr. Jaime pues aún cuando reconociera en el acto de la vista que no informó del riesgo de atrofia cutáneas, también lo es que si advirtió expresamente de los problemas de cicatrización. Además, como señaló el perito judicial, los antecedentes clínicos de la actora no contraindican el tratamiento con corticoides intralesionales para la mejora de las cicatrices hipertróficas o queloideas y que estas atrofias cutáneas, que pueden aparecer como efectos secundarios no deseados después de la infiltración de corticoides para el tratamiento de cicatrices hipertróficas o queloideas, desaparecen espontáneamente al año."
La Sentencia número 381/2021, de 22 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Zaragoza (5), confirma la desestimación de una acción de responsabilidad extracontractual. La Audiencia expresa lo siguiente:
"(...) es de recordar, una vez más, que la información previa es siempre verbal, siendo la reconducción al soporte escrito como un elemento probatorio no esencial, que protege al médico más que al paciente, y los facultativos que intervinieron todos ellos defendieron que se facilitó a la paciente esa información.
No se comparte el argumento de la recurrente de que era necesario una información cada vez que se le realizaba una intervención.
El informe forense advierte que "consta el consentimiento informado firmado por la paciente el 29-8-2014, donde se describen diferentes complicaciones que pueden surgir en los tratamientos dentales, y que no son imputables a una mala praxis médica, entre ellas:
( lesiones radiculares de dientes adyacentes
( sinusitis
( desplazamiento del implante a regiones adyacentes y fractura de
mandíbula en situaciones de hueso atrófico.
Así mismo el consentimiento informado explica "los pacientes fumadores deben conocer que existe una proporción significativamente mayor en fracasos de implantes con respecto a los no fumadores (11,28% de fracasos en fumadores frente a 3,76% en no fumadores)"."
La Sentencia número 1725/2021, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra (6), rechazó la existencia de relación causal entre la falta de consentimiento informado y el presunto daño, dado que éste no existió. La Sala navarra razona lo siguiente:
"La falta de prestación de la debida información constituye una infracción de la lex artis: "la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye una infracción de la lex artis ad hoc" (...). El art. 2.3 de la Ley de Autonomía del Paciente establece como principio básico el derecho del paciente o usuario a decidir libremente después de recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles, lo que redunda en la relevancia y trascendencia de ese deber de prestar información adecuada.
En este punto la sentencia de primera instancia efectivamente confirma que lo único que cabría reprochar a la clínica dental demandada es falta de información sobre los riesgos que conllevaba el tratamiento propuesto de colocación de implantes, tanto por riesgo de infecciones como por riesgo de mala implantación ósea.
Y ciertamente concurre en este caso esa inexistencia de consentimiento informado. Ni consta documentado el mismo a la fecha de contratación del tratamiento (la entidad demandada aporta un consentimiento informado diverso, de enero de 2018, relativo a la colocación de prótesis completa -no a la colocación de implantes osteointegrados a través de prótesis híbridas-) ni consta probado que en el año 2006 se hubiese prestado esa información verbalmente. La clínica dental demandada manifiesta en su oposición a la apelación que la información puede ser prestada también verbalmente, lo que es cierto siempre que se preste de una forma comprensible y adecuada a las circunstancias del paciente, pero ello debería haber sido objeto de demostración probatoria, lo que no sucede en este caso.
También pretende la demandada justificar, de manera inverosímil, que no guardaría copia del documento en tanto en cuanto la legislación sólo obliga a conservar la documentación durante cinco años. Esta es una alegación inadmisible: en primer lugar porque el art. 19 del Decreto 38/2012, al que alude la parte apelada, no señala un período de cinco años desde la contratación del servicio, sino por el contrario que "la documentación clínica generada deberá conservarse durante un período mínimo de cinco años a contar desde la fecha del alta de cada episodio asistencial", lo que basta para desacreditar la alegación porque los cinco años no cuentan desde la contratación del servicio, sino desde el alta, que no consta aquí acaecida hace más de cinco años. Pero es que además la alegación no es sostenible cuando sí se está aportado con la contestación a la demanda otra documentación de la época (por tanto de hace más de cinco años) como son las hojas de seguimiento, donde no consta referencia alguna a la prestación de información (cuando el art. 4.1 de la Ley de Autonomía del Paciente así lo exige).
Por tanto en el caso que nos ocupa es un hecho probado que la clínica dental demandada no prestó información previa a la paciente sobre el tratamiento, su desarrollo, medios diagnósticos a realizar, riesgos y complicaciones más frecuentes y posibles tratamientos alternativos. Y la propia prueba pericial de la parte demandada demuestra que una de las complicaciones frecuentes en estos casos es la pérdida de los implantes por falta de integración ósea, siendo además que dicha misma prueba acredita que, al menos en parte, este riesgo se materializó en el caso que nos ocupa.
Ahora bien, esta inexistencia de información previa a la paciente no puede acarrear en el caso que nos ocupa, como consecuencia jurídica, la resolución contractual y devolución del precio, como pretende la parte recurrente. Por el contrario la STS 101/11, de 4 de marzo, tras reiterar continua doctrina jurisprudencial que afirma que la falta de información implica una mala praxis médica, indica que "Cosa distinta son los efectos que producen esa falta de consentimiento informado, con independencia de que la intervención médica se realice correctamente, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado. Sin daño no hay responsabilidad alguna. "La falta de información,... , no es per se una causa de resarcimiento pecuniario", lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica; doctrina que se reitera en la Jurisdicción Contencioso Administrativa para la que la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido (...)"". En palabras de la Sala 3ª del TS, "aun cuando la falta de consentimiento informado constituye una mala praxis ad hoc, no es lo menos que tal mala praxis no puede per se dar lugar a responsabilidad patrimonial si del acto médico no se deriva daño alguno para el recurrente y así lo precisa la sentencia de 26 de marzo de 2002 , que resuelve recurso de casación para unificación de doctrina en la que afirma que para que exista responsabilidad es imprescindible que del acto médico se derive un daño antijurídico porque si no se produce éste la falta de consentimiento informado no genera responsabilidad" ( STS -Sala 3ª- de 26 de febrero de 2004).
En tal consideración, procede ratificar la sentencia de primera instancia en tanto en cuanto finalmente la demandante vio aplicada una solución definitiva, aun diversa a la inicialmente prevista, que resultó finalmente eficaz para alcanzar la rehabilitación bucodental, por lo que no se advierte la concurrencia de daños y perjuicios como consecuencia del desarrollo -aun sin éxito- del tratamiento de implantes del que no se prestó información, dado que se terminó aplicando una solución útil como alternativa a ese tratamiento inicial insatisfactorio. No concurre en este caso relación causal entre la falta de consentimiento informado y el presunto daño, dado que éste no existe y en su caso lo que se manifiesta es una insatisfacción subjetiva, que además, en este caso concreto, está conformada también entre otros factores en el propio abandono temporal del tratamiento por la paciente.
Como ya ha quedado razonado, no existe prueba demostrativa de error diagnóstico, de error en el planteamiento del tratamiento o de negligencia o incorrección en la prestación del mismo, como tampoco hay abandono una vez que los implantes no fructificaron (sino que, por el contrario, se aplicó una solución alternativa). Y la amplia extensión temporal de la situación no comporta en este caso el eventual perjuicio en sí misma, toda vez que como ha quedado dicho incide determinantemente en ello la conducta de la paciente (dejando de dar continuidad al tratamiento durante períodos de varios años)."
