El art. 92.7 del C. Civil dispone que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.
Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.
Al interpretar este precepto y como es natural, el Tribunal Supremo viene distinguiendo entre denuncias y condenas. Aquellos procedimientos penales que terminan siendo sobreseídos no impiden, por lo común, el establecimiento de un régimen de custodia compartida. Por el contrario, si existen condenas la custodia compartida queda excluida. Y, por supuesto, también la exclusiva.
La Sentencia número 729/2021, de 27 de octubre, del Tribunal Supremo (1), revocó la custodia compartida concedida por la Audiencia Provincial en el caso de un progenitor que fue condenado por un delito de maltrato sin lesión y por un delito leve de vejaciones. El Supremo argumentó lo siguiente:
"Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres. En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua."
La Sentencia número 372/2021, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo (2), también rechazó una custodia compartida por la existencia de indicios de criminalidad sobre un progenitor por la posible comisión de un delito del art. 153.1 del CP , por haber agredido a la que entonces era su mujer. La Sala Primera expuso lo siguiente:
"Pues bien, en atención a las circunstancias expuestas, procede dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia."
De igual modo, la Sentencia número 175/2021, de 29 de marzo, del Tribunal Supremo (3), también excluye la custodia compartida en el caso de un padre condenado por un delito de maltrato habitual del art. 173.2.3 del C. Penal. En esa resolución, se efectuaron las consideraciones siguientes:
"En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente."
La Sentencia número 729/2021, de 27 octubre, del Tribunal Supremo (4), rechazó un régimen de custodia compartida de los hijos menores. La Sala de Casación resaltó lo siguiente:
" En el supuesto que juzgamos se dictó por el Juzgado de lo Penal de Cáceres el 17 de julio de 2019 una sentencia condenatoria de D. Felix por un delito de violencia de género, maltrato, del art. 153.1 y 3 CP cualificado por producirse en el domicilio común (por el que se le impone pena de prisión de nueve meses y un día, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros a D.ª Verónica, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así como de comunicar con ella por ningún medio, por dos años), y por un delito leve continuado de vejaciones injustas del art. 173.4 CP (por el que se le condena a 20 días de localización permanente en domicilio diferente y alejado de D.ª Verónica y prohibición de aproximarse en un radio no inferior a 100 metros, así como de comunicar con ella por ningún medio por seis meses menos un día). Esta resolución fue confirmada en apelación por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, sentencia nº 37/2020, de 3 de febrero , que recoge como relato de hechos probados:
"1.- Que el día 13 de julio de 2016 tuvo lugar entre el acusado Felix, mayor de edad y carente de antecedentes penales y su entonces esposa Dª. Verónica, en el domicilio común sito en la calle DIRECCION003 nº NUM004 de DIRECCION004, una discusión en el transcurso de la cual el acusado zarandeó a su esposa, agarrándola por los brazos y la empujó, sin que conste que le causara lesión, mientras le decía "estás loca".
"2.- Que el acusado envió durante el verano de 2017 a través de su teléfono móvil diversos mensajes a la Sra. Verónica con el siguiente contenido: "sinvergüenza, miserable, eres lo peor, eres una sinvergüenza y lo vas a ser toda la vida, patética".
No hay constancia de otras condenas ni denuncias y los hechos sucedieron en 2016 y 2017, lo que lleva a la sentencia n.º 37/2020, de 3 de febrero, dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda , en el procedimiento abreviado seguido por violencia, a declarar -a otros efectos- que, dado que los hechos enjuiciados sucedieron hace años, puede mantenerse una previsión de bajo riesgo.
Con todo, la sentencia condenatoria aportada muestra la falta de actitud del padre para cooperar y respetar a la madre.
Ante estos hechos y su consiguiente condena, la custodia compartida no es el sistema más óptimo para los menores, a cuyo interés y necesidades debemos atender de manera primordial al adoptar el régimen de guarda. La custodia compartida no es un mero reparto del tiempo de convivencia de los niños o adolescentes con cada uno de los progenitores, sino un sistema de guarda que requiere una cooperación entre ambos, una implicación mutua en el compromiso de la crianza y el desarrollo de los hijos comunes tras la ruptura como pareja de los padres.
En el presente caso no es conveniente adoptar el sistema de custodia compartida pues, de los hechos probados en la sentencia penal, queda acreditado el desprecio del padre hacia la madre, y el tono vejatorio y humillante con que se dirigía a ella, por lo que resulta inimaginable cualquier tipo de comunicación entre los progenitores, y es impensable que se dé el necesario intercambio de información de las cuestiones que afectan a los hijos, ni el apoyo o respeto mutuo como padres, ni la comunicación a los niños de un clima de lealtad mutua...."
