Los apartados cuarto y quinto del art. 94 del C. Civil, con nueva redacción derivada de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, con vigencia desde el 3 septiembre 2021, establece que:
"No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos . Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género. No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial.
No procederá en ningún caso el establecimiento de un régimen de visitas respecto del progenitor en situación de prisión, provisional o por sentencia firme, acordada en procedimiento penal por los delitos previstos en el párrafo anterior."
El derecho de visitas, como derecho puramente afectivo, puede encuadrase entre los derechos de la personalidad, tratándose de un derecho claramente subordinado al interés del menor, por ser el más valioso y necesitado de protección.
Este derecho tiene como finalidad, no satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino, primordialmente cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, en aras al desarrollo armónico y equilibrado de su personalidad.
Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.
La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.
El interés del menor es una cuestión de orden público por encima del vínculo parental y este interés debe presidir cualquier interpretación y decisión que le afecte durante su minoría de edad.
La doctrina mayoritaria, al interpretar los cambios introducidos por el art. 94 del Código Civil estatal y la posibilidad de mantener un régimen de relación pese a la existencia de procedimiento penal apunta, como elementos a considerar, el hecho de que ambos progenitores estén conformes en el establecimiento del régimen de estancias, la naturaleza de los hechos imputados, la presencia o no de los menores en los actos de violencia, la gravedad de los mismos, su reiteración y la existencia de informes técnicos que sostengan la necesidad de mantener las visitas.
Así las cosas, ha de entenderse que la finalidad de la norma contenida en el artículo 94 del C. Civil es la de atender al interés superior del menor y que no puede considerarse una norma restrictiva de derechos individuales del progenitor, sino, por el contrario, protectora del interés del hijo menor de edad.
Analizaremos, a continuación, la jurisprudencia recaída en relación a esta materia:
-la Sentencia número 729/2021, de 27 de octubre, del Tribunal Supremo (1), dictada tras haber entrado ya en vigor la reforma del art. 94 del C. Civil, pese haber sido condenado el padre por un delito de violencia de género - maltrato del arts. 153.1 y 3 del C. Penal-, aunque casaba la sentencia y revocaba la guarda compartida, sí fijaba un régimen de estancias entre el aquél y los menores en base a la siguiente argumentación:
"No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.(...)
En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre. También se confirma, como se solicita, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94.4 CC último inciso, el régimen de estancias y visitas del padre fijadas en la sentencia de primera instancia, que consideró adecuado el propuesto por el informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no advertir en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar nuevas condenas ni denuncias."
-la Sentencia número 519/2021, de 9 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra (2), acordó la suspensión régimen de visitas del progenitor no custodio. La Sentencia argumentó lo siguiente:
"6.En el caso que nos ocupa, ha quedado probado que el demandado ha sido condenado en sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal nº de como autor de un delito del Art 153 relativo a maltrato en el ámbito familiar (respecto de su ex esposa de la que se acababa de divorciar) a la pena de trabajos para la comunidad.
7.Así las cosas, la Sala estima que no cuenta con elementos de juicio, puesto que el progenitor ha permanecido en rebeldía en este procedimiento, para estipular en interés del menor un concreto régimen de visitas, que cuenta con dos años de edad y no consta haya mantenido relación con su padre desde su nacimiento. Ni él lo ha pedido, ni ha mostrado interés alguno al efecto, no obstante sí lo había hecho la apelante, pero a la vista de la reforma ha renunciado a ello.
8. Igualmente el Ministerio Fiscal interesa la suspensión del régimen de visitas con unos argumentos atendibles y que complementan la prueba que se había practicado en la instancia, aportando documental obtenida del cumplimiento de la Ejecutoria núm. 394/2020 derivada de la sentencia firme de 12 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION001 (PP.AA 210/2019), se deduce que desde el pasado mes de mayo de 2021 (por tanto con posterioridad a dictarse la sentencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION001 de 18 de noviembre de 2020) el progenitor no custodio está residiendo fuera de España, sin que además se haya cumplido íntegra y satisfactoriamente las penas impuestas por las que fue condenado por sentencia firme de 12 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION001, lo que evidencia a los efectos de este procedimiento, que no existe ningún interés en reanudar y/o mantener ninguna relación con el menor de edad, lo que hace que en este momento procesal resulte pertinente la suspensión del régimen de visitas con el menor de edad, sin que resulte aconsejable actualmente el mantenimiento de un régimen de visitas que resultaría totalmente contraproducente para el menor de edad.
9. La Sala comparte plenamente dichos argumentos, que hablan por sí solos de la falta de interés del padre por su hijo, y, que además su situación procesal - penal, nos pone en la pista de considerar con fundamento en que persistirá en dicha posición, por lo que se accede en los términos del art. 94 del CC a no hacer señalamiento del visitas."
-la Sentencia número 29/2022, de 2 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra (3), confirmó el régimen de visitas acordado en la primera instancia. La Sentencia expuso lo siguiente:
"13. Puesto que como ya se ha visto el señor Jesús Ángel ha sido condenado por dos delitos de maltrato a la señora Emilia, con la que se integraría el supuesto de hecho de la norma transcrita, habremos de considerar si habrá de mantenerse, o por el contrario suspenderse, el régimen de visitas y estancias del padre con las hijas, Leocadia y Julieta. La norma establece, para casos como el presente, la suspensión del régimen de visitas, exigiendo para que el mismo haya de continuar la apreciación del superior interés de las menores tras evaluarse la situación de la relación paternofilial.
14. El Ministerio fiscal interesó la suspensión del régimen de visitas fijado salvo que la propia progenitora, perjudicada en el conocimiento penal en curso, estime que es más beneficioso para interés superior de sus hijas seguir relacionándose con su padre.
15. Por su parte la señora Emilia manifestó: es su deseo que se mantenga el régimen de visitas establecido en la sentencia de primera instancia, que se está llevando a cabo con normalidad, pensando en el interés de los menores.
16. Los hechos objeto de la sentencia penal acaecieron en los meses de agosto y diciembre del año 2019 en el interior del domicilio familiar encontrándose en el mismo las hijas menores, pero no se llega a describir en los hechos probados la existencia de una concreta situación de riesgo para integridad física de las hijas.
17. El régimen de visitas viene desarrollándose, de manera provisional, desde el mes de octubre del año 2020 sin que al proceso aparezca aportado elemento probatorio alguno del que resultara que durante el tiempo transcurrido el padre hubiera puesto situación de riesgo alguna a sus hijas, por el contrario, la madre reconoce que se está llevando a cabo con normalidad.
18. En la actualidad las menores cuentan con cuatro años y medio de edad por lo que considerando el normal desarrollo del régimen de visitas, sin situaciones de riesgo para las mismas, estimamos que responde a su superior interés mantener la comunicación con el padre a fin de permitir no sólo la consolidación de los afectos sino también favorecer su desarrollo integral mediante las experiencias en común con el padre, tal y como solicitó la madre."
-la Sentencia número 20/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra (4), confirmó la suspensión del régimen de visitas acordada en la primera instancia.
En la Sentencia apelada se argumentaba lo siguiente:
"En este caso se considera que es contraproducente para el menor Apolonio establecer un régimen de visitas con su padre por los siguientes motivos.
1º) Consta que Sebastián fue condenado por sentencia dictada por el Juzgado de lo penal nº 4 en el procedimiento abreviado 251/2014 por un delito de acoso y dos delitos de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género. Según consta en los hechos probados de la sentencia, aceptados por la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de fecha de 20 de enero de 2020 , dos de los incidentes se habrían producido en presencia del menor.
Según constata el informe elaborado por el equipo psicosocial el demandante no asume la responsabilidad por tales delitos y es ajeno también a la repercusión negativa que tales conductas han tenido y tienen sobre su hijo.
2º) El menor además tiene temor a su padre por los sucesos de los que fue testigo. El miedo a que tales hechos se puedan volver a repetir constituye un factor de inestabilidad emocional y es negativo para su desarrollo psicológico, según informe elaborado por el equipo psicosocial adscrito a este Juzgado.
3º) Consta asimismo que Sebastián está diagnosticado desde el año 2014 de DIRECCION001, y que presenta dificultades para controlar la ira y la frustración. Así se especifica en el informe elaborado por el equipo psicosocial.
4º) Finalmente, y según manifestó el testigo Andrés, porque el padre nunca tuvo una relación normalizada con sus hijos, ni durante el matrimonio ni tras la separación."
La Sala pontevedresa añadió lo siguiente:
"Para el análisis y resolución del recurso debemos comenzar señalando que, ya antes de la actual redacción del art. 94 del Código Civil, la jurisprudencia valoraba la incidencia de los supuestos de violencia familiar a la hora de modular el régimen de visitas de un menor de edad.
Así, en la STS de 27 de Octubre de 2015 se afirmaba:
"el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores.
El art. 94 del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño."
Y en la STS de 26 de Noviembre de 2015, citada en la contestación a la demanda, que establece doctrina jurisprudencial en la materia, se razona de la siguiente forma:
"Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño. El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara". Igualmente el art. 2 de la mencionada LO 8/2015 exige que la vida y desarrollo del menor se desarrolle en un entorno "libre de violencia " y que "en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, deberá primar el interés superior del menor sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir".
Este Tribunal en la sentencia invocada de 11 de febrero de 2011 mantuvo la suspensión del régimen de visitas dada la situación de violencia concurrente deducible de una orden de protección.
Igualmente en sentencia de 13 de febrero de 2015, rec. 2339 de 2013 , en supuesto de muerte del padre a manos de la madre, se fijó por esta Sala la custodia a favor de la tía paterna en lugar de los abuelos maternos, en interés del menor, evitando cualquier factor de riesgo.
A la vista de las normativa y doctrina jurisprudencial expuesta debemos declarar que los contactos de un padre con su hija, cuando aquel previamente ha sido condenado por malos tratos a otra de sus hijas, deben ser sumamente restrictivos y debe predominar la cautela del tribunal a la hora de fijarlos, pues el factor de riesgo es más que evidente, en relación con un menor con escasas posibilidades de defensa.
....
Se establece como doctrina jurisprudencial que el juez o tribunal podrá suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes-"
Resulta también de interés la STS de 17 de enero de 2017, en la que se afirma:
"... que aunque el recurrente no esté incurso en un proceso penal incoado por atentar contra la vida física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual de su ex compañera en este momento, y hayan transcurrido más de dos años desde su última condena, no nos parece irrelevante que exista una condena por malos tratos y otra por lesiones, además de un quebrantamiento. Siendo un derecho del menor el desarrollarse en un ámbito en el que la resolución de los conflictos no venga de la mano del uso de la fuerza, se ha de preservar a los niños de ambiente en los que se puede desarrollar una situación semejante, y en este caso esa hipótesis no es descartable de forma absoluta a tenor de las anteriores condenas del apelado, no tan lejanas en el tiempo."
CUARTO.- Así las cosas, entendemos que la sentencia razona adecuadamente y justifica la decisión de no establecer el régimen de visitas, puesto que el apelante ha sido condenado por sentencia firme por un delito de acoso y dos delitos de lesiones leves en el ámbito de la violencia de género, constando en los hechos probados que dos de los incidentes se produjeron en presencia del menor, y, según el informe del equipo psicosocial, aquel no asume la responsabilidad por dichos delitos y es ajeno a la repercusión negativa que ello tiene sobre su hijo, quien tiene miedo a su padre, lo que constituye un factor de inestabilidad emocional y es negativo para su desarrollo psicológico. Además, el apelante está diagnosticado de DIRECCION001 y presenta dificultades para controlar la ira y la frustración.
En contestación a las diversas alegaciones del apelante, que por versar, en esencia, sobre la valoración de la prueba efectuada en la instancia, abordaremos de forma conjunta, debemos indicar, en primer lugar, que, aunque es cierto que la sentencia penal no era firme al dictarse la sentencia de instancia, sí lo es a día de hoy, siendo falso que hayan transcurrido más de siete años desde su dictado, sino que la del Juzgado de lo Penal se dictó el 2 de septiembre de 2019, y la de la Audiencia Provincial el 20 de enero de 2020.
Es cierto que ya no existe la orden de alejamiento respecto al hijo menor, y que en la sentencia del Juzgado de lo Penal no se condena al apelante por ningún delito "hacia su hijo" y que no se le impone orden de alejamiento y/o comunicación respecto a él, habiéndose revocado las medidas adoptadas durante la instrucción, lo que es confirmado en la Audiencia Provincial, pero ello no implica la reanudación automática de las visitas, sino que, a tenor de lo dispuesto en el art. 94 del Código Civil y la jurisprudencia que lo interpreta antes expuesta, ha de valorarse en el presente procedimiento si existe o no riesgo para el menor en caso de reanudarse las visitas.