La Sentencia número 26/2022, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Toledo (7), afirma que la ausencia de consentimiento informado no da lugar a la existencia de una mayor responsabilidad por parte de la clínica demandada ni da derecho a una indemnización mayor a la ya dada. La Sala toledana mantiene lo siguiente:
"(...) en cuanto a la ausencia del consentimiento informado, tanto la parte recurrente como las apelantes coinciden en la ausencia de consentimiento informado, no constando en los autos el mismo, por lo tanto no resulta controvertido dicha falta, sí las consecuencias que se deducen de ello. La parte recurrente parte de que esa ausencia implica una vulneración de la Lex Artis, y que debe tenerse en cuenta a la hora de fijar la indemnización a abonar, ya que la recurrente debía haber sido informada del tratamiento de forma detallada, de los riesgos inherentes al mismo y de los resultados que se podían obtener, para, una vez valorado todo ello, decidir si quería iniciar el tratamiento o no. Entiende que esa falta de consentimiento informado debe implicar que no se aprecie la concurrencia de culpas.
/.../
Tercero. - A la luz de dicha doctrina pues habrá de analizar la prueba practicada, debiendo poner de manifiesto el error de planteamiento en el que parece apoyarse la apelante, en el sentido de que a tenor del contenido del discurso impugnatorio parece que la sola ausencia de consentimiento informado que mantiene daría lugar a la indemnización que reclama, cuando como recuerda la SAP de Barcelona, Secc. 1ª de 13-7-18 "La ausencia de una debida información conlleva la falta de consentimiento o la existencia de un consentimiento viciado, por lo que es el médico el que asume la responsabilidad por los fallos producidos y su obligación de responder por los perjuicios ocasionados. Pero, en todo caso, debe demostrarse que el resultado perjudicial y por el cual se reclama debe ser una consecuencia del actuar médico en el caso concreto. Por ello, la recurrente al fundamentar la responsabilidad, primero, en la ausencia de un consentimiento informado sin examinar el resultado, incurre en un error sistemático claro, pues, aunque fuera cierto que existió una incorrecta información al paciente, si no existe el daño a consecuencia de un actuar médico culposo no puede existir responsabilidad.
Otra cosa y como resalta la STS de 8 de abril de 2.016 , es que la falta o deficiencia del consentimiento informado es mala praxis del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de información y la posibilidad del paciente de haber eludido, rehusado o demorado la intervención médica cuyo riesgo se ha producido.
En tal caso se barajan dos responsabilidades: la primera, si de haber existido información previa adecuada la decisión del paciente no hubiese variado, en cuyo caso no habría lugar a indemnización; y, la segunda, si de concurre tal información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, de modo que al no existir incertidumbre causal se concede la indemnización íntegra del perjuicio.
La doctrina del consentimiento informado va directamente enlazada con la denominada Teoría de la pérdida de la oportunidad que a su vez, diferencia los efectos de la falta de información y su alcance según la clase de intervención (necesaria, asistencial, voluntaria).
Es decir, se debe evaluar a la hora de identificar y cuantificar el daño la teoría de la pérdida de oportunidad según el tipo cirugía practicada, la patología que padecía la actora y el resto de circunstancias concurrentes".
Así las cosas, la ausencia de consentimiento informado escrito en este caso no es un hecho controvertido entre las partes. En el escrito de demanda la parte actora puso de manifiesto esa ausencia de consentimiento informado a efectos de fundamentar la responsabilidad de la clínica demandada y razona expresamente en el folio 8 de su escrito de demanda "EXISTIÓ UNA FALTA DE INFORMACIÓN ABSOLUTA POR PARTE DE LOS MÉDICOS DE LA CLÍNICA de las complicaciones que podía entrañar el tratamiento, los pros y las contras del mismo y los riesgos intrínsecos derivados de al implantología dental, y a partir de ahí que el paciente decida dar su consentimiento o no a iniciar un futuro tratamiento, pero no por cuenta y riesgo de VITALDENT y para más inri y cómo quedará expuesto más adelante, por las especialidades que presuntamente padecía la paciente a la hora de aplicarla el tratamiento y que supuestamente conocía los facultativos o en todo caso debían conocer". En el folio 9 concluye "En definitiva, el tratamiento, según el informe del especialista no fue incorrecto pero tenían que haber informado sobre los riesgos que entrañaba el mismo y no directamente proceder a su realización sin advertir de los riesgos a la paciente. Tampoco se informó a Doña Marisol de los riesgos intrínsecos que podría conllevar una cirugía de este tipo."
Así, en el presente caso, la parte recurrente se aferra ahora a esa ausencia de consentimiento informado, anudando a dicha ausencia un incremento de la indemnización recibida.
Partimos de que, sin duda, la ausencia de consentimiento informado es reprochable y que vulnera la Lex Artis, siendo obligación de los facultativos, en este caso de los odontólogos que asistieron a la recurrente, el informar de los riesgos propios de la intervención a la que iba a someterse, de la posibilidad de fracaso de los implantes y de las complicaciones que podían surgir, pero atendiendo a la doctrina jurisprudencial analizada debemos tener en cuenta varios puntos a analizar.
En primer lugar, la propia parte recurrente parte de que el tratamiento fue correcto, tal y como afirma el informe pericial aportado por ella, si bien existieron algunos errores en la impresión de las coronas, que pudo provocar el movimiento y desajuste de las mismas y que ha dado lugar a una indemnización en la Sentencia de Instancia.
En segundo lugar, la parte recurrente en su escrito de demanda y en su posterior escrito de recurso afirma que se debía haber informado a la paciente y, que con toda la información de los riesgos inherentes a su tratamiento, permitirle decidir. Pues bien, en este punto, como hemos visto la jurisprudencia del Tribunal Supremo distingue según si la decisión de la paciente hubiese variado con la información no suministrada, esto es, si ante dicha información se hubiese negado a someterse al tratamiento. La recurrente no ha acreditado en modo alguno, ni siquiera ha razonado en su escrito, que Dª. Marisol ante tal información hubiera decidido negarse al tratamiento. Tampoco se ha practicado prueba dirigida a demostrar que con esa falta de información perdió la oportunidad de someterse a un tratamiento diferente, más adecuado a mejorar su estado.
En definitiva, se concluye que el tratamiento fue correcto, adecuado a la enfermedad periodontal de la paciente, que se produjeron complicaciones propias del tratamiento y que también hubo errores por los que se apreció la obligación de la clínica apelada de indemnizar a la paciente. Lo que no ha resultado acreditado es que esa ausencia de consentimiento haya conllevado una pérdida de oportunidad a la paciente de seguir un tratamiento mejor, ni tampoco que si hubiese sabido que iba tener complicaciones, propias por otra parte del tratamiento, no se hubiese sometido al mismo.
Por todo ello se puede concluir que la ausencia de consentimiento informado no da lugar a la existencia de una mayor responsabilidad por parte de la clínica ni da derecho a una indemnización mayor a la ya dada."
La Sentencia número 21/2022, de 14 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid (8), concluyó no se habían adoptado las medidas oportunas en la aplicación del láser causando quemaduras de cierta importancia y que en el consentimiento informado no se describían dichas quemaduras. La Sala madrileña resalta lo siguiente:
"En este caso, es evidente e indiscutido que Dª Begoña, se sometió voluntariamente a una sesión de fotodepilación por laser para eliminar el vello corporal de las piernas, íngles, axilas, brazos y labio superior. También lo es que tras la tercera sesión, del día 21 de noviembre de 2018, sufrió graves quemaduras, que en el primer informe de urgencias se calificaron como de primer grado y posteriormente se calificaron de forma más definitiva como quemaduras de segundo grado. Queda clara también la relación causal entre la última sesión de fotodepilación y las quemaduras que resultaron inmediatamente después, sin que aparezca otra causa posible, alegándose como hecho nuevo en el recurso una exposición al sol que no consta con tanta rotundidad en el escrito de contestación a la demanda.
