APUNTES SOBRE LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES CIVILES EN EL PROCESO PENAL

Como declara el Auto número 563/2025, de 1 de septiembre, de la Audiencia Nacional (1):

"Los presupuestos para la adopción de medidas civiles en el seno del proceso penal, son idénticos que, las medidas cautelares propias de dicho proceso, así el "fumus boni iuris",y el "periculum in mora" principalmente.

En cuanto al "fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, se define legalmente como "el juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión". En sede penal, a nivel doctrinal, se ha venido distinguiendo entre los indicios de criminalidad que se exigen para dictar el auto de procesamiento ( artículo 384 LECrim) y los previstos para adoptar las medidas cautelares contenidos en el artículo 589 LECrim.

La jurisprudencia, en algunas ocasiones, se ha pronunciado en el sentido de que la admisión a trámite de la querella ya implica una valoración jurídico penal de los hechos objeto de la misma y que es suficiente para entender acreditado el "fumus boni iuris"que se exige para la adopción de una medida cautelar civil en el proceso penal (auto nº 778/2009, de 16 de noviembre. Sección 1ª. Audiencia Provincial de Burgos, auto nº 350/2011, de 21 de julio. Sección 8ª. Audiencia Provincial de Barcelona). Si bien es cierto que, otros pronunciamientos, exigen no sólo la admisión a trámite de la querella, sino la previa constatación de los hechos en aquella plasmados, así como de los daños y perjuicios que puedan haberse ocasionado (Auto nº 497/2011, de 16 de septiembre. Sección 3ª. Audiencia Provincial de Murcia, auto nº 1494/2009, de 25 de septiembre. Sección 2ª. Audiencia Provincial de Toledo), momentos procesales ambos, ya superados en el caso que nos ocupa, en el que las resoluciones ahora combatidas plasman los indicios racionales de criminalidad existentes.

El artículo 764.2 LECrim., en sede de procedimiento abreviado dispone que: "A estos efectos se aplicarán las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil. La prestación de las cauciones que se acuerden se hará en la forma prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil y podrá ser realizada por la entidad en que tenga asegurada la responsabilidad civil la persona contra quien se dirija la medida", debiendo tenerse en cuenta, las prevenciones antedichas. Siendo por tanto el aseguramiento de las responsabilidades patrimoniales, a todos los niveles, uno de los objetivos básicos de la investigación judicial ( art. 299 LECrim). Y así, entre estas medidas aseguratorias nos encontramos con el embargo preventivo de bienes ( art. 727 LEC y arts. 598 y ss. LECrim) y el bloqueo de corrientes, depósitos y demás instrumentos bancarios, como medio para articular aquél.

Medidas cautelares como la anotación preventiva de la prohibición de disponer, que resultan son necesarias, idóneas, proporcionadas y posibles dentro del procedimiento penal.

El artículo 140 del Reglamento Hipotecario indica que "Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio, debiendo observarse las reglas que se recogen a continuación. En idéntico sentido, las prohibiciones de disponer, respecto de las cuales existen argumentos de peso, para trasladar la posibilidad de su adopción al proceso penal, como son: a) El obstáculo principal para proceder a la anotación, al margen del tema relativo al tracto sucesivo, es el carácter del númerus claususdel artículo 42 Ley Hipotecaria. Ello no parece un argumento decisivo en contra, puesto que si la Dirección General de Registros y del Notariado, como ya se ha indicado, admite, a tenor del artículo 42.1 Ley Hipotecaria, la anotación preventiva de querella, y ello aunque el texto legal utilice el término "demanda", no se entiende porque el mismo criterio no puede extenderse al número cuatro del artículo mencionado; b) El artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria dispone que se harán constar en el Registro de la Propiedad las prohibiciones de disponer o enajenar que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa, siendo objeto de anotación preventiva. Como se puede observar, al indicar el origen en una resolución judicial, el artículo no excluye la jurisdicción penal; es más, sería anómalo que se permitiese el asiento tratándose de una resolución administrativa y se denegase a una judicial; c) El principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española debe de informar la totalidad del ordenamiento jurídico, y se compadece mal con interpretaciones "literalistas" de determinados preceptos legales."