No obstante lo anterior, hay que hacer mención a la Sentencia número 16/2022, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Oviedo (5), que confirmó una custodia compartida en un caso en el que se estaba tramitando un procedimiento penal contra el padre. La resolución indicó lo siguiente:
"(...) la tramitación de procedimientos penales contra el Sr. Benjamín, no puede considerarse excluyente de la custodia compartida. La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016, reiterada en la de 17 de enero de 2017, señala en relación con un supuesto de procedimientos penales o condenas por delitos cometidos contra la mujer, que «la interpretación del artículo 92.5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales... Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario"». La sentencia 372/2021 de 31 de mayo insiste: "...procede dejar sin efecto la guardia y custodia compartida, con fundamento en la existencia de indicios racionales de criminalidad de violencia de género, unidos a la acusación penal formulada por la actora contra el demandado, lo que determina la imposibilidad de la existencia de una relación razonable, que permita el intercambio fluido de información y un razonable consenso entre los progenitores en beneficio de las menores para el establecimiento de un régimen de custodia compartida ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 350/2016, de 26 de mayo ; 23/2017, de 17 de enero o 175/2021, de 29 de marzo ), toda vez que las relaciones personales de los litigantes sobrepasan con creces el umbral de los desencuentros propios de la crisis de convivencia ( sentencias 433/2016, de 27 de junio y 318/2020, de 17 de junio ) generando un proceso penal abierto.".
Incide en el mismo sentido la reciente reforma del apartado 7º del art. 92 por la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, posterior al dictado de la sentencia recurrida: " No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género".
En el presente caso, la Sra. Daniela formuló denuncia ante la Guardia Civil con posterioridad al dictado de la resolución ahora recurrida en la que indicaba que al recoger a la niña del colegio el Sr. Benjamín se había dirigido a la misma diciéndole: "voy a ir por ti a degüello, te vas a enterar". Las diligencias penales fueron sobreseídas provisionalmente al no existir prueba que acreditaran los hechos, negados por el Sr. Benjamín, y en el atestado policial consta un informe de la Policía Local en la que se consigna que uno de sus agentes intervino a instancias del Sr. Benjamín ante la queja de éste de corresponderle la estancia de la menor en su compañía, a lo que se opuso la Sra. Daniela, que manifestó haber sido amenazada por el Sr. Benjamín. No se describen en el procedimiento actos análogos que hubieran sucedido en otro momento, ni que el Sr. Benjamín mantuviera un comportamiento violento, agresivo o conflictivo en el seno familiar o fuera del mismo, por lo que la existencia de aquella denuncia no impide el mantenimiento de la custodia compartida acordada.
La falta de comunicación y mala relación entre los progenitores es un hecho innegable, del que es exponente la forma despectiva en que la Sra. Daniela se refirió al Sr. Benjamín en la vista, de lo que se hace eco la sentencia de instancia. Sin embargo, no consta que se hayan producido incidentes relevantes, al margen de la falta de entendimiento sobre el momento de inicio del nuevo sistema de custodia, durante el considerable lapso temporal transcurrido, por lo que los desacuerdos personales y en relación con la menor no son, por lo que se expone en este juicio, relevantes y debe recordarse que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo absoluto, sino una actitud razonable en orden al desarrollo de la niña, que en este caso no consta que se encuentre ausente, lo que lleva a desestimar el recurso de apelación. Y por otra parte, no existe motivo para precisar en mayor medida el ya detallado régimen desarrollado en la sentencia y auto de aclaración, introduciendo rigideces que en un futuro pudieran perjudicar el normal desarrollo del mismo."
Por último, conviene traer a colación la Sentencia número 10/2022, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz (6), que estableció un régimen de custodia compartida. La Sala expuso lo siguiente:
"(...) no obviamos la existencia de una condena por un delito del artículo 153.1 y 3 del Código Penal y los hechos origen de la misma, ahora bien, estamos ante un hecho acaecido en 2016, hace ya cinco años, un hecho puntual, sin que se refiera ningún otro hecho anterior o posterior, con una condena ya cumplida, sin estar vigente ya la pena de prohibición de acercamiento y comunicación que impidiera la comunicación entre ambos progenitores, y así, la actora, ya lo apunta en su escrito de demanda y refiere que, pese a los hechos ocurridos, ha intentado que su hijo, y en beneficio de su superior interés, mantenga un sistema de comunicaciones y encuentros con su progenitor, deseando que se procedan a regular los mismos, y así, solicita un régimen de visitas de fines de semana alternos, de visitas inter semanales y de vacaciones por mitad.
De las conversaciones de WWhatsApp aportadas por el demandado en la vista celebrada cabe concluir un buen entendimiento entre las partes en todo lo relativo al menor, son muestra de ello conversaciones en las que la madre, por ejemplo, le dice al padre que el niño tiene un cumpleaños que ella no puede llevarlo, que si puede llevarlo él, o en la que le dice que se pase por el niño que ella trabaja, buen entendimiento que se enturbia entendemos recientemente y no por aquel incidente de violencia de género, sino por el presente litigio y las distintas pretensiones de las partes respecto al régimen de guarda y custodia del menor.