En lo que se refiere al consentimiento informado, debe recordarse, en tal sentido que sentencias como la de la AP de Málaga de 30 de noviembre de 2016 razonan: "se analiza el denominado " consentimiento informado", en el que pone énfasis la demandada-apelante, y también el carácter satisfactivo (no curativo) del tratamiento aplicado. Así, al estudiar el consentimiento informado, parte el Tribunal de que "en supuestos como el presente - intervención estética de depilación por láser (en este caso por fotodepilación) - estamos ante lo que se denomina medicina satisfactiva o voluntaria, que se distingue de la medicina denominada necesaria, curativa o asistencial, entre otras características , porque el deber de información médica ha de ser, si cabe, más preciso porque, si éste se funda en el derecho del paciente a conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, con más razón es exigible tal derecho cuando el paciente tiene un mayor margen de libertad para optar por el rechazo de la intervención, habida cuenta la innecesidad o falta de premura de la misma; a ello debe añadirse, siguiendo la línea jurisprudencial trazada por la Sala Primera del Tribunal Supremo, la necesidad de mantener un criterio más riguroso que en la medicina asistencial porque la relatividad de estas operaciones podría dar lugar en algunos casos a silenciar o minimizar los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención. El deber de información en la medicina satisfactiva - en este caso, un tratamiento en varias sesiones de fotodepilación - comprende no solo las medidas a adoptar para asegurar el resultado de la intervención una vez practicada, sino que también debe abarcar la de preparación para la intervención, como información objetiva, veraz, completa y asequible, de las posibilidades de fracaso de la intervención, es decir, el pronóstico sobre la probabilidad del resultado, pero también se debe advertir de cualesquiera secuelas, riesgos, complicaciones o resultados adversos que se puedan producir, sean de carácter permanente o temporal, y con independencia de su frecuencia y de que la intervención se desarrolle con plena corrección técnica. Por tanto debe advertirse de la posibilidad de dichos eventos aunque sean remotos, poco probables o se produzcan excepcionalmente, y ello tanto más si el evento previsible - que no debe confundirse con frecuente - no es la no obtención del resultado, sino una complicación severa, o agravación del estado estético, como ocurre cuando desaparece el vello pero se producen quemaduras más o menos permanentes y siempre dolorosas. En este sentido la información de riesgos previsibles es independiente de su probabilidad o porcentaje de casos, y sólo quedan excluidos los desconocidos por la ciencia médica en el momento de la intervención "
Pues bien en este caso en el consentimiento informado que se aporta como documento nº 1 de la demanda, no aparece expresamente el riesgo de quemaduras y menos aún de quemaduras de gravedad, refiriéndose únicamente que puede aparecer unos cambios en la pigmentación de la piel, cicatrices en caso de piel oscura y de personas con antecedentes de queloides o inflamaciones, especialmente en nariz y mejillas, que desparecen en breve.
A la luz de tal doctrina jurisprudencial, la responsabilidad del recurrente no ofrece lugar a la duda pues, constando que la actora sufrió lesiones - quemaduras- de las que tardó en curar 30 días, con perjuicio grave durante 5 días y moderado durante 25 según la prueba practicada y recogidos en la sentencia -no atacados en el recurso - las mismas revelan una mala praxis médica pues lo cierto es que lesiones como las acontecidas ponen de manifiesto que el tratamiento no fue correcto, no exonerando de dicha culpabilidad el hecho de venir sometiéndose la actora al tratamiento de depilación por láser desde antes y con dos sesiones previas no dañinas, pues como se dice en supuesto similar por la sentencia de la sección 8 de la Audiencia provincial de Madrid de 28 de julio de 2021: "el hecho de que previamente se hubiera sometido a mas sesiones no enerva la obligación de comprobación de todas las circunstancias para realizar el tratamiento con plena seguridad y en este caso la demandada no acredita el estado de la máquina en el momento de aplicar el tratamiento, ni que hiciera pruebas en la piel para determinar el estado que presentaba".
En todo caso, el resultado pone de manifiesto que no se adoptaron las medidas oportunas en la aplicación del láser causando lesiones de cierta importancia.
Por otra parte, en orden al consentimiento informado, ya hemos visto, no se describen las quemaduras graves -de segundo grado - que requirieron de tratamiento, y no fue de corta duración."
La Sentencia número 8/2022, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Barcelona (9), revoca una resolución en la que se había concluido que no había existido actuación negligente en la practica de un intervención quirúrgica y que la actora había sido debidamente informada de los riesgos, por lo que desestimaba la demanda. La Sala barcelonesa efectúa las observaciones siguientes:
"(...) la omisión de información y consentimiento genera derecho a indemnización si se produce un daño (...) la ausencia del consentimiento presenta un doble problema, como es, primero, identificar el daño, corporal, moral y patrimonial y, segundo, cuantificar la indemnización, la que puede abarcar o todos los perjuicios causados, el daño moral o la pérdida de oportunidad. En general, en los supuestos de ausencia de consentimiento no se indemnizan los perjuicios físicos causados, sino la pérdida de oportunidad porque el paciente no pudo valorar los riesgos y optar entre ser intervenido o desistir de ello, llevando a cabo la cuantificación en función de las circunstancias concurrentes.
Si bien las circunstancias que se destacan por la Juez a quo en relación al consentimiento informado son ciertas (relación de confianza, previa intervención, operación necesaria tras fracasar tratamientos convencionales y programada...), no son suficientes para concluir que la actora fue debidamente informada por cuanto: en primer lugar, tales circunstancias son meras presunciones que no acreditan que el demandado proporcionara información alguna a la actora, ni siquiera en la intervención previa del año 2000, correspondiéndole la carga de la prueba conforme a la doctrina expuesta; el Dr. Abilio ha declarado en juicio que la mala colocación del tornillo es una complicación inherente y habitual, especialmente en reintervenciones, y reitera que es relativamente habitual que al colocar el tornillo la orientación no sea la correcta; asimismo afirma que la subsanación de tal desviación es la reintervención para su correcta colocación, riesgo relevante del que no fue informada la actora; y, por último, añade también el Dr. Abilio que si la actora no se hubiera sometido a la intervención practicada en el 2014, su situación física sería prácticamente igual a la actual (claudicación neurógena) aunque sin realizar mayor precisión o concreción.
En el presente caso, atendidas las circunstancias expuestas y que no existió infracción de la lex artis en la práctica de la intervención quirúrgica realizada por el demandado en agosto de 2014, se estima adecuado acudir al criterio de pérdida de oportunidad por cuanto la actora no pudo valorar ni formarse un adecuado consentimiento informado de los riegos que entrañaba o podría entrañar el acto quirúrgico a fin de decidir con plena y completa consciencia y voluntad, y valorando que la intervención quirúrgica practicada por el demandado era la necesaria ante las patologías que padecía la actora, se fija a tal efecto una indemnización de 10.000 €."
La Sentencia número 76/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia (10), insiste en que la mera ausencia del consentimiento informado escrito no determina ni es significativo de la declaración de responsabilidad civil. La Sala valenciana afirma que:
"La mera ausencia del consentimiento informado escrito no determina ni es significativo de la declaración de responsabilidad civil, porque es imprescindible acreditarse que se ha producido un daño por la realidad de un riesgo de la intervención médica del que el paciente no fue advertido y, por ende, se le privó de su decisión de someterse o rechazar tal acto o de recabar otras opciones.
Pero, al caso, quiebra la construcción jurídica del demandante apelante, determinante del rechazo de su pretensión, por esta vía, desde el momento en que no acredita daño por la intervención dental.