Sorprenden las alegaciones de que no se ha aportado a autos informe psicológico que demuestre que el menor haya precisado apoyo psicológico; de que no se ha valorado la influencia negativa que la madre ejerce sobre el menor de edad; de que no existe prueba de que este tenga una relación traumática con su padre; y de que no existe ningún informe psicológico que evalúe al menor durante el tiempo transcurrido sin relación con el padre. Amén de que dicha influencia negativa de la madre es una mera alegación de parte, carente de soporte probatorio alguno, dichas alegaciones entran en contradicción con el contenido del informe del Equipo Psicosocial, al que se ha hecho alusión, que se titula informe psicológico y está suscrito por una psicóloga, sin que el apelante haya aportado dictamen pericial psicológico que desvirtúe las conclusiones de aquel.
En cuanto a la alegación de que se le denegó la práctica de pericial del Equipo Psicosocial, ante lo que recurrió en reposición y formuló protesta, carecen de relevancia en cuando no se reprodujo la solicitud de dicha prueba en esta segunda instancia.
No existe la incongruencia omisiva que se denuncia por no haberse pronunciado la juzgadora de instancia respecto a la pretensión subsidiaria de que las visitas se desarrollen en el Punto de Encuentro, ya que se razona la inconveniencia de reanudar todo tipo de visitas, siendo los argumentos de la sentencia suficientes para fundamentar también porque no han de desarrollarse en el Punto de Encuentro, sin que en el informe del Equipo Psicosocial se haya considerado conveniente dicha posibilidad.
Es cierto que si no se restaura la relación existe riesgo de que se pierda totalmente el vínculo, pero, para evitarlo, deberá esforzarse el actor en modificar su actitud, asumiendo la responsabilidad por sus delitos, tomar conciencia de la repercusión negativa que sus conductas tienen en su hijo menor, y seguir tratamiento médico por su DIRECCION001, respecto al cual no ha aportado informe médico alguno que demuestre una mejoría y desvirtúe lo indicado al respecto en el informe del Equipo Psicosocial.
En cuanto al testimonio de su hijo mayor Andrés, que entiende espurio por estar enemistado con el apelante, debe señalarse que no existe motivo alguno para no darle credibilidad, siendo lógico, a la vista de los hechos probados que constan en la sentencia penal, que la relación con su padre no sea buena. En todo caso, sus propias manifestaciones en la vista han determinado la extinción de la pensión alimenticia en su día establecida a su favor, lo que otorga credibilidad a su testimonio en conjunto.
En definitiva, por las razones expuestas, procede desestimar este motivo de apelación."
-la Sentencia número 75/2022, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña (5), acordó un régimen de visitas respecto de un progenitor incurso en un proceso penal por atentar contra la integridad física y moral de la madre. La Sala expresó lo siguiente:
"6. El apartado cuarto del artículo 94 del Código civil establece que no procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Siendo esa la regla general -de obligada observancia en este caso porque el Sr. Herminia está incurso en un proceso penal por atentar contra la integridad física y moral de la Sra. María Rosario, y no consta que el procedimiento penal haya sido sobreseído o concluido de otra forma sin declaración de responsabilidad- hemos de analizar la procedencia y viabilidad de la excepción que el mismo precepto prevé, esto es, la posibilidad de establecer judicialmente un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor.
7. En nuestro criterio, el establecimiento en este caso de un régimen de visitas y comunicaciones, aun cuando habrá de ser necesariamente limitado y condicionado, es sin duda beneficioso para la menor en tanto sea efectivamente observado. Porque ni el informe psicosocial ni, en realidad, la madre demandante, ponen en cuestión que el Sr. Nemesio sea un padre cariñoso con su hija menor -aunque no, desde luego, tan implicado en la vida de la niña como él mismo sostiene-, ni oponen razones que desaconsejen restablecer primero y profundizar después en la relación que mantiene con su hija, con la que solo ha convivido durante los primeros dieciocho meses de su vida.
8. Aun cuando en la fundamentación jurídica de la sentencia se alude al informe del IMELGA y a su propuesta de un régimen de visitas progresivo, el pronunciamiento correspondiente no se ajusta exactamente a esa conclusión/propuesta del informe psicosocial, principalmente porque la previsión de contactos tutelados durante dos horas en el propio PEF (con periodicidad semanal y no quincenal) no está en la sentencia concebida como un primer paso o fase de una progresión. Tal como ha sido establecido, no es desdeñable el riesgo que apunta la parte apelante -la institucionalización innecesaria e indefinida de las relaciones padre/hija, en perjuicio de la menor-, y no es aventurado tampoco anticipar el fracaso de un sistema que, de hecho, se ha desarrollado de manera tórpida e insatisfactoria desde que fue instaurado en agosto de 2018 por el auto de medidas provisionales del Juzgado de Violencia. Sin duda ha sido el comportamiento del Sr. Nemesio, su informalidad y escaso respeto por los horarios y prescripciones impuestos por el PEF, la causa principal del defectuoso funcionamiento del régimen de visitas; pero no vemos qué beneficio puede reportar el mantenimiento indefinido de un sistema de contactos tutelados o vigilados que normalmente solo se justifica por la necesidad de proteger la seguridad de un menor o por una fundada desconfianza hacia las habilidades del progenitor no custodio, siendo así que en este caso la propia sentencia reseña, por una parte, que no se duda "de las capacidades de cuidado de Nemesio", y por otra que tanto la madre como los profesionales del PEF "ven buena relación entre el padre y la hija", y que también el Informe del IMELGA alude "al cariño existente entre el padre y la hija". Es seguro, por otra parte, que con el transcurso del tiempo la niña percibirá como una molesta obligación la de acudir a un punto de encuentro y permanecer en él durante dos horas para poder ver a su padre, con lo que a medio plazo el sistema establecido en la sentencia perjudicará a la menor y al restablecimiento de sus relaciones con el progenitor no custodio, aparte de generar molestias y cargas innecesarias a la madre.
9. Estimaremos por ello el recurso para adaptar el régimen de visitas a lo que consideramos que es el verdadero espíritu de la propuesta del informe psicosocial, de manera que los contactos en el propio PEF no se prolonguen más que por el tiempo estrictamente necesario para constatar, con la debida seguridad sustentada principalmente en el informe que han de elaborar los profesionales del PEF, que es posible avanzar hacia un régimen más amplio que aproxime las relaciones paterno-filiales a las que la menor tendría ordinariamente en cualquier otro escenario de guarda monoparental atribuida a la madre.
10. Para ello limitaremos la primera fase a un periodo de tres meses, que se iniciará en la fecha de notificación de esta resolución si es que ya se han reanudado los contactos, o en la fecha en que efectivamente se reanuden, si es que están actualmente suspendidos. A la vista del informe del PEF, el juzgado, oída la madre y el Ministerio Fiscal, autorizará el inicio de una segunda fase en la que el padre, en sábados y domingos de fines de semana alternos, podrá tener a la niña en su compañía durante seis horas al día, en el horario que se fije entre las 10,00 horas y las 19,00 horas, sirviendo el PEF como lugar de intercambio en tanto persistan las limitaciones impuestas por el Juzgado de Violencia; en otro caso, el padre recogerá a la niña en el domicilio de la madre y la devolverá al mismo al finalizar el horario establecido. Pasados otros seis meses sin incidencias de importancia el juzgado autorizará, tras oír a la madre y al Ministerio Fiscal, el avance hacia una tercera fase en la que la menor pasará con el padre fines de semana alternos, desde las doce horas del sábado hasta el domingo a las veinte horas, ya sin intervención del PEF, de nuevo salvo que persistan las limitaciones impuestas por el Juzgado de Violencia. Para esta tercera fase el juzgado establecerá un régimen de visitas en vacaciones escolares que comprenda al menos la estancia de la menor con su padre en dos periodos semanales no consecutivos durante las de verano.
11. La misma regla general que el párrafo tercero del artículo 94 del Código civil establece, a partir de la cual se articula la excepción por la que, en interés de la menor, hemos optado en esta resolución, habrá de recobrar plena virtualidad, con suspensión inmediata del régimen de visitas, tan pronto como el juzgado constate falta de interés por parte del padre, inobservancia reiterada de horarios, faltas de respeto hacia la madre o hacia los empleados o responsables del PEF, o cualquier otra circunstancia análoga que se habrá de valorar oídas las partes y el Ministerio Fiscal."
-la Sentencia número 231/2022, de 12 de septiembre de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña (6), rechazaba la fijación de un régimen de visitas. La Sentencia refería lo siguiente::
"B- La decisión apelada señala como elementos que determinaron la denegación de las visitas el padecimiento de una enfermedad psiquiátrica por el padre, de la que se desconoce si tiene tratamiento, si se sigue o si se halla estabilizado; que los estados de DIRECCION001 antes aludidos permiten apreciar su odio hacia la familia materna del menor "por lo que puede producirse una violencia vicaria sobre el menor"; que el padre es una persona conflictiva, pues reconoció en la prueba pericial y en la vista que tenía problemas con una tercera persona. En otros pasajes de la sentencia se alude a que fue condenado por un delito de violencia de género y que está desvinculado del menor, a quien vio en una única ocasión.
C- Singulariza la presente situación familiar que no ha existido el más mínimo contacto ni relación -no lo es la puntual coincidencia de ambos, cuando Julián tenía meses, confusamente descrita por el apelante- entre padre e hijo desde el nacimiento del niño, habiéndose expresado en la vista de apelación por las técnicas comparecientes que el menor, ahora de 6 años, conoce que tiene un padre pero que nada sabe sobre él, constando también en la vista de la primera instancia que la madre expresó que ella nada había explicado o informado a su hijo respecto de la existencia o persona de su padre y que desde que su hijo nació no ha tenido contacto de ningún tipo con el demandante.
Consta que la filiación extramatrimonial fue reconocida ( sentencia de 13/2/19, al folio 12) en resolución dictada en juicio contencioso iniciado pocos meses después del nacimiento del menor y en el que la demandada se opuso a su declaración, iniciándose el presente proceso menos de un año después de que recayera resolución definitiva (folio 8) en el juicio de filiación.
Consta también que en el juicio de filiación no se estableció -al no haber peticiones ni debate al respecto- nada sobre guarda y custodia, visitas o alimentos; y que el apelante no ha realizado ningún intento de sostener económicamente al menor, pero también que hasta el presente proceso la madre no le ha brindado información alguna respecto del menor y que incluso ella rechazó un dinero que él le intentó remitir telemáticamente.
D- Respecto de la parca alusión de la sentencia apelada a la comisión de infracciones penales por el apelante, consta en las actuaciones la condena (folio 44) del demandante en sentencia de 2.10.19 por delitos, de los que fue víctima la demandada, de acoso del art. 172 ter CP, a 6 meses de prisión, siendo la pena suspendida por 2 años, y de amenazas del art. 171.4 CP, a 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, en ambos casos con prohibiciones de aproximación y comunicación con ella. Los hechos se habrían cometido tras la ruptura de la pareja, entre septiembre de 2016 y enero de 2017, y consistirían, en síntesis, en la remisión de cientos de mensajes telefónicos y en proferir varias veces, también por vía telefónica, amenazas de actos violentos, reconociéndose la limitación de las facultades psíquicas del condenado por retraso mental y trastorno de la personalidad. También había sido condenado el 12/7/19 a la pena de 6 meses de prisión por quebrantamiento de la medida cautelar de prohibición de comunicación adoptada en el procedimiento seguido por acoso, por haber enviado a la demandada varios cientos de llamadas. Atendidos los datos de la ejecutoria que obran en el procedimiento y la hoja histórico-penal (folio 57) las penas, o los periodos de suspensión, ya habrían transcurrido durante la tramitación del presente procedimiento. Consta (folio 51) que pendía otro proceso, iniciado en 2017, también por quebrantamiento de medida cautelar protectora de la demandada, cuyo desenlace se ignora.
/.../
(...) " la norma no tiene naturaleza sancionatoria -por más que quiera entenderse así desde determinados posicionamientos- sino que establece criterios para dar respuesta judicial en materia de medidas de relación paterno o maternofilial a situaciones en las que esté presente la violencia intrafamiliar, siendo evidente que si tal regulación constituye el posicionamiento del legislador para determinar, en interés del menor, cuál ha de ser el ámbito en que ha de moverse la respuesta judicial cuando concurran tal clase de factores, puede resultar contrario a ese mismo interés del menor orillar tal norma y considerarla solo aplicable a procesos nacidos -o a situaciones de violencia producidas- con posterioridad a la entrada en vigor de la norma. El examen de sentencias de audiencias provinciales recaídas con posterioridad a la entrada en vigor de la norma revela que es práctica común la aplicación de tal precepto, aunque se trate de procesos iniciados con anterioridad".