En este punto, es necesario traer a colación, por su especial claridad, el Auto número 544/2021, de 9 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Castellón (2):

"Tenemos dicho por ej. en Auto de 16 de octubre de 2017 (RA 350/2017) que "cuando de medidas cautelares se trata, bien sea personales o reales, su justificación proviene de los consabidos presupuestos de fumus boni iuris y de periculum in mora, jugando no solo la apariencia de buen derecho, sino criterios de necesidad, utilidad y oportunidad procesal, en una función precautoria que inevitablemente tiene que tener enlace con los posibles pronunciamientos futuros o en expectativa".

Y también dijimos que "si bien el artículo 764 LECrim remite a la LEC en orden a la identificación de presupuestos, contenidos y caución exigible para la adopción de medidas civiles cautelares, dicha remisión debe ser modulada en el sentido de hacerla compatible con los fundamentos y presupuestos decisionales que determinan y caracterizan al proceso penal y, al tiempo, lo diferencian del proceso civil. Entre estos rasgos, uno trascendente es el que comporta que la protección cautelar en el proceso penal no está sometida en la fase previa al principio de rogación de la parte que pudiera verse perjudicada por el hecho justiciable que constituye su objeto, y otro que las medidas pueden ser las que se correspondan también con evitar la reiteración delictiva, no solo en delitos personales por aquello de la referencia que el art. 13 hace al art. 544 ter, sino en delitos patrimoniales en orden al estudio de mantener, revisar, controlar o dejar sin efecto la situación o posición de los autores que pudo posibilitar la comisión de los hechos que se investigan".

El auto apelado de forma correcta expone los presupuestos que toda medida cautelar exige para su adopción sin vulnerar la presunción de inocencia.

Este tipo de medidas no anticipan el fallo judicial en la fase Instructora, sino que lo aseguran, no suponen expropiación ni desapoderamiento posesorio de los bienes sino limitación en el poder de disposición del sujeto (fianza, prohibiciones de disponer) o anuncio frente a terceros de la existencia de una carga (embargos)."

Aclara el Auto número 669/2024, de 10 de diciembre, de la Audiencia Nacional (3):

"La prohibición de disponer, es una medida cautelar real adoptada en el seno del proceso penal, que consiste en la restricción o limitación de la facultad dispositiva que normalmente integra el contenido de un derecho subjetivo y, en cuya virtud, el titular no puede enajenarlo, gravarlo ni disponer de él. En un proceso penal, como el que nos ocupa, recaen sobre los bienes o el patrimonio y pretenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el seno de aquél. Tales responsabilidades pecuniarias pueden ser de dos tipos: a) Medidas cautelares reales propias del proceso penal, que tienen por objeto garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia que se dicte y que posean un contenido patrimonial, esto es, el relativo a las penas de multa y de comiso ( STS de 20 de enero de 1997), así como al pago de las costas procesales. b) Medidas cautelares reales propias del proceso civil acumulado, que son las que tienden a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte y que comprende la restitución de cosas determinadas, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios

Estas medidas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva y responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a Derecho ( AAP de Tarragona, Sección 2ª, de 21 de abril de 2008). Así, la STC 14/1992, nos dice: "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". En la misma línea STEDH de 7 de julio de 1988 (caso Söering c. Reino Unido); STJCE de 19 de junio de 1990 (C-213/1989, The Queen c. Secretary of State for Transport).

La doctrina, en una idea acogida, asimismo por nuestra jurisprudencia ( ATS. Sala 3ª, de 18 de julio de 2006) se refiere a ellas como "medios o instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que pone fin al proceso, hayan desaparecido los bienes del deudor sobre los que haya de realizarse".

Las prohibiciones de disponer anotadas en el Registro tutelan los intereses del perjudicado con eficacia superior a la propia acción de rescisión, ya que se desenvuelven en el ámbito de la protección preventiva al cerrar el Registro a los eventuales actos rescindibles, en tanto que la acción rescisoria actúa ex post y con una finalidad meramente reparadora o de restitución, finalidad que sólo se podrá alcanzar en caso de que se cumplan los requisitos del artículo 37.4 LH.