Es de reseñar por su relevancia que la propia demanda remitía a la pericial a practicar en el proceso para determinar los daños personales (incluidas secuelas) y llama la atención que los tres peritos (dos de ellos de designación judicial) no dictaminan daño alguno personal en el actor y la invocación a infecciones no está dictaminada por los peritos, más cuando tampoco se justifica instrumento médico o farmacéutico que de haber tenido infecciones debía disponer el Sr Bernabe; al contrario, el demandante a tales efectos se remitía a la prueba pericial, ya comentada."
La Sentencia número 149/2022, de 25 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Lleida (11), indica que acreditar que se dio una información correcta y suficiente al paciente es carga del médico o del centro demandados y no del paciente. La Sentencia advierte lo siguiente:
"Dice ahora el apelante que no hacía falta que esa información se diera por escrito y que se dio de forma verbal, y traslada a la parte contraria la acreditación de que esto no fue así alegando que el demandado no pudio declarar correctamente porque hubo un fallo en la declaración telemática y no se solicitó como diligencia final. Parece olvidar, pero el apelante que no es carga de la prueba del demandante el acreditar que se le dio una información correcta y suficiente, sino que la carga es del demandado y su falta solo le puede perjudicar a aquel. Si examinamos las actuaciones en lugar alguno consta que se informara a la demandante de los posibles problemas que le podría ocasionar el tener que portar una prótesis provisional, ni el tiempo que debería de llevarla ni las dificultades que podría tener que soportar por ajustes varios de la misma y que podrían comportar tener que estar sin diente alguno en ciertos periodos. Ni en el historial clínico, ni en la información de consentimiento escrito consta nada al respecto y lo que dice el apelante en relación con una información verbal esta huérfana completamente de prueba. Añadiremos además que cuando la ley se refiere a los supuestos en que necesariamente habrá que prestar por escrito ese consentimiento hace referencia a casos de aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente, y no puede negarse que la posibilidad de permanecer algún tiempo sin ninguna pieza dental o soportar continuos cambios de prótesis provisionales (hasta 7 ajustes constan) repercute negativamente sobre la salud del paciente, entre otras cosas, impidiéndole o dificultándole la masticación. El motivo ha de ser también desestimado."
La Sentencia número 80/2022, de 23 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo (12), analiza un caso en el que el documento del consentimiento informado había sido entregado pocos momentos antes de la intervención; que contenía tachaduras; y que no incluía los riesgos personalizados ni otras alternativas u opciones. La Sala asturiana declara lo siguiente:
"(...) como se dice en la sentencia de instancia, la intervención quirúrgica cuestionada debe encuadrarse en el ámbito sanitario-profiláctico y respondió a los deseos de la paciente, sin perjuicio de que su práctica también pudiera generar una mejora estética. En el historial médico referido a la actuación de la Dra. Justa aparece una primera anotación el 18 de diciembre de 2015 indicativa de que se programa segundo tiempo de reconstrucción mama izquierda y "se programa en el mismo tiempo quirúrgico mastectomía subcutánea con reconstrucción inmediata con prótesis mama D. cirugía profiláctica por alto riesgo oncológico, no estético". Por otra parte, el comité multidisciplinar que ya había hecho referencia al tema en ocasiones anteriores, en reunión de 10 de febrero de 2016, tras detallar el tipo de carcinoma que habían detectado en la demandante y que finalizaba el tratamiento de quimioterapia, añadía: "Quiere reconstrucción + mastectomía subcutánea derecha".
Sostiene la recurrente que las demandadas no acreditaron ni le informaron de las razones o motivos que justificaban ese carácter profiláctico o preventivo de la intervención. Sin embargo, no discute que conociera aquella anotación que reflejaba la existencia de un alto riesgo oncológico. Lo que mantiene es que nada se le indicó del porqué de ese riesgo, ni sobre su inclusión en los criterios que prevé la Sociedad de Cirugía Oncológica para proceder en esa forma. Sin embargo, aquella indicación parece suficiente, pues lo que se traslada a la paciente es claro y motivado, un riesgo oncológico respecto al pecho sano, que hasta entonces no presentaba patología. La prueba practicada en el proceso reveló, además, que ese riesgo era real, por diversos motivos que confluían en ese sentido, y que la intervención contaba con el deseo de la paciente de llevarla a cabo.
Así, a la clase o naturaleza del carcinoma detectado, infiltrante, invasivo, rico en glucógeno y con microcalcificaciones, se unía un factor de notable importancia, como era que la mama contralateral, la derecha, era una mama densa, también con microcalcificaciones, que dificultaba el seguimiento de una posible patología. La recurrente cuestiona especialmente esta última apreciación por no aparecer reflejada en el historial médico aportado por las demandadas. Sin embargo, ese factor de mama densa sí aparece debidamente acreditado en autos. A él se refirieron de modo unánime la Dra. Justa, la Dra. Aida que fue quien la intervino en la primera operación de la mama izquierda y le hizo el posterior seguimiento, y la Dra. Genoveva, radióloga, que narró que le había realizado una mamografía que expresaba ese resultado, como así recogía el informe que había emitido el 15 de septiembre de 2015, que trató de exhibir en el acto del juicio. Las declaraciones de estas tres doctoras, plenamente concordes entre sí, que aportaron datos precisos sobre la realización de esa prueba y del informe que recogía su resultado, así como de las conversaciones habidas entre ellas en aquellas fechas a propósito de la misma, son suficientemente reveladoras de su existencia con el alcance indicado, por más que el documento en cuestión no haya sido traído al proceso. La prueba de un hecho puede alcanzarse también a través de las oportunas testificales, y en este caso así sucede al revelarse tales declaraciones como muy creíbles por las circunstancias indicadas. A la existencia de este factor ya aludía la contestación formulada por la Dra. Justa, cuando se refiere a que "al parecer se comentó en radiología a la paciente este tema, al tener una mama de difícil control con pruebas de imagen", y la pericial del Dr. Martin, cuando alude a la dificultad diagnóstica radiológica en la paciente por las características de ambas mamas, lo que refiere el perito a que en la historia de la Dra. Justa aparece reflejado en la consulta de 15 de enero de 2016, que recoge "hablado con Dra. Genoveva, candidata a MSTC SBTC".
A estos factores se añade que la voluntad de la paciente fue la de llevar a cabo esa mastectomía de la mama derecha. En una primera consulta con la Dra. Justa de 18 de diciembre de 2015 ya se alude a que durante la conversación surge duda acerca de realizarla, lo que "se hablará con los servicios de aquí". Igualmente en el historial con la Dra. Aida se recoge el día 8 de febrero de 2016 que "está pensando en mastectomía contralateral cuando haga la reconstrucción. Lo comentaremos en sesión". Y en el acta de 10 de febrero de 2016 de la comisión multidisciplinar que debía decidir sobre la pertinencia de la operación, se dice "quiere reconstrucción". Precisiones documentales que se armonizan plenamente con lo declarado por la demandada Dra. Justa acerca de que la paciente estaba muy preocupada y que deseaba hacer esa intervención, o por la Dra. Aida, que también insistió en que fue la demandante quien propuso la mastectomía para evitar el riesgo de cáncer en la otra mama, en lo que abundó la Dra. Genoveva, que aludió a esa voluntad y a la ansiedad de la paciente.
En definitiva, como resumió la Dra. Aida, el tumor de alto riesgo, con alta capacidad de propagación o infiltración, las microcalcificaciones, las dificultades de seguimiento propiciadas por mama densa, y la voluntad de la paciente ponían de manifiesto la conveniencia de esa operación desde el punto de vista profiláctico, como así se llevó a cabo..