(..) la condena previa o el proceso en curso por delitos contra la Administración de Justicia " no se refiere a un supuesto contemplado en la anterior disposición, si se interpreta la referencia del segundo inciso a la violencia doméstica o de género de forma armónica con la clase de delitos que se expresan en el inciso inicial".
Consideramos que, atendido el tiempo transcurrido desde la condena penal y el transcurso aparente de los plazos de cumplimiento o suspensión de las condenas sin que conste dato alguno en contra, ha de entenderse que el impreciso parámetro de "estar incurso" en un proceso penal, que es el presupuesto de la exclusión de contactos que la norma ha fijado, no resulta apreciable en el caso, sin perjuicio de que la realidad del comportamiento declarado probado y la actitud de incumplimiento de las prohibiciones judiciales sean factores que puedan ser tenidos en cuenta a la hora de la decisión que proceda adoptar, que es la perspectiva desde la que propiamente ha sido alegada o tenida en cuenta en el litigio la existencia de estos procedimientos penales.
E- Por otra parte, además de las referencias aludidas de la sentencia penal a las patologías mentales del apelante, se cuenta con los datos médicos reseñados en el informe psicosocial, que refiere un internamiento psiquiátrico involuntario en diciembre de 2016 y antecedentes de diagnóstico de trastorno orgánico de la personalidad. Figuran además las confusas afirmaciones del apelante a las peritas y en la vista del juzgado, de las que resulta una especie de tratamiento o seguimiento médico informal o flexible de sus patologías, "a demanda" del apelante, que según sus afirmaciones parecería ser quien decide sobre la medicación con una especie de control telefónico de los facultativos.
F- Por último, aunque el recurso alude, con base en el informe pericial, a actitudes de la madre respecto de determinados problemas o necesidades del menor que cupiera entender como mejorables, ello resulta ajeno a lo que constituye el objeto del presente recurso, ceñido a la fijación o no del régimen de visitas restringido antes aludido.
Sí que resulta en cambio dato de interés que el menor (informe al folio 209) presenta necesidades específicas de apoyo educativo y que presenta (folio 215) un DIRECCION002 o DIRECCION003, que ha determinado un grado de discapacidad del 33%.
TERCERO- Con tales datos, aparece justificado para la protección del interés del menor no fijar, en la situación presente, un régimen de contactos paternofiliales. No se sigue pues el criterio del informe psicosocial, pero ello es jurídicamente posible pues como expresa la STS 24 de abril de 2018 n. 242/2018 " tiene declarado la sala que las conclusiones del informe psicosocial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales, si bien la sala no es ajena a la importancia y trascendencia de este tipo de informes técnicos ( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo , entre otras)".
A- El informe técnico no explicita o desarrolla las razones por las que se estima conveniente para el menor inicial los contactos con su padre, quizás por considerarlo obvio pues resulta conforme a los derechos básicos e intereses de un padre y un hijo, en particular para el desarrollo psicológico y emocional del menor, permitir y propiciar que ambos puedan establecer y desarrollar la relación personal que corresponde a ese vínculo natural y jurídico.
Sin embargo, parece evidente, o al menos razonable desde máximas de normal experiencia, que la aparición de una figura de potencial máxima relevancia psicológica o emocional como es la paterna en la vida de un menor de corta edad, que hasta ese momento ha vivido en una ausencia total, incluso informativa, de aquella, se ha de desarrollar de forma que preserve al menor de cualquier tipo de impresión o impacto negativo.
Al respecto, en la vista de apelación las peritas asumieron que para la evitación de tal impacto para el menor el contacto debería ir precedido de una preparación del menor, de signo psicológico o similar, para que pudiera asumir tal entrada de su padre en su vida sin riesgos emocionales o psíquicos; y se aludió a que ello podría ser realizado por los técnicos del Punto de Encuentro de forma previa a la primera visita. Consideramos que sin ninguna duda es precisa una preparación previa del menor, en este y en cualquier otro caso similar, pero resulta relevante que en el informe pericial no se ha examinado al menor ni se cuentan con datos valorables que permitan percibir si la somera adaptación que se propone puede ser bastante para eliminar riesgos de extrañeza o incidencia emocional negativa ante tal situación, sobre todo cuando se trata de un menor con especiales necesidades de apoyo y con un DIRECCION002 diagnosticado, que es razonable entender que lo hace más vulnerable a situaciones inesperadas o impactantes como puede ser esta y que hace arriesgado, y no suficientemente garantizador de los intereses del menor, confiar en la tarea preparatoria que se propone.
En otros términos, sería necesario, antes de adoptar la decisión que implique someter al menor a los contactos que se pretenden, contar con datos concretos relativos a él que permitan conocer si el establecimiento de esta relación resulta indicada y no perjudicial para su desarrollo.
B- El progenitor se ha comportado hacia la madre del menor de una forma delictiva y agresiva, que en la vista negó y no asumió. Ello supone la negación de valores básicos que el menor, en su interés, ha de ver siempre preservados e implica -en la lógica de la norma antes referida- un posible peligro para el menor, no necesariamente físico, pero sí para su interés tutelable en crecer en un ambiente libre de violencia y en el que rija el respeto entre las personas de su entorno familiar. Además, la negación de su propia responsabilidad, la repetición de procesos penales por incumplimiento de las medidas impuestas y el aberrante repertorio de insultos, amenazas y descalificaciones hacia la madre del menor y sus parientes que quiso hacer accesible a terceros en la aplicación referida, reflejan una arraigada agresividad hacia las personas que configuran el entorno familiar con que vive el menor y una resistencia o dificultad para aceptar las normas. Es igualmente llamativo que en esos contenidos el menor aparezca como mero pretexto para atacar al grupo familiar materno, siendo perturbador para una normal sensibilidad que no se tenga reparo en mezclar la imagen del bebé con los contenidos hirientes y agresivos con que se despacha el demandante.
Son datos muy negativos y que permiten poner en duda la conveniencia de someter al menor a situaciones de relación con el demandante mientras no exista una razonable seguridad sobre que no persiste esta hostilidad o que aquél será capaz de dominarla y de que no aflore en sus contactos con el menor.
C- Por otra parte, en la base del comportamiento inadecuado o delictivo del demandante está su patología psiquiátrica, y resulta totalmente imposible con los datos obrantes en la causa, derivados de la falta de aportación de información fiable por parte del demandante, conocer si aquella está o no controlada, si este sigue o no tratamiento y si, en definitiva, está en condiciones de actuar en estos contactos de forma que se garantice que no se va a producir un impacto negativo en el niño o generar, con su comportamiento o expresiones, situaciones de intranquilidad o desorientación.
Al respecto, como en lo antes expresado en relación al menor, en la vista de apelación se expresó la conveniencia de que previamente a los contactos se controlase por las técnicas si el demandante se hallaba en condiciones psíquicas o anímicas adecuadas para que el menor lo viese. De nuevo parece estar haciéndose supuesto de la cuestión, pues las incertidumbres que el juicio arroja sobre la aptitud del demandante para desarrollar las visitas sin riesgo para el menor -en especial cuando su impacto emocional puede ser intenso por los motivos ya repetidos- se pretenden derivar hacia la ejecución de una decisión previamente tomada sin tal importante base fáctica y en la que sean técnicos quienes materialmente adopten las decisiones que en puridad deberían ser fruto del debate procesal.
Ciertamente la realización de las visitas en un entorno protegido evita el riesgo de comportamientos violentos y garantiza que se atajarán manifestaciones o actitudes inadecuadas, pero lo que no parece adecuado es mantener una decisión que suponga someter siquiera al menor a tal eventualidad, o a situaciones perturbadoras para él, sin tener una razonable certidumbre de que tal régimen, en este momento y con estos parámetros, resulte beneficioso para el desarrollo del menor.
D- Por último, la residencia del demandante en el País Vasco y sus dificultades para acudir de forma regular a Galicia son otro factor que incidiría de forma determinante en la periodicidad de las eventuales visitas y que ha quedado indebidamente precisado a lo largo del procedimiento.
No hay ningún compromiso o propuesta concreta del demandante, un plan valorable, para que las eventuales visitas puedan tener lugar, más allá de que sea frecuente que en determinadas épocas del año acuda, con sus padres, a Galicia. Fijar con semejante vaguedad un régimen de visitas, o dejarlo totalmente indeterminado y asociado a que el demandante anuncie, con la breve antelación propuesta en el informe, su realización, parece distorsionador para la estabilidad del menor y no parece propiciador del paulatino y controlado acercamiento entre ambos que debería ser la pauta adecuada y que, se reitera, debería llevarse a cabo cuando se contase con datos suficientes, ahora no concurrentes, sobre que tal delicada relación se gestiona y lleva a cabo con garantías de que no generará un impacto negativo en el menor, por las propias condiciones psicológicas y de maduración de este y por las dudas que el muy negativo comportamiento anterior del demandante y el desconocimiento del estado de su patología psiquiátrica arrojan.
No se trata, por supuesto, de que esta patología, como cualquier otra, sea motivo impeditivo de los contactos, pero sí que es preciso el conocimiento suficiente de ella y de sus eventuales repercusiones para fijar un régimen de contactos que afecten a un menor.
Por todo ello procede desestimar esta pretensión del recurso, sin perjuicio, se reitera, de lo que en eventuales procedimientos ulteriores pueda resolverse."
-la Sentencia número 24/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén (7), mantuvo la suspensión del régimen de visitas acordada en la Sentencia de instancia.
En la resolución apelada se destacó lo siguiente:
"En el caso de autos, de conformidad con la prueba documental obrante en las actuaciones ( sentencia de 15-12-2020 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Jaén , que condena al progenitor como autor de un delito de maltrato del art. 153,2 del CP respecto de su hija Elisa; sentencia de 10-12-2020 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Jaén que condena a la pareja actual del progenitor por un delito leve de lesiones en relación al hijo Carlos José; auto 25-2-2021 de procedimiento abreviado de este JVSM, Diligencias Previas 737/2020, seguido por delitos de violencia de género contra el progenitor en relación a la parte demandante), se suspende el régimen de visitas y comunicación del padre con sus dos hijos menores por imperativo legal y al ser lo más beneficioso para los hijos menores, al detectarse factores de riesgo que impedirían un normal desarrollo de un régimen de visitas normalizado en vista de los antecedentes penales y procedimentales del progenitor" .
La Sentencia dictada en apelación indicó lo siguiente:
"Esta Sala no puede sino compartir los acertados fundamentos de la resolución recurrida considerando que el tenor del artículo 94 del Código Civil es claro y el demandado no justifica en absoluto que sea beneficioso para sus hijos fijar un régimen de visitas, debiéndose tener en cuenta la corta edad de los mismos que desaconseja su audiencia al respecto. La condena penal del apelante en relación con su menor hija determina, desde un punto objetivo y legal, la improcedencia de fijar un régimen de visitas. Respecto de su otro hijo se considera evidente que la violencia ejercida sobre la hermana influye negativamente en él quien, además, ha sufrido malos tratos por parte de la pareja del hoy apelante lo que en ningún caso permite que podamos aplicar excepción alguna, en interés de los menores, a lo establecido, con carácter imperativo por el artículo 94 CC, pues tal y como razona la resolución recurrida se detectan factores de riesgo que impedirían un normal desarrollo de un régimen de visitas normalizado en vista de los antecedentes penales y procedimentales del progenitor."
-la Sentencia número 112/2022, de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (8), rechazó el régimen de visitas establecido en la primera instancia. La Sala valenciana realizó las observaciones siguientes:
"Por lo que se refiere al régimen de visitas, consta que por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 se dictó sentencia en fecha 24 de enero de 2020 en diligencias urgentes juicio rápido 49/2020 con conformidad del acusado, por el que se condenó a D. Isidro como autor penalmente responsable por un delito de lesiones a la penas correspondientes y a la de alejamiento de la progenitora por un plazo de dos años y por un delito de amenazas a las penas correspondientes y a la de alejamiento de la progenitora por un periodo de dos años. Ha de resaltarse que, conforme a los hechos probados de tal sentencia, las agresiones y amenazas de muerte tuvieron lugar en el domicilio familiar y en presencia de la menor.
/.../
En el presente caso, el interés de la menor exige que no se disponga régimen de visitas. Así resulta del informe pericial, en el que se manifiesta que la menor ha estado expuesta a episodios de violencia de género en su casa durante un tiempo prolongado y desde que tenía corta edad, lo que le ha provocado un elevado estrés situacional durante estos años, del que actualmente se está recuperando, el progenitor ha sido un padre ausente que nunca ha ejercido funciones paternas, tiene una capacidad parental muy baja y no mostró interés en las visitas con la hija. Resulta muy significativo también lo indicado en el informe pericial de que el progenitor actualmente realiza conductas de vigilancia a las mujeres con las que mantiene una relación sentimental, en presencia de su hija, lo que constituye una continuidad en la exposición de la menor a la violencia de género ya ejercida con su madre, y también lo es que la niña presente sintomatología consistente en reexperimentación de episodios violentos vividos en su domicilio, temor a su padre y a no realizar lo que éste demanda, todo lo cual llevó a la perito a recomendar que no se llevase a cabo ningún régimen de visitas en el momento y situación actual, y la Sala ha de resolver según tales recomendaciones, como solicitó el Ministerio Fiscal en la primera instancia, en interés de la menor.