Tales medidas no presentan diferencias, en cuanto a sus caracteres, respecto a las demás medidas cautelares reales propias del proceso civil acumulado al penal, y, por tanto, su objeto es asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte, evitando que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión. Por tanto, como todas las medidas cautelares, se caracteriza por su instrumentalidad, urgencia y proporcionalidad. Siendo sus presupuestos, los clásicos de todas las medidas cautelares: " fumus boni iuris", esto es la existencia de indicios de criminalidad en los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento. Se trata en palabras del Tribunal Constitucional de un juicio probabilístico y con alcance limitado, es decir, que sea verosímil el derecho invocado por quien las solicita, y que permita fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión ( STC 105/1994, de 11 de abril).Y, el denominado "periculum in mora" o riesgo de insolvencia del investigado, que frustre la ejecución de la hipotética sentencia condenatoria que pudiera recaer en la causa, como consecuencia de la duración de la misma. En definitiva, deberá verificarse la existencia real de un daño que se pretende evitar, pudiendo ser suficiente la certeza de un daño futuro, qué de no prevenirse, se convertiría en un daño de imposible o difícil reparación.

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La finalidad y eficacia de las prohibiciones de disponer de origen judicial, según el artículo 726.1 LEC., es: "hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente". Como declara la RDGRN de 28 de junio de 2006, reflejada la prohibición en el Registro de la Propiedad mediante el asiento previsto en el artículo 26 LH su efecto inmediato es cerrar el mismo a los actos dispositivos realizados con posterioridad a su práctica, como expresamente determina el artículo 145 del Reglamento Hipotecario. No obstante, lo anterior, el órgano judicial que acuerde la medida provisional goza de una amplia libertad para determinar su alcance y contenido, tal y como autorizan los artículos 726.3, 727.6.ª y 727.11.ª LEC, lo que constituye una aplicación específica de la potestad constitucionalmente reconocida para juzgar y hacer cumplir lo juzgado. El órgano judicial puede calibrar la intensidad de la medida adoptada en la forma que considere mejor ajustada a Derecho y a las necesidades del proceso, y dicha diversidad debe reflejarse en el contenido del Registro en el asiento respectivo. De aquí que, aun cuando las normas hipotecarias no reflejen esta posibilidad de forma clara y determinante, es evidente que la eficacia del asiento practicado dependerá del concreto contenido de la prohibición acordada en sede judicial. La anotación de prohibición de disponer, asimismo, se caracteriza por ser un asiento temporalmente limitado que constituye una carga real inmobiliaria sobre un derecho previamente inscrito a nombre del investigado, en virtud de la cual son nulos y no inscribibles hasta su cancelación los actos dispositivos contrarios posteriores a ella.

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La anotación preventiva contra una persona que no es el titular registral, atenta, prima facie, no sólo contra el principio constitucional de protección de los derechos e intereses legítimos y de interdicción de la indefensión que impide extender las consecuencias de un proceso a quienes no han sido parte de él ni han intervenido de manera alguna, sino también contra el principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 LH, manifestación del principio constitucional de tutela judicial efectiva sancionado en el artículo 24 CE. De hecho, el artículo 100 RH impide practicar asientos que comprometan una titularidad registral si no consta que el titular de un derecho inscrito ha sido parte en el procedimiento correspondiente. Así, el principio de tracto sucesivo, exige, en su aspecto subjetivo, una perfecta identidad entre el que otorgue un título inscribible y el titular registral, de manera que si entre las circunstancias personales de la persona contra la que se dirige el acto inscribible y la que aparezca como titular registral existe una discrepancia, procede denegar la inscripción del acto o contrato sujeto a calificación registral en aplicación del citado artículo 20 LH.