CUARTO.- Como ya se desprende de lo anterior, la demandante estuvo informada suficientemente, a través de las sucesivas consultas, de la intervención que iba a tener en el pecho derecho y de las razones profilácticas a las que obedecía, a la que no solo prestó conformidad sino que mostró su deseo de llevarla a cabo. Con relación a esta operación obra en autos un documento que contiene el consentimiento informado, que aparece firmado por la demandante, al igual que otro referido a la intervención que el mismo día se realizó en la mama izquierda. Ciñéndonos al primero, que es el que aquí interesa, se recoge, entre las diversas complicaciones que puede presentar esa cirugía, que "Usted puede no estar satisfecha con los resultados de la cirugía. Puede ocurrir asimetría en el emplazamiento de las prótesis, forma o tamaño de las mamas. Puede darse desplazamiento insatisfactorio o mala calidad de las cicatrices. Podría necesitarse realizar cirugía adicional para mejorar estos resultados". Las periciales practicadas a instancia de los demandados avalan la presencia frecuente de esos resultados insuficientes desde el punto de vista estético, que consideran "inherentes" a esta clase de cirugías, así como la posibilidad de mejora mediante nuevas intervenciones, a realizar cuando transcurra un mínimo de seis meses. Desde el punto de vista de su contenido parece, en consecuencia, que el consentimiento informado proporcionaba a la paciente información adecuada, suficiente y comprensible del riesgo que finalmente se produjo, cumpliendo así la finalidad que le es propia de acuerdo con la doctrina jurisprudencial dictada al respecto.
Lo que discute la apelante es que ese documento se lo entregaron a la firma pocos momentos antes de la intervención; que contiene tachaduras; y que no incluye los riesgos personalizados ni otras alternativas u opciones.
El documento en cuestión carece de fecha, pues la única que figura es la de la intervención junto a los demás datos de la misma en una pegatina sita en su parte superior derecha. Sin embargo, esa omisión no permite tener por cierta la tesis mantenida en la demanda, avalada por el marido de la actora, que declaró que el documento se lo llevaron a la habitación para firmar, poco antes de la intervención. La doctora Justa manifestó, por el contrario, que ese documento siempre lo facilitaba en fechas anteriores, con tiempo suficiente para que los pacientes lo leyeran y pensaran. Esta misma forma de actuar fue la que manifestó la Dra. Aida, y lo corrobora el hecho de que el consentimiento respecto a la intervención realizada por ella aparezca suscrito varios días antes de que se practicara. La ausencia de fecha en este caso concreto no significa que se hubiera entregado el documento el mismo día, siendo en este sentido más creíble lo declarado por la demandada, tanto por corresponder con el modo de actuar habitual en ese Centro como por armonizarse en mayor medida con el hecho de que la actora estuviera acudiendo a frecuentes consultas con la Dra. Justa, las últimas pocos días antes de la operación, el 20 de abril y el 4 de mayo, en la que ya se indicaba la fecha de la intervención para el 19 del mismo mes y se solicitaba analítica y consulta con preanestesia, pareciendo lo más lógico y verosímil que en ese momento se facilitase a la demandante toda la documentación necesaria, incluido el citado consentimiento, con independencia de que lo firmase antes o después, lo que es irrelevante a estos efectos.
Que ese documento tenga tachado el apartado relativo a riesgos personales en nada influye en su cometido de informar adecuadamente a la paciente del alcance de la intervención y de sus posibles complicaciones, que se detallan con la necesaria claridad. El que no incluya otros riesgos que pudieran ser específicos de la demandante tampoco añade nada especial, en tanto nada consta acerca de que existieran en este caso, pues lo que alega la apelante en este apartado se refiere al riesgo mismo de la propia intervención, y no a otras circunstancias particulares de la paciente. Y la ausencia de referencia a otras alternativas u opciones distintas de la cirugía en cuestión es también irrelevante, pues ni siquiera se alega que existieran otras distintas de la que consiste en no llevarla a cabo, de la que sin duda debería ser consciente la demandante.
La ahora apelante sabía cual era la razón última de la operación, el elevado riesgo oncológico, según ella misma admite en el recurso (f. 42); y en este marco, unido a las posibles complicaciones que se detallaban en el repetido documento, debe evaluarse su conocimiento y posibilidad de decidir de modo libre y consciente."
La Sentencia número 14072022, de 28 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Madrid (13), destaca que los riesgos que deben ser objeto de información son los llamados riesgos típicos, esto es previsibles por ser inherentes a la actuación médica. En conreto, la Sentencia afirma que:
"En este caso el defecto del consentimiento consistiría en no haber informado al paciente de que en caso de padecer o contraer una infección por hongo aspergillus, la exodoncia podía favorecer su extensión y desencadenar una osteomielitis maxilar .
En el consentimiento informado de 2 de octubre de 2014 aportado a los autos se hace la advertencia sobre riesgo de infección en general. Se dice que la extracción puede "producir un proceso infeccioso que pueda requerir tratamiento con antibiótico o antiinflamatorio". Ciertamente como explica en el informe el Dr Conrado -aportado por la parte demandada- la extensión de la infección por aspergillus es una complicación extremadamente poco común En el mismo sentido se pronunciaron las testigos doctora Araceli que ha tratado al sr Silvio en el hospital Universitario de Badajoz , doctora Carmela que trató al paciente en servicio de Urgencias en el Hospital Gregorio Marañón y los doctores Bienvenido y Camilo también del Hospital Universitario de Badajoz . El propio perito autor del informe de la parte demandante Dr Cesar afirmó en el acto del juicio que la infección sufrida por el demandante no es un riesgo de la exodoncia y que por tanto no hay que informar sobre el mismo.
Tratándose de medicina curativa -y no satisfactiva, en cuyo caso la información de riesgos debe tener una amplitud mayor- los riesgos que deben ser objeto de información son los llamados riesgos típicos, esto es previsibles por ser inherentes a la actuación médica. Y, a la vista de la prueba practicada tanto pericial como testifical, el riesgo que se habría omitido no puede ser tenido como típico, ni objetivamente ni tampoco subjetivamente, pues aunque según se hace constar en el informe del dr Cesar el sr Silvio trabajaba como transportista en una empresa de movimientos de tierra y por tanto existía una posibilidad de contacto con el hongo aspergillus, no se trata de un riesgo propio de esta intervención médica ni se pone tampoco de manifiesto que la infección por aspergillus sea un riesgo laboral en el caso descrito. De ello se sigue que la omisión de información personalizada de riesgos , que se constata a la vista del documento de consentimiento, no es en este caso relevante. En definitiva, como señala la STS 30 de abril de 2007 , no cabe exigir una información acerca de todos y cada uno de los riesgos eventuales y potenciales que pueden producirse. En consecuencia , en atención a las circunstancias del caso, tampoco es posible apreciar que se haya faltado a la lex artis en cuanto a la información previa al consentimiento en los términos en que -conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos- se da lugar al derecho a ser indemnizado."
La Sentencia número 90/2022, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León (14), analiza la pérdida de oportunidad sufrida por el paciente a causa del déficit de información. La Audiencia Leonesa refiere lo siguiente:
"En el presente caso, la intervención quirúrgica practicada, consistente en un bypass gástrico por laparoscopia, como tratamiento a la obesidad mórbida que padecía el Sr. Hermenegildo, aparece como el medio necesario y adecuado para remediar o curar la dolencia de obesidad mórbida del paciente, determinante en una serie de enfermedades (morbilidad cardiovascular con riesgo de infarto de miocardio, síndrome metabólico, alteraciones respiratorias, alteraciones osteoarticulares, etc) y que supone una fuerte reducción de esperanza de vida que se estima en 17 años para los varones, según se recoge en el informe pericial de la Dra. Inmaculada y del Dr. Jose María, aunque tampoco por ello puede estimarse de carácter obligatorio o ineludible o una urgencia vital que pudiera justificar o aminorar los efectos derivados de la falta de cumplimiento de la obligación de informar al paciente sobre los riesgos inherentes y posibles alternativas a la intervención a fin de que pudiera decidir libremente si decide someterse a dicha intervención, asumiendo en consecuencia los riesgos derivados de la misma, o si por el contrario decide desistir de someterse a dicha intervención optando por alguno de los tratamiento alternativos existentes.