Hemos leído en su integridad esas conversaciones de Whatsapp y hemos visionado en su integridad los interrogatorios de ambas partes en la vista celebrada, y no podemos compartir afirmaciones de la sentencia de instancia como " amén de en las propias declaraciones de las partes, que continuamente se reprochan hechos relativos al acto de violencia y a la estancia del menor" o " aun cuando en sus conversaciones en seguida laten achaques y desavenencias que supone que no se ha superado el importante acto de violencia del que fue autor el demandado y por el cual tiene antecedentes penales vigentes por violencia de género", pues en esas conversaciones ninguna referencia encontramos respecto al incidente de violencia de género y tampoco se pronunciaron al respecto y, menos aún, a la imposibilidad por el mismo de adoptar un régimen de guarda y custodia compartida, es más, si observamos esos interrogatorios se aprecia como el juzgador "cortaba" cualquier pregunta al respecto, por lo que no hubo debate sobre dicha cuestión más allá de la constatación de la existencia de esa sentencia condenatoria firme.
Nos encontramos, pues, ante un incidente puntual que conllevó esa condena por violencia de género, -entendemos que debió ser puntual pues nada respecto a una violencia física o psíquica repetida se ha referido-, cuando no solo nada se nos acredita, sino que ni siquiera se nos dice, y así, nada se refiere respecto a actitudes del padre para con la madre que nos llevaran a concluir que no podía llevarse a buen puerto un sistema de guarda y custodia compartida y que afectara negativamente al interés de la menor.
Apuntamos como datos significativos que el menor pasó todas las vacaciones de las Navidades de 2020 con el padre, como reconoció la madre, y también si no todo, gran parte del confinamiento durante el estado de alarma en 2020, como lo avalan los pantallazos de Whatsapp aportados en los que el padre se comunica con los profesores de su hijo, enviándole los deberes del mismo o preguntándole dudas al respecto, y así, en la sentencia de instancia se dice " queda acreditado que el demandado muestra un interés y capacidad en la educación y cuidado de su hijo, interactuando de forma continuada al menos desde el 21 de abril de 2020 con los maestros de su hijo (más documental aportada en la vista)."
En modo alguno, se cuestiona en la sentencia de instancia la capacidad del padre para cuidar y asistir a su hijo, es más, se reconoce y se fija un régimen de visitas muy amplio del hijo con el padre durante los fines de semana, de hecho de dice en la sentencia de instancia " este sistema se encuentra a medio camino entre el propuesto por la actora y por la guarda y custodia compartida propuesta por el demandado" y " Para este sistema intermedio las partes tienen una capacidad más que sobrada de entendimiento, puesto que de sus propias declaraciones y de la documental aportada se desprende que no han tenido inconveniente en llegar a acuerdos, aún puntuales, en épocas anteriores.".
Pues bien, si no hay inconveniente para fijar ese régimen de visitas tan amplio, no entendemos que lo haya para fijar un sistema de guarda y custodia compartida, y además, en la forma propuesta, por quincenas; insistimos ambos progenitores están plenamente capacitados para cuidar y asistir al menor, se aprecia una clara implicación del padre con el menor, el menor quiere estar con ambos progenitores, y siendo el régimen de guarda y custodia compartida el más beneficioso para el menor procede adoptar el mismo, sin que los problemas de entendimiento en este último período y por el presente litigio lo impida.
Este régimen de custodia compartida será por quincenas, o mejor dicho, cada dos semanas, produciéndose la entrega del menor por el progenitor con el que se encuentre al otro progenitor el domingo a las 20.00 horas, régimen que solo se verá alterado por los distintos períodos vacacionales, manteniéndose los fijados en la sentencia de instancia, y, asimismo, por una visita intersemanal establecida en la sentencia de instancia de las 14.00 a las 21.30 horas todos los martes por el progenitor que esa semana no tenga la custodia, sin que haya motivo alguno para sustituir el régimen de visitas intersemanal y el de vacaciones fijado en la sentencia de instancia por el propuesto por el recurrente."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
(1) Sentencia número 729/2021, de 27 de octubre, del Tribunal Supremo; Recurso número 445/2021; Ponente: Dª. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN;
(2) Sentencia número 372/2021, de 31 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso numero 5288/2020; Ponente: D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG;
(3) Sentencia número 175/2021, de 29 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso número 3110/2019; Ponente: D. JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG;
(4) Sentencia número 729/2021, de 27 octubre, del Tribunal Supremo; Recurso: 445/2021; Ponente: Dª. MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN;
(5) Sentencia número 16/2022, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Oviedo; Recurso número 275/2021; Ponente: D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA;
(6) Sentencia número 10/2022, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Badajoz; Recurso número 479/2021; Ponente: MARIA DOLORES FERNANDEZ GALLARDO;
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