Al objeto de comprobar la existencia de estas discrepancias recae sobre el Registrador la obligación de calificar bajo su responsabilidad la identidad de la persona física o jurídica contra la que se otorgue el acto y la que aparece como titular según los asientos del Registro. Por ello, habida cuenta de que las sociedades, como es el caso, una vez inscritas en el Registro Mercantil, tienen personalidad jurídica distinta de la de los socios que la forman, no podría, en principio, inscribirse en el Registro de la Propiedad la prohibición de disponer sobre los bienes inmuebles de una sociedad cuando se hubieran embargado a un socio acciones o participaciones de aquélla, aunque éste ejerciera el control sobre la sociedad titular de los inmuebles en cuestión, puesto que ello contravendría el principio de tracto sucesivo recogido en el artículo 20 LH, por ser el titular registral una persona distinta de la persona contra la que se ha seguido el procedimiento. No obstante, nuestra legislación contempla, como excepción al principio de tracto sucesivo, la posibilidad de que se anoten medidas cautelares aunque el titular registral no sea la persona contra la que se ha dirigido el procedimiento. En este sentido, el artículo 20.7º LH establece que "no podrá tomarse anotación de demanda, embargo o prohibición de disponer, ni cualquier otra prevista en la Ley, si el titular registral es persona distinta de aquella contra la cual se ha dirigido el procedimiento. En los procedimientos criminales podrá tomarse anotación de embargo preventivo o de prohibición de disponer de los bienes, como medida cautelar, cuando a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular registral de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento". Este párrafo constriñe su efectividad únicamente a los mandamientos que, ordenando la anotación preventiva de embargo preventivo o anotación preventiva de prohibición de disponer, hayan sido adoptados en el seno de un procedimiento penal, como sucede en el caso de autos. Además, las RDGRN de 14 de febrero de 2008 y 11 de febrero de 2012, ha venido exigiendo el cumplimiento puntual de los requisitos establecidos en este párrafo 7 del artículo 20 LH. En virtud de este precepto se posibilita el acceso al Registro de los embargos preventivos y prohibiciones de disponer sobre bienes de personas cuya titularidad resulta sólo aparente, facilitándose así la anotación preventiva en los supuestos de falta de tracto por aportación o transmisión de los bienes a sociedades interpuestas o testaferros. Pero su efectividad exige un doble requisito: de un lado, que se trate de procedimientos criminales y, de otro, que a juicio del juez o tribunal existan indicios racionales de que el verdadero titular de los mismos es el imputado, haciéndolo constar así en el mandamiento. En estos casos, en realidad, el titular registral no tiene la consideración de tercero ajeno al procedimiento, ya que esta condición de tercero es sólo aparente, pues su titularidad registral es una mera ficción instrumental al servicio del imputado, existiendo una coincidencia de intereses que justifica la adopción de la medida cautelar contra estos bienes. En los casos de utilización de sociedades intermedias el embargo de las acciones y participaciones y la prohibición de disponer se presentan como dos medidas cautelares complementarias y de necesaria adopción conjunta si se desea evitar de manera eficaz la operación fraudulenta de vaciamiento patrimonial, recayendo la primera sobre el imputado y la segunda sobre la sociedad instrumental. Con el embargo de las acciones o participaciones al imputado se pretende evitar que éste pueda transmitir dichas acciones o participaciones, normalmente a personas de su entorno y con las que existe vinculación (máxime si se tiene en cuenta que en determinadas ocasiones estaremos ante una sociedad de mera tenencia de bienes en la que el imputado será o bien el único socio o bien el socio mayoritario), o bien de realizar otro tipo de operaciones como una ampliación de capital con renuncia al derecho de suscripción de nuevas acciones, con el fin de crear la apariencia jurídica de que su capacidad de disponer sobre los inmuebles es inexistente o muy reducida. Por otro lado, la prohibición de disponer de los inmuebles se presenta como el complemento lógico de la medida anterior, evitando que la sociedad enajene los bienes inmuebles a un tercero que, normalmente cuando se trate de operaciones fraudulentas, será un tercero vinculado con el deudor y la sociedad interpuesta. Una estrategia de lucha contra el fraude coherente y homogénea exige la adopción conjunta de estas dos medidas cautelares, pues en caso contrario se corre el riesgo de asistir a un doble vaciamiento patrimonial. Uno primero constituido por la traslación formal de la titularidad de los bienes inmuebles del imputado a la sociedad, y un segundo vaciamiento patrimonial consistente en trasladar la titularidad de los mismos bienes inmuebles de la sociedad a un tercero que, como hemos apuntado, será en la mayoría de casos, un sujeto que mantenga vinculación tanto con la sociedad como con el imputado. No obstante, este precepto debe ser de interpretación muy estricta; su razón de ser se halla en la posibilidad de que el titular registral sea algo artificioso y deliberadamente enmarañado, por lo que, de hecho, se hace imposible que sea parte en el procedimiento. Por tanto, si el titular registral pudiera encontrarse relacionado con la actividad delictiva objeto de investigación no se estaría cumpliendo la previsión del artículo 20 LH, pues no es que se suponga que dicho titular sea un testaferro del imputado en el proceso penal, sino que es directamente un presunto delincuente, y, por consiguiente, lo que procedería es ampliar contra éste el procedimiento penal y adoptar frente a él la medida cautelar en cuestión. Con ello se pretende coordinar la seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva.