Dicho lo anterior, según resulta de la prueba pericial, y la ausencia de prueba en contrario, en concreto de los informes periciales de la Dra. Inmaculada y del Dr. Jose María, resulta que la tasa de mortalidad a 30 días asociada con el bypass gástrico laparoscópico es menor del 1%, siendo la embolia pulmonar la causa más común de mortalidad en el período perioperatorio representando aproximadamente del 30% al 50% de las muertes, existiendo otras causas comunes y graves de mortalidad hospitalaria que incluyen complicaciones cardíacas, insuficiencia respiratoria y complicaciones sépticas relacionadas con una fuga anastomótica, y así, se recoge en dicho informe que " Las complicaciones cardíacas, incluido el infarto de miocardio y la insuficiencia cardíaca, son una causa común de mortalidad en el período perioperatorio. Un análisis de 13.871 pacientes con obesidad mórbida de un registro nacional informó que la mortalidad secundaria a complicaciones cardiovasculares oscilaba entre 12,5% y 17,6% (Morino M, 2007). - La insuficiencia respiratoria aguda representa aproximadamente el 11% de la mortalidad perioperatoria después de las operaciones bariátricas. - La sepsis relacionada con una fuga anastomótica, si no se diagnostica a tiempo, se asocia con una tasa de mortalidad de hasta el 15% (Robert BL, 2019 Uptodate)".
En los consentimientos informados suscritos por el Sr. Hermenegildo, específicos para cirugía de la Obesidad y para el Abordaje Laparoscópico, y en cuanto a los potenciales riesgos derivados del procedimiento, en el de fecha 23/03/2010, 19.02, se señala: "Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento poco graves y frecuentes: Extensión del gas al tejido subcutáneo u otras zonas. Infección o sangrado de las heridas quirúrgicas. Dolores referidos, habitualmente al hombro. Dolor prolongado en la zona de la operación, o poco frecuentes y graves: Lesión de vasos sanguíneos o de vísceras al introducir los trocares. Embolia gaseosa, neumotorax, trombosis en extremidades inferiores. EI médico me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) pero pueden Ilegar a requerir una reintervencion, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo mínimo de mortalidad", y en el otro, sin fecha, se recoge "Comprendo que a pesar de la adecuada elección de la técnica y de su correcta realización pueden presentarse efectos indeseables, tanto los comunes derivados de toda intervención y que pueden afectar a todos los órganos y sistemas, como otros específicos del procedimiento poco graves y frecuentes: Infección o sangrado de herida quirúrgica. Flebitis. Alteraciones digestivas transitorias. Retención aguda de orina. Derrame pleural. Dolor prolongado en la zona de la operación, o poco frecuentes y graves: infección o sangrado intrabdominal. Fistulas intestinales por fallo en la cicatrización de las suturas. Alteraciones digestivas definitivas como diarreas o vómitos. Déficits nutricionales, Perdida excesiva de peso. Estrechez de las anastomosis. Fallo del procedimiento con no reducción del peso. EI medico me ha explicado que estas complicaciones habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) pero pueden llegar a requerir una reintervencion, generalmente de urgencia, incluyendo un riesgo de mortalidad".
La testigo Doña Enma, madre de Hermenegildo, manifestó en el acto del juicio, que acudió con su hijo a consulta del Dr. Bartolomé, por recomendación de otro médico de A Coruña amigo suyo que les dijo que era especialista en el proceso de obesidad mórbida que padecía su hijo, que la consulta duro unos veinte o treinta minutos, que en ningún momento les explico que la intervención que le proponía practicar a su hijo tenía riesgo grave, que ella le pregunto si le ponía un balón, y que le contesto que se lo podía poner pero que al año se lo tenía que quitar y que no era conveniente porque tenía que ser intervenido exactamente igual, y que le pregunto su hijo a cuanta gente había intervenido y le dijo que 1750, y cuantos le murieron, y dijo uno, y le contesto su hijo no seré yo el segundo, y que el doctor lo miro y se sonrió, y dijo como vas a ser tú el segundo, y que estuvo todo el tiempo con su hijo en la consulta y que en ese momento su hijo no firmo documento alguno de información de riesgos de la operación, que en la consulta programaron la operación para marzo, y que fue la tarde del día que llegaron para la operación, antes de subir a la habitación, que delante suyo, su hijo firmo la operación, que el documento se lo dio el doctor y que, en ese momento, su hijo le volvió a preguntar a cuántos había operado.
En cuanto a la prueba testifical el articulo 376 LEC dispone que "Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado". Pues bien, en nuestra valoración, conforme a la sana crítica, tal como preceptúa el citado precepto , respecto a la valoración de la declaración prestada por la expresada testigo, consideramos que, tanto por el conocimiento directo de los hechos por parte de la testigo, al haber estado presente en la consulta del mes de febrero, y acompañado a su hijo cuando este ingresó en la Clínica San Francisco para someterse a la intervención quirúrgica, como por la espontaneidad, coherencia, claridad y rotundidad de sus respuestas, ha de concederse total veracidad y sin que, desde luego, sea causa suficiente que pueda afectar a la misma la relación de parentesco.
Así pues, de lo hasta ahora expuesto puede concluirse que ha quedado acreditado que la intervención practicada a Hermenegildo estaba indicada si bien es cierto que no se trata de una intervención quirúrgica de carácter urgente o ineludible, y medicamente se ha actuado conforme a la lex artis. Asimismo, ha quedado acreditado que la muerte en postoperatorio es una posibilidad cierta en la intervención a la que fue sometido Hermenegildo, y que no es preciso que se produzca un hecho anómalo para que se de esta complicación, situándose la tasa de mortalidad a 30 días asociada con el bypass gástrico laparoscópico en algo menos del 1%.
Pues bien, entendemos que en este caso existió un déficit de información al paciente sobre los concretos riesgos que asumía con la intervención quirúrgica que le iba a ser practicada, por lo que no es posible tener por probado que se le hubiese garantizado cabal y completamente la información que está en la raíz de su derecho a la libre determinación, pues, en cuanto a la información verbal, la tasa de mortalidad expresada por el demandado, en base a su propia experiencia personal, un caso sobre mil setecientos cincuenta pacientes intervenidos, y sin perjuicio de revelar su buen hacer profesional, resulta sesgada y equivoca y, desde luego, muy alejada de las tasas por estadística y, en cuanto a la información por escrito, aunque es cierto que en la historia clínica se recogen dos consentimientos informados suscritos por el Sr. Hermenegildo, específicos para cirugía de la Obesidad y para el Abordaje Laparoscópico, basta remitirnos a su contenido para concluir que en los mismos no se advierte al paciente adecuadamente del riesgo de mortalidad de la intervención quirúrgica a que iba a ser sometido pues, en uno de ellos se menciona la existencia de « riesgo mínimo de mortalidad» y en otro de « riesgo de mortalidad», sin ofrecer explicación a tal discordancia, lo que, desde luego, impedía al paciente valorar adecuadamente la entidad del riesgo y cuando, además, tal riesgo de mortalidad se asocia, confusamente, no tanto con la propia intervención quirúrgica sino con el hecho de que las complicaciones a que se acaba de hacer referencia y que, según se dice, habitualmente se resuelven con tratamiento médico (medicamentos, sueros, etc.) puedan llegar a requerir una reintervencion, generalmente de urgencia. A diferencia de los anteriores en el consentimiento informado relativo a la anestesia, se incluye de forma manuscrita la anotación " Riesgo elevado por su obesidad mórbida", y si bien es cierto que se desconoce si tal leyenda ya figuraba al tiempo de la firma de D. Hermenegildo, de ser así ello no haría sino hacer más patente el déficit de información que se ofrece en los consentimientos informados específicos para cirugía de la Obesidad y para el Abordaje Laparoscópico.