Para ello, la Sala hace uso de las facultades que corresponden a los tribunales de actuar de oficio en pro del superior interés de los menores. En este sentido se dice en la STC de 5/2001 de 28 de octubre de 2019 que no puede aceptarse una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Como hemos dicho, por ejemplo en sentencia de 18 de septiembre de 2019 en rollo 210/19 "La jurisprudencia constitucional, dada la importancia de los intereses de orden personal y familiar de los menores, de los padres biológicos y de los restantes afectados, ha admitido la existencia de un menor rigor formal en este tipo de procesos; ha declarado que no se configuran como un simple conflicto entre pretensiones privadas, sino que se amplían ex lege [por ley] las facultades del Juez en garantía de los intereses que han de ser tutelados, entre los que ocupa una posición prevalente el interés del menor ( STC 58/2008, de 28 de abril)". En el mismo sentido, dijimos en sentencia de 19 de diciembre de 2016 dictada en rollo 831/16 "... nos encontramos ante procedimiento especial, conforme al art 748 y ss, en el que se relaja el principio dispositivo y se refuerzan las facultades del juez que, en aplicación del favor filii puede adoptar la medida más beneficiosa para la menor, sin quedar vinculada por las peticiones de las partes ( art 752 LEC)".
-la Sentencia número 251/2022, de 27 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia (9), rechazó la suspensión del régimen de visitas. Dicha resolución razonaba lo siguiente:
"De la nueva redacción se extrae la conclusión de que cualquier progenitor "que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos" no tendrá derecho a tener un régimen de visitas; y si no está inmerso, pero en el procedimiento de familia el juez "advierte" la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, tampoco. Si esto es así es obvio que existiendo una condena penal firme, como en el caso de autos, en el que no solo se le condena por un delito de malos tratos en el ámbito familiar sino que también los hechos que se declaran probados tienen lugar delante y con la presencia física de la hija común, es improsperable la petición del padre de ampliación del régimen de visitas. Por el contrario si procede atender a la petición de la madre que no ha instado la suspensión del régimen de visitas sino solo de su pernocta los miércoles y los domingos. Se considera, pues, que debe mantenerse la relación paterno filial a través del régimen de visitas que ahora se modifica dado que no solo el informe sicosocial lo aconseja sino también la propia madre no se opone a él, no deduciéndose de la exploración de la menor el que quiera cortar la relación con su padre."
-la Sentencia número 244/2022, de 7 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Barcelona (10), acordó la suspensión de todo régimen de estancias y comunicaciones entre la menor y su padre en tanto no se extinga la responsabilidad penal de éste. La Sentencia fundamentó su decisión en los siguientes razonamientos:
"Los litigantes contrajeron matrimonio el 5 de julio de 2013 y de dicha unión nació Trinidad, el NUM000 de 2017.
Tras presentar denuncia la Sra. Paloma, el Juzgado de violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona incoó diligencias urgentes 201/20 y acordó orden de protección de 19 de diciembre de 2020 suspendiendo la potestad parental del Sr. Jesus Miguel y fijando un régimen de estancias semanal de dos horas en el punto de encuentro de forma tutelada.
Es cierto que en la demanda y en el escrito de oposición a la apelación, la Sra. Paloma solicitó mantener dicho régimen y el MF se pronunció en el mismo sentido.
También es cierto que los informes elaborados por el servei punto de encuentro tanto el de fecha 10 de junio de 2021 como el de 28 de septiembre de 2021, muestran una relación fluida y positiva para la menor y que el padre en sus manifestaciones se muestra respetuoso y preserva la figura materna.
El legislador catalán no aporta criterios concretos a los que el tribunal deba sujetarse en el análisis del interés de la persona menor de edad, más allá de la exigencia de su audiencia, si tiene capacidad natural suficiente. El legislador estatal es algo más explícito al referirse a la "previa evaluación de la situación paternofilial".
La doctrina mayoritaria apunta como elemento a considerar el hecho de que ambos progenitores estén conformes en el establecimiento del régimen de estancias, pero también la valoración de los hechos imputados, la presencia o no de los menores en los actos de violencia, la gravedad de los mismos, su reiteración y la existencia de informes técnicos que sostengan la necesidad de mantener las visitas. La sentencia del TS antes invocada establecía un régimen de estancias entre el padre condenado por maltrato y sus hijos en base a la siguiente argumentación: "No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.
Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.
Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.
En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicació a los niños de un clima de lealtad mutua.
En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida exclusivamente en cuanto adoptó la custodia compartida y procede confirmar lo resuelto en la sentencia de primera instancia por lo que se refiere a la guarda y custodia en favor de la madre y la pensión alimenticia que fijó a cargo del padre y a favor de los hijos, en atención a que la guarda se atribuye exclusivamente a la madre. También se confirma, como se solicita, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 94.4 CC último inciso, el régimen de estancias y visitas del padre fijadas en la sentencia de primera instancia, que consideró adecuado el propuesto por el informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no advertir en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar nuevas condenas ni denuncias."
En el presente supuesto, descartada la audiencia a la menor - solo cuenta con 4 años- la contundencia, gravedad, reiteración, proximidad en el tiempo y peligrosidad que resulta de los hechos declarados probados en la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 6 de Barcelona de 8 de noviembre de 2021, que además tuvieron lugar en presencia de la menor, no permiten al tribunal entender que el mejor interés de Trinidad exija mantener relaciones personales y comunicaciones con su padre.
En concreto dice la sentencia de 8 de noviembre de 2021 dictada por el juzgado de lo penal nº 6 de Barcelona con la conformidad del acusado: "Hechos probados. único: Se declara probado de conformidad con el relato de hechos del escrito de acusación del Fiscal que en hora no determinada del día 21 de diciembre de 2018, en el domicilio familiar, y estando durmiendo la niña, el acusado y Paloma comenzaron una discusión, en el curso de la cual, el acusado, con el propósito de menoscabar su integridad física, propinó a Paloma golpes y puñetazos en la cara, ocasionándole lesiones consistentes en fractura nasal con desviación de tabique, dolor mandibular y policontusiones, cuya duración precisó de tratamiento médico-quirúrgico con reducción cerrada/manual del desplazamiento nasal y entre 21 y 30 días de curación, siendo 7 impeditivos para sus tareas habituales. Sobre las 21.00 horas del día 17 de diciembre de 2020, en el domicilio familiar, iniciaron una discusión, en el curso de la cual, el acusado, con el propósito de menoscabar la integridad física de Paloma y en presencia de la niña, se abalanzó sobre aquella y le empujó contra el marco de la puerta del baño, luego le empujó contra la cama y le propinó golpes en la cara, al tiempo que con el ánimo de menosprecio le decía "fea, gorda, puta, loca, no vales para nada, me tendrías que dar las gracias por estar contigo" y con el propósito de alterar su tranquilidad personal, le decía "estoy esperando a la policía, te vas a enterar, si le pasa algo a mi hija te mato, te voy a romper la cara" ocasionando a la víctima el consiguiente temor. A consecuencia de estos hechos Paloma sufrió lesiones consistentes en contusión región malar, erosiones en parte superior cara anterior del cuello, equimosis en cara posterior-lateral hemitorax izquierdo, esquimosis en cara latero-.externa del tercio distal brazo izquierda, equimosis en cara medial del tercio superior pierna derecha y equimosis en cara anterior del tercio proximal pierna izquierda cuya curación precisó una primera asistencia facultativa y entre 5 y 7 días ninguno impeditivo para sus tareas habituales."
Esta conducta es grave y revela un comportamiento que no puede transmitir valor o modelo educativo positivo de ninguna clase a una niña menor de edad. Como recoge la CEDAW, y recuerda la exposición de motivos del Decreto ley 26/2021, no puede sostenerse que el principio de mejor interés para el menor fundamente el mantenimiento de un derecho de relaciones personales con el padre maltratador basándose en la bondad del vínculo filial prescindiendo de valorar la adecuación de la persona para cumplir sus responsabilidades parentales y eludiendo su conducta violenta, psicológicamente y físicamente contra la madre.
Trinidad fue víctima de los dos actos violentos: el Sr. Jesus Miguel golpeó a su madre hasta romperle el tabique nasal, y volvió a golpearla y menospreciarla, en su presencia y cuando contaba tres años de edad por lo que ya tuvo consciencia de la situación. Que el Sr. Jesus Miguel tenga un comportamiento adecuado en el PEF no es suficiente para asegurar el bienestar de Trinidad pues lo que el tribunal debe garantizar no es solo su seguridad física sino también su bienestar psicológico. Nadie ha explorado a Aisha pero las vivencias sufridas le han causado, sin duda alguna, un daño psicológico que debe atenderse. El Sr. Jesus Miguel amenazó ante ella de muerte a su madre, siendo este un escenario especialmente terrible para una niña de corta edad.
Por todo ello y de conformidad con el artº 236-5 del CCat procede suspender el régimen de estancias y comunicaciones entre la menor Trinidad y su padre, el Sr. Jesus Miguel. Una vez extinguida su responsabilidad penal, este podrá instar el correspondiente procedimiento de modificación en el que deberá valorarse la situación de la menor pero también la situación del padre y la asunción de las pautas indispensables derivadas del curso contra la violencia de género que le ha sido impuesto como condición suspensiva de la pena de prisión."
-la Sentencia número 293/2022, de 6 mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Barcelona (11) , confirmó el régimen de visitas recogido en la Sentencia de instancia. La Sentencia justificó su pronunciamiento del siguiente modo:
"En el presente supuesto, el Sr. Edemiro ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona por sentencia dictada el 26 de febrero de 2021 (folios 1136 a 1139) por los hechos acontecidos el día 11 de marzo de 2018. Es cierto que la sentencia dictada por el juzgado de lo penal ha sido recurrida, pero debe tenerse en consideración que la sentencia valora un informe médico de la asistencia de urgencias de la Sra. Salvadora y la declaración del psiquiatra del Sr. Edemiro Dr. Luis Manuel. En estos autos consta también el informe elaborado por la psicóloga Dra. Adela que, al explorar al hijo mayor Severiano, recoge el relato del niño sobre lo sucedido, en el que manifiesta que tuvo que intervenir para que su padre dejara de pegar a su madre.
Pese a estos elementos, ni la psicóloga privada Sra. Amalia, ni el psiquiatra Sr. Luis Manuel ni la psicóloga Sra. Celestina, ni el EATAF apoyan una suspensión total del régimen de estancias entre el padre y los tres menores. Y es importante señalar que su intervención fue, en todo caso, posterior a los hechos, aunque no a la condena penal. Todos los informes reconocen la existencia de vínculo afectivo entre los niños y su padre aunque los dos hijos varones si presentan sufrimiento ante la situación familiar que determina la necesidad de su seguimiento psicológico. El EATAF (folios 566 a 572) concluye que los menores presentan sus necesidades básicas cubiertas tanto en un entorno familiar como en el otro. Afectivamente mantiene un vínculo con los dos progenitores, aunque se detecta una mayor vinculación con la madre y su núcleo. En la vista, la perito Sra. Amalia sostuvo que los menores reclamaban en relación al padre calidad del tiempo más que cantidad y sentirse más atendidos los momentos en los que permanecían en su domicilio.
La propia apelante, madre de los menores y abogada de profesión, no ha instado la suspensión total, sino que únicamente recurre el día intersemanal y en apoyo a su petición se centra en los incumplimientos del régimen intersemanal que de mutuo acuerdo habían establecido. Tales incumplimientos, a su entender, producían malestar a los menores. En su interrogatorio, la Sra. Salvadora reconoce que cuenta con el Sr. Edemiro si le falla la canguro pues entiende que es mejor que estén con él que con una tercera persona. Es más, es llamativo que tras haber salido el Sr. Edemiro del domicilio conyugal en marzo de 2018, cuando la Sra. Salvadora cambia también su domicilio, escoge precisamente un inmueble muy cercano al domicilio paterno.
El Sr. Edemiro está en tratamiento psiquiátrico por un DIRECCION000 desde 2017. El psiquiatra Dr. Luis Manuel ratificó su informe de 15 de abril de 2019 (folio 220) y sostuvo que el Sr. Edemiro está sujeto a tratamiento psiquiátrico por su trastorno con una enorme sujeción al tratamiento. Sostuvo que dicha situación no afectaba a sus capacidades parentales. Reconocía que, en algunos momentos, la situación anímica de los hijos lo habían llegado a superar, pero el psiquiatra entendió que era normal por el contexto de separación. No recordaba que esta conducta adictiva hubiera afectado a sus hijos.