Esta línea de actuación continúa en las RDGRN de 28 de enero y 5 de mayo de 2016, que disponen que: "La citada Resolución de 28 de enero del 2016, pone de manifiesto que no cabe someter a todas las prohibiciones de disponer a un solo y único régimen jurídico, pues su regulación y finalidad no son unitarias. Por ello es preciso distinguir entre las voluntarias y las administrativas y judiciales, y entre estas, las decretadas en procedimientos civiles y penales (...)". Señala el Centro Directivo que no cabe duda que, tanto en las prohibiciones decretadas en procedimientos penales como en las administrativas existe un cierto componente de orden público que no puede ser pasado por alto pues la seguridad económica de los particulares no debe prevalecer sobre superiores intereses de los ciudadanos como pueden ser los penales o urbanísticos. En el trasfondo del nuevo planteamiento está la nueva concepción legal del comiso. Y por ello, frente al tenor del artículo 145 del Reglamento Hipotecario, que permite la inscripción de actos dispositivos voluntarios anteriores otorgados por el titular registral, deniega en el caso estudiado, el acceso de la compraventa."

Como reitera el Auto número 594/2023, de 6 de noviembre, de la Audiencia Nacional (4):

"La prohibición de disponer, es una medida cautelar real adoptada en el seno del proceso penal, que consiste en la restricción o limitación de la facultad dispositiva que normalmente integra el contenido de un derecho subjetivo y, en cuya virtud, el titular no puede enajenarlo, gravarlo ni disponer de él. En un proceso penal, como el que nos ocupa, recaen sobre los bienes o el patrimonio y pretenden asegurar las responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el seno de aquél. Tales responsabilidades pecuniarias pueden ser de dos tipos: a) Medidas cautelares reales propias del proceso penal, que tienen por objeto garantizar la efectividad de los pronunciamientos de naturaleza penal y procesal penal de la sentencia que se dicte y que posean un contenido patrimonial, esto es, el relativo a las penas de multa y de comiso ( STS de 20 de enero de 1997), así como al pago de las costas procesales. b) Medidas cautelares reales propias del proceso civil acumulado, que son las que tienden a asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte y que comprende la restitución de cosas determinadas, la reparación del daño y la indemnización de daños y perjuicios

Estas medidas forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva y responden a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional, esto es, de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones contrarias a Derecho ( AAP de Tarragona, Sección 2ª, de 21 de abril de 2008).

Así, la STC 14/1992, nos dice: "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". En la misma línea STEDH de 7 de julio de 1988 (caso Söering c. Reino Unido); STJCE de 19 de junio de 1990 (C-213/1989, The Queen c. Secretary of State for Transport).

La doctrina, en una idea acogida, asimismo por nuestra jurisprudencia ( ATS. Sala 3ª, de 18 de julio de 2006) se refiere a ellas como "medios o instrumentos legales de prevención de las contingencias que provocan las dilaciones del proceso solicitadas para asegurar la efectividad de la pretensión deducida para prevenir el evento de que, siendo estimada en la resolución judicial que pone fin al proceso, hayan desaparecido los bienes del deudor sobre los que haya de realizarse".

Las prohibiciones de disponer anotadas en el Registro tutelan los intereses del perjudicado con eficacia superior a la propia acción de rescisión, ya que se desenvuelven en el ámbito de la protección preventiva al cerrar el Registro a los eventuales actos rescindibles, en tanto que la acción rescisoria actúa ex post y con una finalidad meramente reparadora o de restitución, finalidad que sólo se podrá alcanzar en caso de que se cumplan los requisitos del artículo 37.4 LH