Es evidente, que este déficit de información, supuso una pérdida de oportunidad del paciente, que de haber conocido el alcance de las posibles complicaciones podría haber decidido no intervenirse quirúrgicamente dado que no estamos ante una intervención quirúrgica de urgencias ni obligatoria, existiendo otros posibles tratamientos alternativos.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Civil del Tribunal Supremo la vulneración del deber de obtener el consentimiento informado constituye en sí misma a una infracción de la lex artis ad hoc susceptible de generar un daño moral indemnizable, distinto y ajeno al daño corporal derivado de la intervención, por lo que, en consecuencia, el cirujano demandado debe responder por el incumplimiento de su obligación contractual de informar al paciente, haciéndose acreedor de indemnizar por el daño moral irrogado al actor, padre y heredero del fallecido D. Hermenegildo en los términos que se recogen en la sentencia recurrida."
La Sentencia número 563/2022, de 10 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba (15), aborda las consecuencias de la falta de consentimiento informado en un tratamiento depilatorio. La Sentencia recoge lo siguiente:
"(...) lo único que consta en orden a la prestación de un consentimiento informado es un documento que aparece bajo la rúbrica "Consentimiento del usuario tras la información para el tratamiento de depilación mediante láser de diodo" (documento número uno de los presentados con el escrito de demanda) y otro documento que aparece bajo la rúbrica "Declaración voluntaria previa al tratamiento" (presentado con el escrito de contestación a la demanda); la consecuencia, aun cuando dichos documentos aparezcan suscritos por doña Gabriela, mal puede ser distinta a considerar como defectuosamente prestado el correspondiente deber informativo, tanto en lo relativo al tratamiento depilatorio en sí mismo considerado como en lo relativo a la ingesta de medicinas de eventual incompatibilidad con el mismo, pues claramente resulta el carácter estereotipado de dichos documentos y es manifiesto el abigarramiento informativo de carácter general y nada singularizado que en los mismos se contiene. Téngase igualmente presente en relación a dicha conclusión, que nada consta en orden a la cualificación profesional de la persona al servicio de la demandada, concretamente doña Sonia, que puso los documentos en cuestión a la disposición y firma de la demandante (dada la concreta atribución de responsabilidad contenida en la demanda, totalmente irrelevante a los concretos efectos que nos ocupan, es el documento presentado con la contestación a la demanda relativo a certificado de formación para fotodepilación por medio de láser de de doña Teodora, máxime cuando no consta la catalogación ni nivel correspondiente al "Centro Único" que expide la certificación en cuestión).
En suma, los referidos documentos no cumplen las necesarias exigencias para considerar la adecuada información de la interesada, no se acredita de un modo objetivo ninguna complementaria información paralela prestada de forma verbal o de cualquier otra manera y tampoco consta la cualificación profesional que tenía la persona que suministró a la demandante los documento en cuestión, con lo cual difícilmente puede considerarse que tuviese la necesaria capacidad para prestar información adicional alguna.
CUARTO.- Es de significar que la consecuencia de la referida falta de consentimiento informado (recuérdese que la carga probatoria formal y material pesaba sobre la entidad demandada, recayendo sobre la misma -por vía de la desestimación de su pretensión exoneratoria - cualquier duda que pudiese existir al respecto), es la privación al consumidor y usuario , en este caso doña Gabriela, del derecho a conocer cuáles son los riesgos que efectivamente corría con el tratamiento (tanto por razón del mismo exclusivamente considerado, como por razón de la eventual ingesta de algunas medicinas incompatibles con el mismo por cualquier motivo) y en base a dicho conocimiento decidir o no sobre su sometimiento al citado tratamiento, máxime cuando en el presente caso se trataba de un tratamiento que no presentaba ninguna razón urgencia, ni tampoco ninguna razón de imperiosa necesidad. Por tanto, la relación de causalidad que debe establecerse (que en este caso es la jurídicamente relevante , tal y como viene planteada la demanda y la concreta causa de pedir aducida en la misma), es la que une el incumplimiento informativo con el resultado que supone los daños provocados por el tratamiento; relación de causalidad entre daños y privación al paciente del derecho de autodeterminación para elegir o no la asunción del riesgo que comportaba el tratamiento que aquí plenamente cabe considerar concurrente a la vista de las características antes indicadas es, esto es la inicial ausencia de urgencia y necesidad del tratamiento en cuestión (pues nada consta en autos que acredite lo contrario); privación de autodeterminación, que en un caso como el de autos ( insistimos, caracterizado por la mera voluntariedad del tratamiento al no ser de ineludible necesariedad para la salud de la demandante), en este caso adquiere singular relevancia a los correspondientes efectos indemnizatorios.
Consecuencia de lo anterior, tal y como mayoritariamente considera la jurisprudencia ( ...) es que la indemnización correspondiente debe de centrarse en el daño moral consistente en la sustracción de la posibilidad de ponderar la conveniencia de someterse al tratamiento y a sus riesgos, y no en la mera cuantificación del daño corporal, físico o psíquico padecido.
En este sentido y sopesando discrecionalmente las diversas circunstancias del caso (esto es: la referida trascendencia que en este caso tenía el deber de información para optar o no por el tratamiento; el coste previamente abonado por razón del mismo - por cierto, mal se comprende que ante un incumplimiento contractual tan relevante de la denominada lex artis y potencialmente apto para provocar la resolución del contrato, sin embargo, se considere la posibilidad de que el consumidor pueda seguir sometiéndose a quien tan negligentemente lo trató y partiendo de dicho extremo no se integre como sumando de la correspondiente indemnización la suma previa estérilmente abonada como pago anticipado de la íntegra totalidad del tratamiento que prácticamente en sus inicios hubo de ser suspendido - ; la entidad y duración de los padecimientos efectivamente derivados del tratamiento depilatorio; así como la juventud de doña Gabriela y los ocios suprimidos por razón de todo lo acaecido en un periodo estival), se considera que el referido deber indemnizatorio debe de cifrarse en un montante que abarque el íntegro reintegro de la cantidad abonada por razón de un tratamiento que resultó indebido , más una indemnización del referido rasguño moral que aquí a la vista de las circunstancias antes indicadas equitativamente procede cifrar en la 1500 € .
Deber indemnizatorio, por tanto, que procede cifrar en la suma total de 2403,5 €, la cual devengará para la aseguradora con demandada y desde la fecha de comienzo del tratamiento en cuestión, esto es el día de la primera sesión depilatoria prestada en fecha 23 de marzo de 2018, el interés previsto en el artículo 20 LCS conforme a denominada doctrina de los dos tramos jurisprudencialmente sancionada. Téngase especialmente presente en este extremo que pese a las reclamaciones formuladas por la demandante en fecha 11 de julio de 2018 y en fecha 19 de septiembre siguiente, nada consta para la satisfacción, siquiera parcial a la demandante, sino todo lo contrario, pues por medio de contestación ofrecida el 27 de julio de 2018 se le negó cualquier indemnización por razón lo que venía a firmarse como impecable prestación del tratamiento depilatorio."