La opinión de los dos hijos mayores - Severiano de 14 años y Pedro de 12 años, ha llegado al tribunal a través de los informes elaborados por los distintos expertos - EATAF, Dra. Adela, Sra. Amalia y Dra. Celestina- y Jacinta , de 5 años, carece de la madurez suficiente para formarse una opinión aun cuando ha sido igualmente examinada por los expertos antes mencionados.
Por tanto, y ante la posibilidad de suspender totalmente el régimen de estancias entre los menores y su padre de conformidad con el artº 236-5.3 del CCat, la Sala concluye que debe mantenerse el régimen de estancias pues de esta forma se preserva el interés de los tres menores sin que se advierta una situación de riesgo para ellos. Nos encontramos ante un episodio de violencia que está sujeto todavía a valoración judicial, aunque concurren indicios poderosos sobre su realidad. Fue un incidente grave hallándose presentes los menores. Este episodio se produjo en marzo de 2018 y no consta su reiteración ni en el pasado ni en fechas posteriores. La propia madre interesa el mantenimiento del régimen de estancias de gran amplitud pues no recurre la medida acordada en primera instancia de fines de semana alternos desde el viernes hasta el lunes y la mitad de los periodos vacacionales y ello pese a la necesidad de seguimiento psicológico de Severiano y Pedro y la corta edad de Jacinta. Tampoco el MF ha solicitado la suspensión del régimen. Y concurren en la causa informes psicológicos diversos que han puesto su atención en la situación de los tres menores sin que ninguno - Informe Adela, EATAF, Amalia, Celestina- propusiera al tribunal la necesidad de una interrupción de tales relaciones. Y respecto de la opinión de Severiano y Pedro, en ningún informe se recoge que pidan suspender sus relaciones con su padre.
La cuestión que se debate en esta alzada se centra exclusivamente en la tarde/noche intersemanal.
En el interrogatorio la Sra. Salvadora justificaba su petición en la experiencia vivida pues al inicio de la ruptura sí establecieron una tarde intersemanal. Sin embargo, tal como relata asimismo al EATAF, en más de una ocasión la canguro contratada por el padre se había olvidado de ir a buscar a Pedro lo que le había causado un claro perjuicio. En apoyo de su planteamiento, añadió que las visitas intersemanales generaban malestar en los menores por carecer de estabilidad dadas las obligaciones profesionales del padre y por no atender éste adecuadamente las tareas escolares de los mayores cuando estaban en su compañía. En este sentido en el informe del EATAF se destacan ciertos déficits en la organización de la cotidianeidad de sus hijos derivados de su dificultad de empatizar y conectar con las emociones de los menores como medio para poder anticiparse y priorizar sus necesidades. El equipo observa asimismo una tendencia a delegar la responsabilidad a terceros y baja capacidad de autocrítica.
Esta sala entiende que, desde el momento que tanto la madre como los expertos han validado el régimen de estancias de fines de semana alternos y de mitad de periodos vacacionales, y han valorado que es adecuado al interés de los hijos mantener esta relación paternofilial, no resulta coherente estimar que el régimen intersemanal vaya a colocarles en situación de riesgo o les vaya a poner en peligro. No se descarta que antes de dictarse la sentencia existieran incidentes en el cumplimiento del régimen, pero desde el momento en el que media una resolución judicial, la sujeción de cada progenitor a la exigencia de los deberes inherentes a la potestad partental y a los deberes de guarda no consta haya dado pie a nuevos incidentes. Debe destacarse que los problemas referidos en Severiano y Pedro por la psicóloga Sra. Amalia no son aplicables a Jacinta quien tiene una excelente relación con su padre. En el contexto de crisis familiar es importante mantener la relación fraternal y no introducir diferencias entre los hermanos pues precisamente Pedro denota una cierta sensación de exclusión en las preferencias paternas. Jacinta es muy pequeña y no tener contacto con su padre de forma semanal podría entorpecer la consolidación de su vínculo. Por otra parte, es importante reforzar la relación del Sr. Edemiro con sus hijos varones quienes no han sido preservados del conflicto hallándose en una situación casi de estrés postraumático al tener conocimiento de los problemas sexuales de su progenitor, conocimiento al que no debían haber tenido acceso. Refirió la Psicóloga Celestina en la vista que los dos niños ya no tenían una visión tan negativa del padre y su relación era mejor. Pedían más tiempo de calidad con su padre.
Por todo ello procede rechazar el recurso y confirmar la sentencia respecto del régimen de estancias por considerar que es adecuado al interés de los tres hijos menores de edad. Por supuesto, el mantenimiento de este régimen dependerá de la adecuación del comportamiento del Sr. Edemiro a las necesidades de sus tres hijos quienes precisan de su plena atención y que se involucre tanto en el ámbito afectivo como en el académico."
-la Sentencia número 213/2022, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real (12), acordó en un procedimiento de modificación de medidas del régimen de visitas establecido en favor del padre. La Sentencia explicó lo siguiente:
"En nuestro caso es un hecho, que no puede ponerse en cuestión, que se ha producido una modificación sustancial de las circunstancias tomadas en su día en consideración, al establecerse el régimen de visitas a favor del padre en la sentencia de 03/04/2013 pues, al margen de la condena previa del demandado en virtud de sentencia firme de fecha 07/10/2011 como autor de un delito de maltrato habitual cometido en el ámbito de la violencia de género, resulta que ha sido nuevamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 27/08/2015 por idéntico de malos tratos habituales siendo su víctima la demandante Dª Gracia; y nuevamente por sentencia de fecha 24/04/2019, confirmada por sentencia de esta Sección de fecha 30/09/2019, otra vez por delito de malos tratos habituales, un delito de coacciones y un delito leve de daños, siendo otra vez su víctima Dª Gracia.
/.../ En nuestro caso el demandado ha sido condenado en dos ocasiones con posterioridad al dictado de la sentencia cuya modificación se pretende, por delitos de malos tratos habituales y coacciones cometidos contra su pareja, la demandante, al punto que se encuentra cumpliendo condena y privado de libertad, pues en su última condena se le impuso, entre otras, la pena nada despreciable de veintidós meses de prisión por el delito de malos tratos habituales, por lo que, por disposición expresa del Art. 94.4º CC que contiene una presunción iuris et de iure respecto de cuál es el interés de los menores en estos casos, procede no fijar y por tanto, no suspender sino suprimir el régimen de visitas establecido a favor del padre en la sentencia de 03/03/2013, y todo ello por las razones expuestas."
-la Sentencia número 90/2022, de 17 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Oviedo (13), mantuvo la suspensión del régimen de visitas acordada en un procedimiento de modificación de medidas. La Sentencia reflejó lo siguiente:
"El recurrente fue condenado como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar, tipificado en el artículo 173.2 Código Penal sobre la persona de su pareja sentimental a una pena de un año, nueve meses y un día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante cuatro años y un día, y prohibición de aproximación a Doña Ascension a menos de 500 metros, a su domicilio y cualquier otro frecuentado por ella durante tres años y de comunicación por cualquier medio con ella durante el mismo plazo. Los hechos declarados probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo de 13 de enero de 2.021 son los siguientes: " La convivencia con el acusado se caracterizó por discusiones en las que llegó a ser maltratada física y psicológicamente en varias ocasiones: D. Severino se dirigía a su pareja diciéndole: "no vales para mujer", "una mujer tiene que atender siempre a su marido y traerle la ropa limpia y planchada", "no vales para atender la casa y atenderme a mí"; la aisló de su familia y amigos porque los criticaba, poniéndola en contra de ellos, saliendo habitualmente con amigos de él, salvo con Dª Noelia, con quien él no tenía apenas relación; estando Dª Ascension embarazada de siete meses, mientras hacían juntos la compra en un supermercado DIRECCION001 de DIRECCION002, ella colocó en el carro chocolate y dulces, reaccionando su pareja llamándola en alta voz gorda y fea, que dejara de comer, en presencia de otros clientes; se puso tan nerviosa que fue directa al lavabo del establecimiento donde llorando llamó a su amiga Noelia, que la recogió en su vehículo, yendo ambas a casa de la amiga, donde permaneció hasta que D. Severino fue a trabajar en su horario nocturno, momento en que la denunciante regresó al domicilio; en otra ocasión la Sra. Ascension cocinó pescado para comer y se le pegó a la plancha, entonces D. Severino comenzó a decirle que no valía para nada, que era una gitana, que no valía como mujer ni como madre, que ella comenzó a llorar muy agobiada y llamó a su amiga Noelia; que él llegó a tirar la comida y los platos al suelo rompiéndolos; en otra ocasión había quedado para tomar algo con Noelia; que su pareja estaba en la ducha; que fue al baño a decirle que se iba y él le reprochó que siempre estaba por ahí y que no saldría hasta que no le cortara las uñas de los pies, lo que hizo para poder salir de casa; que tras las discusiones él le pedía perdón, pues ella conocía su carácter fuerte pero que la quería; que en varias ocasiones la zarandeó agarrándola con fuerza de los brazos causándole moratones y dándole empujones a la altura del pecho contra la pared; el domingo 8 de abril de 2018 discutieron por la mañana porque D. Severino quería ir a comer fuera, pero ella no al haber pasado su hijo mala noche, vomitando; discutieron y ella decidió irse de casa, momento en que el acusado empujó el carrito del bebé y a ella contra el carrito al tiempo que le decía "muérete, hija de puta"; al día siguiente 9 de abril de 2018 D.ª Ascension fue al médico por crisis de ansiedad y llanto en consulta, y recetó tratamiento con ansiolíticos; fue derivada al Servicio de Atención Psicosocial del SESPA y diagnosticada de DIRECCION003) en un contexto de violencia de género, estando a tratamiento durante dos años aproximadamente. El 13 de junio, fecha de la denuncia, reclamó a su ex pareja la devolución de objetos personales, contestando éste "Qué ruina y rastrera yes", "Ya te las explicaré yo", "a ti y a quien haga falta". "
/.../
En este caso es precisamente la condena penal la que llevó al padre a solicitar la modificación del régimen de visitas existente para adaptarlo al cumplimiento de las penas. Y al interesar la madre la suspensión del régimen en aplicación del mismo, cuestiona el recurrente la procedencia de tal suspensión restando importancia al hecho por el que fue condenado, que califica de concreto y vinculado al conflicto que determinó el divorcio. Y, en segundo lugar, se funda en el cumplimiento del mismo sin incidencias desde su establecimiento, argumentando que es deseable para el menor el mantenimiento de la relación con ambos progenitores.
Sin embargo, ha de puntualizarse que los hechos por los que fue condenado no constituían un comportamiento aislado, ni fueron producto del momento de crisis de la convivencia. Por el contrario, debe repararse en que el recurrente fue condenado como autor de un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del art. 173.2 CP. Como señala la Sala 2ª del TS, así sentencia 609/2020 de 13 de noviembre, el rasgo definitorio del delito tipificado en el art. 173.2 CP es la relación de habitualidad que debe darse entre los actos de violencia física o psíquica realizados por el sujeto activo. Pero para declarar acreditada tal relación de habitualidad no basta con la sola realización de distintos actos de violencia, sino que es preciso que éstos se hallen vinculados por una proximidad temporal -tal como establece el art. 173.3 CP-, de modo que pueda declararse probada una situación de continuidad o permanencia en el trato violento en el entorno familiar, siendo por lo demás irrelevante si es una sola o son varias las víctimas del mismo. En este sentido, cabe afirmar ya que la realidad que el tipo penal pretende aprehender no es la mera acumulación o sucesión de actos violentos, sino -tal como viene asumiendo la doctrina y la jurisprudencia- la existencia de un clima de sometimiento y humillación hacia los integrantes del entorno familiar. Así, puede decirse que el elemento típico de la habitualidad incorpora un componente añadido de lesividad que trasciende el que se derivaría de la suma de los actos aislados de violencia, en tanto en cuanto la continuidad en el trato violento hacia uno o varios de los miembros del grupo familiar comporta un elemento diferencial que se puede cifrar en el menoscabo de la seguridad y libertad tanto de la víctima o víctimas directas de los actos violentos como, en su caso, de los demás integrantes del grupo familiar, que quedan igualmente afectados por esa atmósfera de sometimiento y continua vejación".
Y a partir de la conformación del citado delito, debe concurrir una prueba suficientemente sólida para justificar que las legales consecuencias previstas para preservar al menor de aquella situación lesiva para su seguridad y libertad deben ceder en el caso ante otras que avalen la conveniencia para el menor del establecimiento o mantenimiento de un régimen de visitas con el progenitor investigado o condenado por la comisión de uno de aquellos delitos. No lo puede ser la petición de que se reexaminen las pruebas o la transcendencia de los hechos considerados probados en una sentencia penal firme, como se pretende realizar por el recurrente. Como tampoco puede ser útil a tal efecto el desarrollo del régimen establecido en la sentencia de divorcio durante la tramitación del procedimiento penal. Es cierto que la continuidad de un determinado régimen durante un tiempo prolongado sin incidencias puede constituir un elemento de juicio que debe ser valorado junto con otros para determinar cuál ha de ser el interés preferente del menor, que actualmente tiene cuatro años, pero no puede fundarse exclusivamente en éste. Al respecto ninguna prueba se practicó y el ahora recurrente se limitó a proponer que se designara por el Tribunal a un psicólogo para la realización de " una prueba pericial de la unidad familiar a efectos de determinar el régimen adecuado para que los progenitores se relacionen con el hijo común", que no fue admitida por el Tribunal. Y en el recurso de apelación se reiteró la petición de prueba, trocando su objeto a la determinación de " la conveniencia de las medidas que propone don Luis en su demanda o en su caso que el profesional determine cuáles han de ser éstas en cuanto a la relación con el menor y las estancias previstas", petición dirigida a la acomodación del régimen al cumplimiento de la pena en la forma solicitada en la demanda, pero no a la concurrencia de circunstancias que aconsejen apartarse del criterio legal establecido para el caso de existencia de la condena penal, criterio general al que hemos de atenernos, conforme establece la sentencia recurrida."
-la Sentencia número 296/2022, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo (14), excluyó la suspensión del régimen de visitas. La Sentencia afirmaba lo siguiente:
"Y, con arreglo a ese precepto, lo que ha de cuestionarse ahora es el mantenimiento del régimen de visitas de la niña con el padre que viene establecido, en el que, como recoge, p. ej., la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 12ª, de 6 de mayo de 2022, la doctrina mayoritaria, al interpretar los cambios introducidos en aquel precepto por la Ley 8/2021, de 2 de junio y la posibilidad de mantener un régimen de relación pese a la existencia de procedimiento penal, " apunta, como elementos a considerar, el hecho de que ambos progenitores estén conformes en el establecimiento del régimen de estancias, la naturaleza de los hechos imputados, la presencia o no de los menores en los actos de violencia, la gravedad de los mismos, su reiteración y la existencia de informes técnicos que sostengan la necesidad de mantener las visitas". Circunstancias estas que no deja de contemplar por igual la citada STS de 27 de octubre de 2021 en la que se mantiene el régimen de estancias y visitas " que consideró adecuado....el informe psicosocial, y que se mantiene por entender que es positivo para los hijos que no se vean privados de la relación y contacto con su padre, al no advertir en los hechos probados en las sentencias condenatorias riesgo para su integridad y haber sucedido, como ya hemos dicho, hace tiempo y no constar nuevas condenas ni denuncias"
Algo que por igual ha de disponerse en el presente, cuando: - la apelada se ha limitado a aportar aquella sentencia penal, sin hacer alegación alguna relativa al régimen de visitas; - en las alegaciones que tiene realizadas en el procedimiento, con incidir en la situación de mal trato que había denunciado en su momento (inmediatamente antes del divorcio y que dio ocasión al inicio de un proceso penal sobreseído antes de la suscripción del convenio regulador, y también en la falta de respeto que manifestaba su contrario en las múltiples grabaciones aportadas por este), no ha mencionado cualquier acto de violencia del padre en relación con los hijos que apunte a un pronóstico negativo en su actuación futura; - el Ministerio Fiscal se muestra conforme con el mantenimiento de aquellas visitas, señalando la realidad objetiva de que en el proceso penal nada se resolvió en sentido contrario; - en el aludido informe psicológico se concluía, como queda indicado, en la oportunidad de un régimen de custodia compartida que se asentaba en el reconocimiento de la idoneidad del padre para el ejercicio de las funciones parentales, reclamando su establecimiento para reforzar esa figura en la vida de los menores. Lo que apunta inequívocamente a la importancia de mantener aquel régimen de visitas en interés -hoy- de la hija menor de edad, igualmente oída antes de la emisión de ese informe y en el que se mostraba conforme con el mantenimiento del régimen vigente; - y, en fin, lo que mostraban las conversaciones grabadas y aportadas al procedimiento era el abierto enfrentamiento y absoluta falta de entendimiento entre los interesados, y no la referencia a cualquier comportamiento del padre que permita apreciar, con un mínimo de certidumbre, el riesgo por su contacto con la menor, a la que en alguna de ellas se pretende apartar de toda discusión pese al intento de la madre de hacerla partícipe con una actuación que, como ya advertía la sentencia de instancia, no podía calificarse más que de inapropiada.
En consecuencia, se mantiene el régimen de visitas, si bien con la precisión -obligada a la luz de aquella sentencia- de que la recogida y restitución de la menor en los periodos de estancia con el padre deberá realizarla la persona de confianza que el mismo designe."
-la Sentencia número 292/2022, de 25 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (15), suprimió el régimen de visitas fijado en la sentencia de instancia. La Sala orensana destacaba lo siguiente:
"En el supuesto que aquí nos ocupa se incoó contra el padre un proceso penal por atentar contra la integridad física y psíquica de la madre, siendo condenado por sentencia de fecha 10 de marzo de 2021 como autor penalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar del art.153.1 y 3 del C.P, como se desprende del extracto de acontecimientos expuesto en el fundamento de derecho primero de esta resolución y aunque el equipo psicosocial del IMELGA, en el informe emitido en fecha 1 de julio de 2021, recomienda el establecimiento de un régimen de visitas entre el progenitor y el menor con entregas y recogidas en el PEF y su progresiva ampliación, en dicho informe también expone la existencia de algunas limitaciones en las habilidades paternofiliales del padre, que dificultan que pueda desarrollar una adecuado crianza del menor, recomendado la asistencia del padre a algún dispositivo para mejorar sus habilidades paternofiliales.
La juzgadora de instancia, en base a este informe pericial, entendió que la concesión al padre de un régimen de visitas, sin pernocta, redundaba en beneficio del menor, valoración que la sala considera adecuada a las circunstancias entonces concurrentes.
No obstante, los acontecimientos surgidos con posterioridad y la actual situación emocional del padre desaconseja mantener el régimen de visitas establecido en la sentencia.
Como se indicó en el fundamento de derecho primero, en marzo de 2022 el equipo técnico del PEF suspendió cautelarmente su intervención al apreciar una situación de riesgo para la estabilidad emocional del menor debido al estado anímico del padre que desestabiliza al menor. En la última visita del día 12 de marzo el padre se mostraba "muy intenso", "emocionado", "moviéndose de un lado para otro", utilizando "un tono elevado" y muy contrariado con la situación personal, manifestando al equipo "hallarse al límite" de que cuando está mal "recurre a beber" y "que después es peor", que "pasa muchas horas sin dormir", "que le cuesta todo" y que se va mal por no estar con su hijo. En la citada visita el niño se bloquea y acaban llorando el niño y el padre por lo que se avisa a la madre. El niño salió muy agobiado de la visita y la psicóloga a la que acude desde noviembre de 2021 emitió informe indicando que en las últimas sesiones nota cierto retroceso en el estado emocional del menor. Observa caos y desorden, representando el niño situaciones entre un niño y un adulto, donde el hombre adulto tiene accidentes de coche, atropella a otras personas, el adulto abandona al niño, el niño no entiende el comportamiento del adulto y no se siente seguro. Recomendando la psicóloga que el menor no tenga contacto con su padre, hasta que se estabilice y se recupere emocionalmente.
El día 15 de marzo llama la abuela paterna del menor al PEF informando que el padre no está bien y no acudirá al intercambio. El día 18 de marzo el equipo llama al padre quien manifiesta que no está bien y se muestra reacio a hablar con los técnicos. Al día siguiente el equipo intenta contactar de nuevo con el padre sin conseguirlo.
Teniendo en cuenta que conforme al artículo 752 de la LEC estos procesos han de decidirse con arreglo a loa hechos que haya sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento y de las amplias facultades que asisten al juez para adoptar de oficio aquellas decisiones que aconseje el superior interés del menor sin someterse al principio dispositivo y de rogación de parte.
Ante la situación expuesta, el interés prioritario del menor aconseja suprimir las visitas y el contacto entre el padre y el menor sin perjuicio de que a través del incidente de modificación de medidas, el padre pueda solicitar en el futuro que se fije un nuevo régimen de visitas con el menor acreditando haber superado los problemas de consumo de alcohol que padece, haber mejorado su estado anímico y emocional así como sus habilidades paternofiliales para lo cual se reitera la recomendación realizada por los técnicos del IMELGA de que asista a algún tipo de terapia y recabe ayuda profesional."
La Sentencia número 455/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lugo (16), rechazó la fijación de un régimen de visitas. La resolución razonó lo siguiente:
"(...) la Sala considera, a la vista del párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil que hemos transcrito, que no procede establecer un régimen de visitas del progenitor Don Eutimio con su hijo Íñigo, pues dicho precepto legal establece que " No procederá el establecimiento de un régimen de visita o estancia, y si existiera se suspenderá, respecto del progenitor que esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género". Y en nuestro caso consta acreditado documentalmente que el padre está incurso en dos procedimientos penales por presuntas infracciones en el ámbito de la violencia de género contra la progenitora Doña Inés, habiéndose acordado una orden de alejamiento del padre respecto de la apelante y habiéndose presentado ya en uno de dichos procedimientos penales escrito de acusación por parte del Ministerio Fiscal, en el que se califican los hechos como constitutivos de cinco delitos de maltrato en el ámbito de la violencia de género (uno de maltrato físico y psíquico habitual y cuatro delitos de maltrato de obra sin causar lesión), solicitándose en su escrito de acusación por el Ministerio Público para Don Eutimio penas de prisión que sumadas totalizan algo más de cinco años y peticiones de prohibición de acercamiento a la persona de Doña Inés y de comunicación con ella que sumadas ascienden a 11 años.
La finalidad de la norma contenida en el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil es la de atender al interés superior del menor. Dicho precepto dispone también que "No obstante, la autoridad judicial podrá establecer un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial". Se requiere para el establecimiento de un régimen de visita, comunicación o estancia, en casos como el presente en que el progenitor está incurso en un proceso penal por presuntas infracciones penales de las contempladas en el citado precepto legal, la previa evaluación de la situación de la relación paternofilial para asegurar que se da protección al interés superior del menor, considerando la Sala, tras un examen de todo lo actuado, que no se ha practicado en el presente procedimiento una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que determine que el régimen de visitas a favor del padre que estableció la sentencia de instancia atiende al superior interés del menor. No consta tampoco una prueba suficientemente sólida para justificar que la regla general de prohibición de establecer un régimen de visita o estancia al progenitor que está incurso en un proceso penal a que se refiere el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil deba en este caso ceder para establecer un régimen de visitas a favor de Don Eutimio, no habiéndose practicado prueba suficiente ni una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que avale la conveniencia para el menor del establecimiento de un régimen de visitas con su padre. La circunstancia de que se vinieran desarrollando unas visitas un día cada dos semanas (visitas que, tal como se puso de manifiesto en el acto del juicio, habían dejado de desarrollarse desde hacía algunas semanas) podría constituir un elemento de juicio a valorar junto con otros para determinar cuál ha de ser el interés preferente del menor, pero sin embargo considera la Sala que dicha circunstancia de que se vinieran desarrollando unas visitas un día cada dos semanas no puede en este caso fundamentar en exclusiva y por sí sola el interés del menor y por tanto el establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre, pues estimamos que no se ha realizado en el procedimiento una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial, tal como exige el citado artículo 94 del Código Civil. No obran en autos informes ni una prueba pericial psicosocial en los que se haya evaluado la situación de la relación paternofilial y que aconsejen apartarse del criterio legal de no establecimiento de un régimen de visita o estancia en el caso presente en el que el progenitor (Don Eutimio) está incurso en dos procedimientos penales por presuntas infracciones penales de las contempladas en el precepto legal citado, conforme hemos señalado.
Vemos, además, que la madre manifestó en la vista celebrada en primera instancia que el niño llora cuando marcha a las visitas con el padre y que vuelve de las mismas intranquilo y nervioso, lo que refuerza la necesidad de que se hubiera practicado en el procedimiento la previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que exige el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil, vista en la que además se puso de manifiesto que Don Eutimio no había satisfecho ninguna cantidad en concepto de pensión alimenticia desde el nacimiento del hijo. Advertimos también que el padre no ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto por la madre, escrito de oposición en el cual hubiera podido argumentar alegatos facticos y/o jurídicos contrarios a la pretensión de la apelante y del Ministerio Fiscal de que no se establezca a favor del padre un régimen de visitas con su hijo.
El Ministerio Fiscal, que actúa en interés del menor, ya en sus conclusiones en el acto del juicio celebrado en primera instancia solicitó que no se estableciera un régimen de visitas a favor del padre, habiéndose adherido el Ministerio Público al recurso de apelación interpuesto por Doña Inés, señalando en su informe obrante en autos que tras la reforma operada en el artículo 94 del Código Civil y constando acreditada la existencia de procedimientos de violencia de género en curso entre las partes, no procede la adopción de ningún régimen de visitas con el menor, sin perjuicio de que tras el resultado de dichos procedimientos penales, en su caso, pueda instarse una modificación de medidas.
Compartimos la postura del Ministerio Fiscal y estimamos, por lo tanto, que no procede el establecimiento de ningún régimen de visita ni estancia de Don Eutimio con su hijo Íñigo, pues consideramos, en definitiva, que encontrándose el mismo incurso en dos procesos penales por presuntas infracciones penales de las contempladas en el párrafo cuarto del artículo 94 del Código Civil y no procediendo por ello, conforme a dicho artículo, el establecimiento de un régimen de visita o estancia, no se ha procedido sin embargo en el presente procedimiento, tal como exige dicho precepto legal, a una previa evaluación de la situación de la relación paternofilial que determine que el interés superior del menor aconseja el régimen de visitas establecido en la sentencia recurrida, de modo que con estimación de este motivo del recurso, se acuerda revocar y dejar sin efecto el régimen de visitas del menor Íñigo con su padre Don Eutimio establecido en dicha sentencia, acordando que no procede el establecimiento de ningún régimen de visita ni estancia de Don Eutimio con su hijo Íñigo.
La decisión que adoptamos lo es sin perjuicio de que a la vista del resultado de los procedimientos penales indicados pueda, en su caso, instarse por el padre lo que estime procedente en un posterior procedimiento de modificación de medidas donde puedan valorarse con plenitud de prueba las circunstancias que concurran en ese momento y la situación de la relación paternofilial."
-la Sentencia número 771/2022, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz (17), redujo el régimen de visitas establecido en la sentencia de instancia. La Sentencia recogía lo siguiente:
"En el presente caso, ha quedado acreditado que el padre fue condenado por delito de violencia de género, hechos cometidos en presencia del menor, apreciándose la atenuante de embriaguez, siendo condenado también con posterioridad en un segundo procedimiento por delito de quebrantamiento de condena y amenazas leves.
En el seno de las Diligencias Urgentes se dictó Auto en el que se acordó de mutuo acuerdo el régimen de visitas que hoy solicita la apelante. En la sentencia recurrida no se mantiene dicho régimen de visitas más restrictivo, sino que se establece un régimen normalizado de fines de semana con pernocta y vacaciones por mitad, que se fundamenta por la juzgadora a quo en los siguientes términos: "Valorando la prueba practicada no queda acreditado que el padre presente algún tipo de adición o problema abusivo de consumo de alcohol que exija restringir el régimen de visitas. Se ha de partir de la base de la tutela del superior interés del menor que pasa, y así se mantiene por la jurisprudencia, por mantener con ambos progenitores la máxima relación posible, promoviéndose incluso la guarda y custodia compartida como medio de que el menor vea disminuido el sentimiento de pérdida y a su vez permite a ambos progenitores ejercer su derecho deber de crianza, educación y atención a su hijo conforme el artículo 154 del C.c ., y ello salvo acreditadas circunstancias que lo impidan, siempre desde ese prisma del interés del hijo, de su protección y salvaguarda de sus derechos, o que venga determinado por disposición legal. Queda acreditado, como no puede ser de otro modo, que el demandado cometió un delito de maltrato y amenazas en los términos que quedaron recogidos en los hechos probados de la sentencia firme, dictada de conformidad por este Juzgado, y que a la fecha de comisión de tales hechos, el 11 de septiembre de 2020, estaba bajo los efectos del alcohol que mermaba ligeramente sus capacidades intelectivas y volitivas. Pero no hay otra prueba de que presente algún tipo de dependencia a estas sustancias que pueda incidir negativamente en el cuidado de su hijo. Con ello no hay razones acreditadas para sustentar la limitación de la relación paterno-filial, debiendo acudirse al régimen ordinario de pernoctas y vacacional. Para ello también se toma en consideración la edad del niño, que ya tiene 8 años de edad y con ello la suficiente autonomía y en cuanto a la referencia del domicilio paterno, éste continúa residiendo en el que fue el hogar familiar durante 10 años, por lo que es un entorno conocido y familiar para el menor pues es donde ha vivido toda su vida hasta la ruptura de la relación. Si bien, y como remarca la actora, tal régimen no se llevará a cabo en cuanto el padre presente síntomas de encontrarse bajo los efectos de bebidas alcohólicas u otras sustancias y ello quede acreditado."
Esta Sala no comparte la anterior valoración. Estimamos que sí ha quedado acreditada la adicción del padre al consumo de bebidas alcohólicas, como demuestra la apreciación de la atenuante de embriaguez cuando cometió el delito de violencia de género, en presencia del menor, por lo que en aras de preservar la seguridad del menor, resulta procedente acceder a lo interesado por la apelante, que pasa en primer lugar, por un régimen de visitas de mutuo acuerdo, que permita que en caso de que se produzca la deshabituación, puedan normalizarse las visitas y, en caso contrario, regiría el régimen de visitas solicitado con carácter subsidiario, sin pernocta, pudiendo incluso llegar a suspenderse si presenta el padre en el momento de recoger al hijo síntomas evidentes de embriaguez o consumo de otras sustancias que le limiten sus obligaciones paterno filiales."
La Sentencia número 290/2022, de 14 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria (18), excluye la fijación de un régimen de visitas. La resolución argumenta lo siguiente:
"(...) tomando en consideración el tenor literal del art.94 Cc , nada tiene que objetar la Sala a la decisión del Juzgado de Primera Instancia de no establecer un régimen de visitas en relación con la menor, ni tan siquiera a través del Punto de Encuentro, como se plantea en el recurso como petición subsidiaria. Ello, habida cuenta que la citada resolución se encuentra plenamente justificada, dado que, en el presente caso, se ha acreditado que se ha incoado un procedimiento penal contra el ahora apelante por malos tratos del artículo 153 del Código Penal y un delito de amenazas del artículo 171 del Código Penal , habiéndose dictado orden de protección respecto de la víctima por tales hechos. Como así lo indica la sentencia apelada.
No puede entenderse, por tanto, a la vista del contenido del art.94 Cc , que se haya vulnerado la presunción de inocencia del recurrente, toda vez que, como se ha señalado, basta con que el progenitor esté incurso en un procedimiento penal de los mencionados en dicho precepto legal o con que existan indicios de violencia de género o doméstica, para no acordar o suspender el régimen de visitas.
Cierto es que el art.94 Cc prevé una excepción, en tanto que otorga a la autoridad judicial la posibilidad de establecer "un régimen de visita, comunicación o estancia en resolución motivada en el interés superior del menor o en la voluntad, deseos y preferencias del mayor con discapacidad necesitado de apoyos y previa evaluación de la situación de la relación paternofilial." No obstante, se trata de una facultad, y no de una obligación, que el legislador ha concedido al Juzgador, que a la hora de tomar dicha medida en interés del menor, deberá atender a la conveniencia de que la vida y desarrollo del menor tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.
En el presente caso, lo relevante es preservar al menor de situaciones lesivas para su seguridad y libertad, sin que se haya acreditado por el recurrente que concurran circunstancias que avalen de forma sólida la oportunidad de establecer de un régimen de visitas con el progenitor investigado por los delitos mencionados, apartándonos del criterio general del art.94 Cc , al cual, en opinión de la Sala, hay que atenerse, de conformidad con la sentencia recurrida."
Cabe añadir, finalmente, una referencia a la Sentencia número 106/2022, de 13 de septiembre, del Tribunal Constitucional (19), que desestimó por unanimidad el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la regulación dada a los arts. 94.4 y 156-2 del Código Civil por la Ley 8/2021, de 2 de junio.
La Sentencia rechaza que exista infracción del art. 39 de la Constitución. En este sentido, indica que:
"Para examinar si la regulación impugnada respeta el principio de protección del interés superior del menor es obligado efectuar una lectura, que alejada del encorsetamiento en los dos primeros incisos del párrafo cuarto del art. 94 CC, examine el precepto impugnado de modo conjunto y sistemático. El artículo impugnado se inserta en el título IV del libro primero del Código civil, intitulado "Del matrimonio" y en el capítulo IX del mismo: "De los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio" ( arts. 90 a 101). En el art. 92.2 CC se establece que en el marco de los procedimientos de separación, nulidad y divorcio el juez cuando deba adoptar cualquier medida sobre el cuidado y la educación de los hijos menores -en coherencia con el art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño y el art. 24 CDFUE-, velará por el cumplimiento de su derecho a ser oídos, y emitirá una resolución motivada en el interés superior del menor. Y antes de acordar el régimen de guarda, el juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, las partes o miembros del equipo técnico judicial, o del propio menor ( art. 92.6 CC). Específicamente -entrando en el análisis del art. 94 CC del que se impugna parte de su párrafo cuarto-, en relación con el establecimiento de un régimen de visitas y comunicaciones, es de observar que le corresponde a la autoridad judicial determinar el tiempo, modo y lugar en que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores podrá ejercitar el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Dicha resolución se adoptará previa audiencia del hijo y del Ministerio Fiscal, pudiendo limitar o suspender el referido derecho si se dieran circunstancias relevantes que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial ( párrafos primero y tercero del art. 94 CC). Expuesto lo anterior, es claro que la redacción del párrafo cuarto del art. 94 CC, cuya valoración desde un prisma técnico no nos corresponde, en modo alguno contraviene el art. 39 CE, ni la doctrina que lo interpreta y que ha sido expuesta, ni tampoco los convenios internacionales que le sirven de pauta interpretativa. En efecto, el precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de visitas o estancias como afirman los recurrentes, sino que atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad" ( apartado 4 del art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género -en adelante LOVG-, introducido por la disposición final décima de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio), por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia (art. 1.1 LOVG). Así resulta claramente si en la lectura del párrafo cuarto no se omite su inciso tercero, que atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de visitas, comunicación y estancias a la autoridad judicial, que deberá motivarla en atención al interés del menor. Ciertamente en alguno de los supuestos referidos en los dos primeros incisos del párrafo cuarto, será la valoración de la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos. Esa decisión, frente a lo que afirman los recurrentes, se atribuye por el párrafo cuarto del art. 94 CC exclusivamente a la autoridad judicial en los casos en que así lo estime necesario o conveniente en resolución motivada en el interés superior del menor podrá optar por no privar al progenitor del régimen de visitas y estancias, o adoptar medidas "menos radicales" ( STEDH, de 23 de junio de 2020, asunto Omorefe c. España, § 59) restringiendo y limitando el derecho, si con ello logra conjurar los riesgos que sobre el menor se ciernen y satisface la continuidad de la relación paternofilial. Por todo ello, puede concluirse que el párrafo cuarto del art. 94 CC, carece del automatismo que predican los recurrentes y no predetermina legalmente la privación del régimen de visita o estancia a ninguno de los progenitores. Es la autoridad judicial la que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias, y lo deberá hacer guiada por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE). A tal fin, el precepto impugnado no limita la posibilidad de que el órgano judicial valore la gravedad, naturaleza y alcance del delito que se atribuye a un progenitor o a ambos, ni su incidencia en la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, así como las concretas circunstancias del caso. De este modo, a diferencia de lo que afirman los recurrentes, el precepto impugnado faculta a la autoridad judicial para que pondere entre otras las consecuencias irremediables que el trascurso del tiempo de duración de la instrucción puede tener para las relaciones entre el niño y los progenitores que no viven con él (por todas, STEDH Saleck Bardi c. España, § 52), el carácter provisional de la condición de investigado en un proceso penal, así como, su deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal. Dichas medidas, desde luego, pueden ocasionar la pérdida de los derechos dimanantes de la patria potestad si el interés superior del menor, que puede incluir la seguridad de la víctima, no se puede garantizar de ninguna otra forma ( art. 45 del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011). Por todo lo expuesto, debe descartarse la inconstitucionalidad del párrafo cuarto del art. 94 CC."