Tales medidas no presentan diferencias, en cuanto a sus caracteres, respecto a las demás medidas cautelares reales propias del proceso civil acumulado al penal, y, por tanto, su objeto es asegurar la ejecución de los pronunciamientos de naturaleza civil y contenido patrimonial de la sentencia que se dicte, evitando que se realicen actos que impidan o dificulten la efectividad de la satisfacción de la pretensión. Por tanto, como todas las medidas cautelares, se caracteriza por su instrumentalidad, urgencia y proporcionalidad. Siendo sus presupuestos, los clásicos de todas las medidas cautelares: " fumus boni iuris", esto es la existencia de indicios de criminalidad en los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento. Se trata en palabras del Tribunal Constitucional de un juicio probabilístico y con alcance limitado, es decir, que sea verosímil el derecho invocado por quien las solicita, y que permita fundar un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión ( STC 105/1994, de 11 de abril). Y, el denominado "periculum in mora" o riesgo de insolvencia del investigado, que frustre la ejecución de la hipotética sentencia condenatoria que pudiera recaer en la causa, como consecuencia de la duración de la misma. En definitiva, deberá verificarse la existencia real de un daño que se pretende evitar, pudiendo ser suficiente la certeza de un daño futuro, qué de no prevenirse, se convertiría en un daño de imposible o difícil reparación."

En términos del Auto número 655/2022, de 21 de noviembre, de la Audiencia Nacional (5):

"En el procedimiento penal es preciso, en defensa del perjudicado ( arts. 13 y 589 y ss. LECrim) adoptar medidas cautelares de carácter real dirigidas a asegurar las responsabilidades de todo tipo que pudieran resultar del procedimiento en cuestión.

Medidas cautelares como la anotación preventiva de querella o embargo, como es el caso, o la prohibición de disponer, asimismo acordada, son necesarias y posibles dentro del procedimiento penal, y ello a pesar de que se achaque que el artículo 42 de la Ley Hipotecaria. no está pensando en el procedimiento penal, pues el número uno se refiere al que demandare y el número cuatro a la demanda en juicio ordinario, instituciones procesales ajenas al derecho penal.

Aunque el artículo 42 de la Ley Hipotecaria, como no podía ser de otro modo, utiliza términos propios del derecho procesal civil como los anteriormente expuestos, ello no implica que las medidas que acoge estén pensadas exclusivamente para el procedimiento civil, pues la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado al respecto, manifestaba en Resoluciones de 1 de abril de 1991, 9 de diciembre de 1992, 12 de febrero de 1998, entre otras, que: a) la querella no puede equipararse a la demanda civil de nulidad o eficacia de títulos inscritos. b) La demanda está expresamente reconocida en el artículo 42.1 de la L.H., en tanto, la querella en la que no va implícito el ejercicio de la acción de nulidad de títulos, ha de ser ordenada por el Tribunal cuando se cumplan las condiciones determinadas en el artículo 589 LECrim., a saber, cuando resulten indicios de criminalidad como consecuencia de las diligencias de investigación practicadas.

Es decir, el procedimiento penal no es obstáculo para que se practique la anotación preventiva; a diferencia del procedimiento civil, no es suficiente que el mandamiento al Registro se limite a ordenar la anotación de la querella, sino que es preciso indicar que de las diligencias practicadas resultan indicios de criminalidad contra las personas titulares de los bienes a los que afecta la medida cautelar.

La anotación preventiva de embargo, aparece recogida en el mismo artículo 42 de la Ley Hipotecaria, que dispone que la posibilidad de practicar dicho asiento respecto del que "obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efectivo en bienes inmuebles del deudor". Mientras que el artículo 140 del Reglamento Hipotecario indica que "Se hará anotación preventiva de todo embargo de bienes inmuebles o derechos reales que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo sea preventivo o en procedimiento administrativo de apremio, debiendo observarse las reglas que se recogen a continuación.

En idéntico sentido, las prohibiciones de disponer, respecto de las cuales existen argumentos de peso, para trasladar la posibilidad de su adopción al proceso penal, como son: a) El obstáculo principal para proceder a la anotación, al margen del tema relativo al tracto sucesivo, es el carácter del númerus clausus del artículo 42 Ley Hipotecaria. Ello no parece un argumento decisivo en contra, puesto que si la Dirección General de Registros y del Notariado, como ya se ha indicado, admite, a tenor del artículo 42.1 Ley Hipotecaria, la anotación preventiva de querella, y ello aunque el texto legal utilice el término "demanda", no se entiende porque el mismo criterio no puede extenderse al número cuatro del artículo mencionado; b) El artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria dispone que se harán constar en el Registro de la Propiedad las prohibiciones de disponer o enajenar que deban su origen inmediato a alguna resolución judicial o administrativa, siendo objeto de anotación preventiva. Como se puede observar, al indicar el origen en una resolución judicial, el artículo no excluye la jurisdicción penal; es más, sería anómalo que se permitiese el asiento tratándose de una resolución administrativa y se denegase a una judicial; c) El principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española debe de informar la totalidad del ordenamiento jurídico, y se compadece mal con interpretaciones "literalistas" de determinados preceptos legales.