Por último, creo conveniente hacer mención a la Sentencia número 363/2020, de 9 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Madrid (16), analiza un caso de riesgo inmediato grave. La Sala madrileña destaca lo siguiente:
"1.- Elemento esencial de la " lex artis ad hoc" o núcleo esencial del contrato de arrendamiento de servicios médicos, es el de la obligación de informar al paciente o, en su caso, a los familiares del mismo (...), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril , General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.
2.- Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, aún en aquellos supuestos en los que se actúa de forma necesaria sobre el enfermo para evitar ulteriores consecuencias (...).
3.- Con la misma reiteración ha declarado el Alto Tribunal que la información por su propia naturaleza integra un procedimiento gradual y básicamente verbal que es exigible y se presta por el médico responsable del paciente (...).
4.- En el caso presente la decisión de practicar la histerectomía se adopta en una situación que se valora por la doctora Pilar como de mucha gravedad. La paciente, significa, tiene abundante sangrado, taquicardia y ha perdido la tensión. Así resulta del informe del Servicio de Medicina Intensiva (documento nº 7 de la demanda). Tal valoración se efectúa ya en el quirófano en el que se han de adoptar las medidas que la situación requiera. La situación de inestabilidad, expone la doctora Pilar y corrobora el Jefe de Servicio, exigía una actuación urgente a fin de detener la hemorragia. Esta situación no se compadece con la obtención del consentimiento a los familiares de la paciente- ya que ésta no estaba en condiciones de prestarlo por si misma- pues la misión principal de los facultativos era poner a salvo a la paciente en una situación que valoraban como de riesgo vital y cualquier demora podía resultar fatal. Así lo prevé el artículo 9 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica al disponer que " los facultativos podrán llevar a cabo las intervenciones clínicas indispensables en favor de la salud del paciente, sin necesidad de contar con su consentimiento.. c) cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él.".
5.- Por otra parte la complicación sufrida por la actora estaba incluida en el consentimiento previo al parto por cesárea (folio 46 de los autos) en que se informa a la paciente sobre los riesgos de parto vaginal cuando ha existido previa cesárea, en el que expresamente se asume el riesgo de producción rotura uterina los incluyendo la muerte del feto y la probable extirpación urgente del útero con sus consecuencias y riesgos propios de la operación, entre ellas la imposibilidad de futuras gestaciones y pérdidas de la menstruación, hemorragia interna con shock hipovolémico y trastornos de la coagulación, necesidad urgente de transfusión , infecciones y lesiones de órganos pélvicos . La hemorragia puerperal sufrida por la actora es una complicación derivada del parto en el que había existido una cesárea previa. Practicada la histerectomía y estabilizada la paciente se informa por los facultativos al cónyuge de la actora de la intervención. Posteriormente es interesado su consentimiento para la intervención radiológica.
6.- Se confirma por ello la decisión de primera instancia relativa a la suficiencia del consentimiento informado."
Conclusiones:
-el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación existencial, constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica;
-es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial;
-es un acto que debe de hacerse de una forma comprensible y adecuada a a las concretas necesidades de cada paciente, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto;
-en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar una debida y correcta información. Este tipo de documentos tipo en los que no aparece particularizado el historial del paciente, no se hace mención particularizada de su situación médica y que sustancialmente se limitan a obtener su firma, son ética y legalmente inválidos, pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que el paciente conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas.
-el hecho de que el consentimiento no se haya prestado por escrito, sino de forma verbal, no determina su invalidez, siempre que el médico pruebe que proporcionó al paciente información sobre las circunstancias relacionadas con la intervención mientras se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas con sus riesgos y beneficios, teniendo por tanto la constancia escrita del consentimiento un mero valor "ad probationem";
- la forma escrita del consentimiento informado garantiza la constancia del mismo y es indicativa de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal que es la más relevante para el paciente. Información verbal, sin embargo, de la que debe quedar constancia en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte (señala en este sentido la proposición final del apartado 1 del artículo 4 de la citada Ley 41/2002 que "la información, que como regla general se proporcionará verbalmente dejando constancia en la historia clínica, comprende, como mínimo, la finalidad y la naturaleza de cada intervención, sus riesgos y sus consecuencias");
-la información verbal, por tanto, no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito, si bien hace recaer sobre el médico la carga de probar que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios;
-la omisión de información y consentimiento genera derecho a indemnización si se produce un daño;
-la ausencia del consentimiento presenta un doble problema, como es, primero, identificar el daño, corporal, moral y patrimonial y, segundo, cuantificar la indemnización, la que puede abarcar o todos los perjuicios causados, el daño moral o la pérdida de oportunidad. En general, en los supuestos de ausencia de consentimiento no se indemnizan los perjuicios físicos causados, sino la pérdida de oportunidad porque el paciente no pudo valorar los riesgos y optar entre ser intervenido o desistir de ello, llevando a cabo la cuantificación en función de las circunstancias concurrentes;
-en un principio se establecía que la prueba de que no existió información o ésta no fue la adecuada o no fue interesado el consentimiento o no se dieron a conocer las consecuencias del tratamiento, se atribuía al paciente; sin embargo dicho criterio ha sido ampliamente superado en el sentido de atribuir al médico o al centro la carga de la prueba de que existe suficiente información al enfermo, de forma de que su consentimiento fue "informado", basándose en la facilidad y proximidad a la fuente de prueba (el médico o el centro están en posición más favorable para conseguir su prueba) o en que constituye un hecho negativo, frente a la pretensión del actor, la inexistencia de información, correspondiendo al médico o al centro la carga de la prueba del hecho positivo de que existió;
-para que el déficit de información sea relevante, la información de riesgo omitida debe ser precisamente aquella que se ha materializado en el daño por el que se reclama;
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia número 698/2016, de 24 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 455/2014; Ponente: D. JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA;
(2) Sentencia número 828/2021, de 30 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso número 5955/2018; Ponente: D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG;
(3) Sentencia 1264/2021, de 29 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso número 351/2021; Ponente: Dª. CRISTINA MIR RUZA;
(4) Sentencia número 1261/2021, de 27 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso número 628/2021; Ponente: Dª. CRISTINA MIR RUZA;
(5) Sentencia número 381/2021, de 22 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Zaragoza; Recurso número 439/2021; Ponente: D. JUAN IGNACIO MEDRANO SANCHEZ;
(6) Sentencia número 1725/2021, de 20 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Navarra; Recurso número 1047/2019; Ponente: D. DANIEL RODRIGUEZ ANTUNEZ;
(7) Sentencia número 26/2022, de 8 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Toledo; Recurso número 250/2020; Ponente: Dª. AMAYA GALAN PEREZ;
(8) Sentencia número 21/2022, de 14 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Madrid; Recurso número 628/2020; Ponente: D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA;
(9) Sentencia número 8/2022, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 11ª) de Barcelona; Recurso número 592/2020; Ponente: MIREIA BORGUÑO VENTURA;
(10) Sentencia número 76/2022, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia; Recurso número 571/2021; Ponente: D. GONZALO MARIA CARUANA FONT DE MORA;
(11) Sentencia número 149/2022, de 25 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Lleida; Recurso número 147/2021; Ponente: D. ALBERTO GUILAÑA FOIX;
(12) Sentencia número 80/2022, de 23 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo; Recurso número 680/2021; Ponente: D. FRANCISCO TUERO ALLER;
(13) Sentencia número 14072022, de 28 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Madrid; Recurso número 1144/2021; Ponente: Dª. LUISA MARIA HERNAN-PEREZ MERINO
(14) Sentencia número 90/2022, de 25 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso número 148/2021; Ponente: D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ;
(15) Sentencia número 563/2022, de 10 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Córdoba; Recurso número 553/2021; Ponente: D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ;
(16) Sentencia número 363/2020, de 9 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Madrid; Recurso número 123/2020; Ponente: Dª. MARIA DEL PILAR PALA CASTAN;
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