Asimismo, la Sala descarta la existencia de vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE). El Tribunal afirma que:
"(...) los recurrentes reprochan a la expresión utilizada en el párrafo cuarto del art. 94 CC en la redacción dada por la Ley 8/2021: "incurso en un proceso penal iniciado", un defecto de técnica legislativa, pues consideran que, si el precepto precisa aclarar que el proceso penal debe estar iniciado, es porque cabe la posibilidad de que el progenitor se halle incurso en un proceso penal no iniciado. A ello añaden que no existe concepto legal que describa la situación de estar incurso en un proceso penal. Lo que vienen a cuestionar los recurrentes es la utilización de la expresión "estar incurso en un procedimiento penal", al considerar más reconocibles otras como denunciado, querellado, investigado, procesado. En efecto, los propios recurrentes, pese a afirmar de modo genérico que la indicada expresión "aboca a una incertidumbre insuperable", sostienen que "incurso en un proceso penal iniciado", puede tratar de excluir los supuestos en los que no se haya resuelto sobre la denuncia o querella. De este modo, admiten la posibilidad de que la cuestionada locución, al adjetivar "incurso en un proceso penal" con "iniciado", excluya los procedimientos penales pendientes de una decisión sobre su admisión. Por lo que, al margen de las dudas interpretativas que los recurrentes atribuyen al precepto, no está en entredicho la previsibilidad y certeza de la norma. Como hemos afirmado anteriormente el juicio de constitucionalidad no es un juicio de técnica legislativa, pues no es este tribunal "juez de la calidad técnica de las leyes", en su triple dimensión de corrección técnica, oportunidad o utilidad de las leyes ( STC 341/1993, de 18 de diciembre, FJ 2; con posterioridad, STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9), sino "vigilante de su adecuación a la Constitución" ( STC 40/2018, de 26 de abril, FJ 8). El control de constitucionalidad se detiene en los "defectos de técnica legislativa" [ STC 225/1998, de 25 de noviembre, FJ 2 A)], en "la perfección técnica de las leyes" [ SSTC 226/1993, de 8 de julio, FJ 4, y 225/1998, FJ 2 A)], en su "corrección técnica" ( STC 341/1993, de 18 de noviembre, FJ 2), pues el principio de conservación de la ley opera de freno en este ámbito ( STC 37/1981, de 16 de noviembre, FJ 5). No debe olvidarse por otra parte "que numerosas leyes utilizan, necesariamente, fórmulas más o menos imprecisas cuya interpretación y aplicación dependen de la práctica judicial" ( STEDH de 25 de mayo de 1993, asunto Kokkinakis c. Grecia, § 40). "Por tanto, en cualquier sistema jurídico, por muy clara que sea la redacción de una disposición legal, incluso en materia penal, existe inevitablemente un elemento de interpretación judicial. Siempre será necesario dilucidar las cuestiones dudosas y adaptarse a los cambios de situación. Por otra parte, la certeza, aunque muy deseable, se acompaña a veces de una rigidez excesiva" ( STEDH de 12 de febrero de 2008, asunto Kafkaris c. Chipre, § 141). En todo caso, la naturaleza de las medidas restrictivas de derechos contenidas en la norma cuestionada y su interpretación sistemática, permite afirmar que si la autoridad judicial decidiera la suspensión del régimen de visitas, respecto del progenitor denunciado o querellado que hubiera sido imputado por cualquiera de los delitos que el párrafo cuarto del art. 94 CC señala, habrá de hacerlo mediante una resolución motivada, en la que valore la relación indiciaria del progenitor con los hechos delictivos que han dado lugar a la formación del proceso penal. Por lo expuesto, debe descartarse la vulneración del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE)."
Asimismo, la Sentencia descarta la existencia de de vulneración del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE) y de la reserva de ley orgánica ( arts. 81.1 y 122 CE). La resolución argumenta lo siguiente:
"(...) debe rechazarse que el segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94.2 CC cuando atribuye al juez del orden jurisdiccional civil valorar si de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas resultan indicios fundados de violencia doméstica o de género, como circunstancia a tomar en consideración para privar o suspender el régimen de visitas o estancias, vulnere el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el principio de reserva de ley orgánica. En efecto, establecer que el juez civil, debe tomar en consideración la existencia de indicios de violencia doméstica o de género a los efectos de adoptar una decisión sobre el régimen de estancias, comunicaciones y visitas, no supone la atribución de competencia al juez de primera instancia distinta de la que tiene en este ámbito y menos aún menoscaba la competencia propia del orden jurisdiccional penal. El precepto recurrido, ni modifica el marco de atribución de jurisdicción y competencia que diseña con carácter general la Ley Orgánica del Poder Judicial a los juzgados de primera instancia e instrucción ( arts. 85, 87.1 LOPJ) o de violencia sobre la mujer ( arts. 87 ter.1 a 4 LOPJ), ni tan siquiera dicho marco queda afectado por la regulación impugnada. Es por ello que carece de sustento la pretendida vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley ( art. 24.1 CE). Finalmente, conforme a lo expuesto, tampoco se vulnera el principio de reserva de ley orgánica ( arts. 81.1 y 122.1 CE), no solo porque el precepto recurrido no efectúa una atribución del conocimiento de asuntos al juez de primera instancia distinta a la que ya tenía, sino porque además la reserva de ley orgánica ( art. 122.1 CE), no se proyecta a la fijación de las reglas fundamentales de la competencia, material y territorial, al bastar que tales reglas vengan establecidas por una ley en sentido estricto ( STC 93/1988, FJ 4), y que no se excepcione frontalmente o contradiga "el diseño que de los distintos órdenes jurisdiccionales haya establecido la ley orgánica" ( STC 128/2018, FJ 3). En conclusión, debe rechazarse que el apartado cuarto del art. 94 CC, en la redacción que le ha dado la Ley 8/2021 (art. 2.10), vulnere el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE) o la reserva de ley orgánica ( arts. 81.1 y 122 CE).
Por último, el Tribunal excluye la existencia de vulneración del art. 117 CE en relación con el art. 39 CE por atribuir en determinadas circunstancias a un progenitor la decisión de que los hijos e hijas menores de edad reciban atención y asistencia psicológica. Así, la Sentencia expresa lo siguiente:
"Los diputados recurrentes consideran que en la medida que el art. 156 CC, en la redacción que le da la reforma, prevé "la privación automática de la patria potestad" con relación al progenitor que se halle en determinadas circunstancias, omitiendo la intervención del órgano judicial, se produce una infracción del mismo tipo que la que los recurrentes exponen en relación con el art. 94.4 CC. Consideran que al "limitar o privar a uno de los progenitores de facultades" sin que exista resolución judicial y sin dar opción al órgano judicial de constatar la bondad de la decisión adoptada por el otro progenitor, se vulnera el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE, al suponer bien una injerencia del legislador en el ejercicio de la potestad jurisdiccional o dar preferencia injustificadamente a lo que pueda decidir un progenitor. El párrafo segundo del artículo 2.19 de la misma ley, en la redacción que confiere al artículo 156 párrafo segundo CC, tiene la siguiente redacción: "Dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente. Lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación. Si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos". Los diputados recurrentes proyectan las razones por las que consideran inconstitucional el art. 94.2 CC -por infringir el art. 117 CE en relación con el art. 39 CE- al art. 156.2 CC. Es por ello que debemos remitirnos a la doctrina expuesta en el fundamento jurídico tercero para descartar que la atribución por dicho precepto a uno de los progenitores de la facultad de decidir -en los supuestos que dicho precepto establece- sobre la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, informado previamente a otro progenitor, sea contrario al principio de exclusividad jurisdiccional ( art. 117.3 CE), máxime cuando dicha decisión no está exenta del control judicial. Por otra parte, ni se advierte, ni se argumenta por los recurrentes, que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro, en los supuestos que el precepto establece -caracterizados por un claro enfrentamiento y hostilidad entre ambos progenitores-, y por tanto, por la dificultad de alcanzar un acuerdo, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria, o contravenga el interés del menor ( art. 39 CE). Debe recordarse que cuando lo que está en juego es la depuración del ordenamiento jurídico, es carga del recurrente no solo la de abrir la vía para que el Tribunal pueda pronunciarse, sino también la de colaborar con la justicia del Tribunal mediante un pormenorizado análisis de las graves cuestiones que se suscitan, por lo que es justo hablar de una carga del recurrente y en los casos en que esta no se atiende, de una falta de diligencia procesalmente exigible, como es la de ofrecer la fundamentación que razonablemente es de esperar [por todas, SSTC 44/2015, de 5 de marzo, FJ 4 b), y 62/2016, de 17 de marzo, FJ 3]. Por todo lo razonado, se desestima la vulneración del principio de exclusividad jurisdiccional ( art. 117.3 CE), en relación con el art. 39 CE y, con ello, el recurso en su integridad.
Conclusiones:
El derecho de comunicación y visitas del progenitor que no ostenta la guarda y custodia permanente del hijo menor de edad es un derecho de configuración legal del que el padre podrá gozar en los términos que le reconozca la ley y se señale judicialmente.
En realidad, se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo menor al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos, por dicho motivo solo podrá limitarse o suspenderse cuando su ejercicio perjudique al menor.
Uno de los supuestos previstos para la suspensión de las visitas del padre se produce cuando existen episodios de violencia física o psíquica hacia el otro progenitor o bien contra el propio hijo por parte de quien pretende el derecho de visitas.
Las medidas contenidas en los párrafos cuarto y quinto del art. 94 del C. Civil son lala concreción del principio general contenido en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que declara que, a los efectos de la interpretación y aplicación en cada caso del interés superior del menor, se debe tener como criterio general, entre otros, el de la conveniencia de que su vida y desarrollo tenga lugar en un entorno familiar adecuado y libre de violencia.
De esta forma la imputación o sujeción a un progenitor a investigación judicial por uno de los delitos antes referidos comporta con carácter general la no atribución o suspensión de visitas con los hijos, regla general que podrá excepcionarse, salvo que el progenitor se encuentre en razón de aquellos delitos en prisión -provisional o en cumplimiento de una pena-, por la concurrencia de circunstancias que debidamente motivadas lleven a considerar que el interés superior del menor aconseje adoptar una decisión en sentido contrario.
La modificación establece, de forma prioritaria, la suspensión del régimen de visitas del padre investigado por maltrato, aunque esta medida no se aplica automáticamente, de tal forma que cuando se entienda que la adopción del régimen de visitas redundará en el interés de los menores, a pesar de la existencia de un procedimiento por violencia de género, se acordará.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA:
(1) Sentencia número 729/2021, de 27 de octubre, del Tribunal Supremo (1); Recurso: 445/2021; Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN;
(2) Sentencia número 519/2021, de 9 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso número 599/2021; Ponente: Dª. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ;
(3) Sentencia número 29/2022, de 2 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso número 734/2021; Ponente: D. JOSE FERRER GONZALEZ;
(4) Sentencia número 20/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Pontevedra; Recurso número 845/2021; Ponente: D. IGNACIO DE FRIAS CONDE;
(5) Sentencia número 75/2022, de 3 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña; Recurso número 455/2021; Ponente: PABLO SOCRATES GONZALEZ-CARRERO FOJON;
(6) Sentencia número 231/2022, de 12 de septiembre de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Recurso número 266/2022; Ponente: D. ANGEL MANUEL PANTIN REIGADA;
(7) Sentencia número 24/2022, de 13 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Jaén; Recurso número 1767/2021; Ponente: Dª. MONICA CARVIA PONSAILLE;
(8) Sentencia número 112/2022, de 16 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso número 577/2021; Ponente: Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ;
(9) Sentencia número 251/2022, de 27 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso número 759/2021; Ponente: Dª. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA;
(10) Sentencia número 244/2022, de 7 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Barcelona; Recurso número 1167/2021; Ponente: Dª. MERCEDES CASO SEÑAL;
(11) Sentencia número 293/2022, de 6 mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 12ª) de Barcelona; Recurso número 1146/2021; Ponente: Dª, MERCEDES CASO SEÑAL;
(12) Sentencia número 213/2022, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Ciudad Real; Recurso número 577/2021; Ponente: Dª. MARIA ALMUDENA BUZON CERVANTES;
(13) Sentencia número 90/2022, de 17 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Oviedo; Recurso número 643/2021; Ponente: D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA;
(14) Sentencia número 296/2022, de 20 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Oviedo; Recurso número 241/2022; Ponente: D. JAVIER ALONSO ALONSO;
(15) Sentencia número 292/2022, de 25 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso número 941/2021; Ponente: Dª. MARIA DEL PILAR DOMINGUEZ COMESAÑA;
(16) Sentencia número 455/2022, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Lugo; Recurso número 499/2022; Ponente: D. DARIO ANTONIO REIGOSA CUBERO;
(17) Sentencia número 771/2022, de 26 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz; Recurso número 456/2022; Ponente: Dª. NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO;
(18) Sentencia número 290/2022, de 14 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Soria; Recurso número 281/2022; Ponente: Dª. MARIA JESUS SANCHEZ CANO;
(19) Sentencia número 106/2022, de 13 de septiembre, del Tribunal Constitucional; Recurso número 5570/2021; Ponente: D. SANTIAGO MARTINEZ-VARES GARCIA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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