Respecto de las prórrogas de las anotaciones preventivas de embargo, el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, incorpora la posibilidad de solicitar, no una única prórroga, sino prórrogas sucesivas para evitar la caducidad de todas las anotaciones preventivas, incluidas las judiciales, sin que se pueda entender que éstas, una vez prorrogadas, no caducan hasta que así lo ordene expresamente la autoridad que las decretó. El embargo es un acto procesal de trascendencia jurídico-real, pero cuyo objetivo no es la de constituir una garantía directa y exclusiva en favor del crédito que lo motiva, sino el aseguramiento del buen fin de la ejecución en curso mediante la afección erga omnes del bien trabado al procedimiento en el que se decreta, sin prejuzgar el modo de reparto del precio obtenido en la venta de aquél. Por medio de la anotación preventiva de embargo, lo que accede al Registro no es el crédito que motivó el embargo, sino el embargo mismo, la medida cautelar y tiene por objeto preservar el buen fin de la ejecución, impidiendo que adquirentes posteriores al embargo puedan hallarse protegidos por la fe pública registral cuando la adjudicación se realice. Es por ello, que la anotación de embargo no es constitutiva ni supone la afección de un bien al pago de un determinado crédito, sino que publica frente a terceros la afección de la finca o bien afectado al resultado del procedimiento de ejecución. De ello, se concluye que la anotación de embargo no es un derecho real en sentido propio, pero sí tiene una indudable eficacia real, resulta que encaja sin dificultad en la expresión "cualesquiera otras formas de garantía con efectos reales" que utiliza la regla octava del artículo 210 de la Ley Hipotecaria (Resolución de 15 de junio de 2020, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública)."

Corolario de lo expuesto, son las reflexiones siguientes:

(i) en sede penal, las medidas cautelares son instrumentos procesales provisionales que se adoptan en relación con las personas o los bienes, con el fin de asegurar el desarrollo mismo del proceso penal y el cumplimiento de una posible sentencia condenatoria; 

(ii) se trata de medidas coercitivas de carácter preventivo que se ordenan en la fase de instrucción en un proceso penal que no pueden prejuzgar el fallo, ni ser mas gravosas que la posible condena que pudiera recaer, se encuentran reguladas enel artículo 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, además, por los siguientes artículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: artículo 13, artículos 489 a 519, artículos 528 a 544 quinquies, artículos 589 a 614 bis (en sede de procedimiento ordinario) y art 764 (en sede Procedimiento Abreviado);

(iii) se exigen como presupuestos el "fumus boni iuris" (existencia de un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de la pretensión) y el"periculum in mora", (riesgo de la inefectividad de la resolución que en su día recaiga), jugando no solo la apariencia de buen derecho, sino criterios de necesidad, utilidad y oportunidad procesal, en una función precautoria que inevitablemente tiene que tener enlace con los posibles pronunciamientos futuros o en expectativa;

(iii) las medidas cautelares no anticipan el fallo judicial en la fase Instructora, sino que lo aseguran, no suponen expropiación ni desapoderamiento posesorio de los bienes sino limitación en el poder de disposición del sujeto (fianza, prohibiciones de disponer) o anuncio frente a terceros de la existencia de una carga (embargos);

Resoluciones referenciadas: 

(1) Auto número 563/2025, de 1 de septiembre, de la Audiencia Nacional; Recurso: 466/2025; Ponente: FERMIN JAVIER ECHARRI CASI; 

(2)  Auto número 544/2021, de 9 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Castellón; Recurso: 952/2020; Ponente: JOSE LUIS ANTON BLANCO; 

(3) Auto número 669/2024, de 10 de diciembre, de la Audiencia Nacional; Recurso: 572/2024; Ponente: FRANCISCA MARIA RAMIS ROSSELLO; 

(4) Auto número 594/2023, de 6 de noviembre, de la Audiencia Nacional; Recurso: 550/2023; Ponente: FERMIN JAVIER ECHARRI CASI;

(5) Auto número 655/2022, de 21 de noviembre, de la Audiencia Nacional; Recurso: 600/2022; Ponente: FERMIN JAVIER ECHARRI CASI; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO