EL PRÉSTAMO HIPOTECARIO CON CLÁUSULA MULTIDIVISA

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos el posible carácter abusivo de las denominadas "cláusulas multidivisas" incluidas en contratos de préstamo hipotecario.

1. Marco Normativo

2. Notas definidoras del préstamo hipotecario con cláusula multidivisa

3. Instrumento financiero derivado complejo

4. Deber de información

5. Deber de transparencia

6. Ineficacia de las menciones predispuestas por el predisponente

7. Carga de la prueba del carácter negociado del contrato concertado con un consumidor

8. Conclusión

1. Marco Normativo

Señala el art. 3.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo Directiva 93/13/CEE) que: "El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba"; añadiendo el art. 4.2 de la citada Directiva que: "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

Por otro lado, el art. 6 de la de la Directiva 93/13/CEE prevé que: "1. Los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. / 2. Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que el consumidor no se vea privado de la protección que ofrece la presente Directiva por el hecho de haber elegido el derecho de un Estado tercero como derecho aplicable al contrato cuando el contrato mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro de la Comunidad."

Con posterioridad, el considerando cuarto de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014 (en lo sucesivo Directiva 2014/17/UE), sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, puso de manifiesto que: "La Comisión ha determinado una serie de problemas que sufren los mercados hipotecarios de la Unión en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado, incluidos los intermediarios de crédito y las entidades no crediticias. Algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban. Esos problemas se deben a deficiencias del mercado y de la normativa, pero también a otros factores, como la coyuntura económica general y los escasos conocimientos financieros. A estos problemas se ha sumado a veces el de la ineficacia o incoherencia de los regímenes aplicables a los intermediarios de crédito y a las entidades no crediticias que otorgan créditos para bienes inmuebles de uso residencial, o a la inexistencia de tales regímenes. Los problemas observados podrían tener importantes efectos macroeconómicos indirectos, ir en detrimento del consumidor, erigir obstáculos económicos y jurídicos a la actividad transfronteriza y crear inequidad en las condiciones de competencia entre los operadores del mercado"; añadiendo el considerando trigésimo que: "Debido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio".

El art. 4.28) de la Directiva 2014/17/UE define el "préstamo denominado en moneda extranjera" como "todo contrato de crédito en el que el crédito está denominado en una moneda: / a) en que el consumidor no tenga los activos o no reciba los ingresos con los que ha de reembolsar el crédito, o b) distinta a la del Estado miembro en que resida el consumidor". 

Señala el art. 13.1.f) de la Directiva 2014/17/UE que: "Los Estados miembros garantizarán que los prestamistas o, en su caso, los intermediarios de crédito vinculados o sus representantes designados faciliten en todo momento, en soporte de papel o cualquier otro soporte duradero o en formato electrónico, información general clara y comprensible sobre los contratos de crédito. Además, los Estados miembros podrán disponer que faciliten información general los intermediarios de crédito no vinculados. / Esta información general deberá especificar, como mínimo: / ... / f) cuando puedan contratarse créditos en moneda extranjera, una indicación de la misma, explicando las implicaciones que tiene para el consumidor la denominación de un crédito en moneda extranjera".

Las especialidades del "préstamo en moneda extranjera" se regulan en el art. 23 de la Directiva 2014/17/UE que prevé que: " 1. En lo que respecta a los contratos de crédito que se refieren a préstamos en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que exista, en el momento de la celebración del contrato de crédito, un marco reglamentario que garantice, como mínimo: / a) que el consumidor tenga derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa en condiciones especificadas, o / b) que se hayan implantado otras disposiciones que limiten el riesgo de tipo de cambio al que está expuesto el consumidor en virtud del contrato de crédito. / 2. La moneda alternativa indicada en el apartado 1, letra a), será: / a) la moneda en que el consumidor perciba la mayor parte de los ingresos o tenga la mayoría de los activos con los que ha de reembolsar el crédito, según lo indicado en el momento en que se realizó la evaluación de la solvencia más reciente relativa al contrato de crédito,  / b) la moneda del Estado miembro en el que el consumidor fuera residente en la fecha de celebración del contrato de crédito o sea residente en la actualidad / Los Estados miembros podrán especificar si el consumidor puede acogerse a las dos opciones a que se hace referencia en el párrafo primero, letras a) y b), o únicamente a una de ellas, o podrán autorizar a los prestamistas para que especifiquen si el consumidor puede acogerse a las dos opciones a que se hace referencia en el párrafo primero, letras a) y b), o únicamente a una de ellas. / 3. En caso de que el consumidor tenga derecho a convertir el contrato de crédito en una moneda alternativa con arreglo al apartado 1, letra a), el Estado miembro se asegurará de que el tipo de cambio utilizado para la conversión sea el tipo de cambio del mercado vigente en la fecha en que se solicite la conversión, a menos que el contrato de crédito disponga otra cosa. / 4. En lo que se refiere a los consumidores que tengan un préstamo en moneda extranjera, los Estados miembros se asegurarán de que el prestamista les dirija advertencias regulares, en papel o en otro soporte duradero, como mínimo cuando el valor del importe adeudado por el consumidor del préstamo o de las cuotas periódicas difiera en más del 20 % del importe que habría correspondido de haberse aplicado el tipo de cambio entre la moneda del contrato de crédito y la moneda del Estado miembro que estaba vigente en la fecha de celebración del contrato de crédito. En la advertencia se informará al consumidor del incremento del importe adeudado por este, se mencionará cuando proceda el derecho de conversión en una moneda alternativa y las condiciones para ello, y se explicará cualquier otro mecanismo aplicable para limitar el riesgo de tipo de cambio a que esté expuesto el consumidor. / 5. Los Estados miembros podrán regular otros aspectos de los préstamos en moneda extranjera siempre que las disposiciones correspondientes no se apliquen con efecto retroactivo. / 6. Las disposiciones aplicables en virtud del presente artículo se pondrán en conocimiento del consumidor en la FEIN y en el contrato de crédito. Si los contratos de crédito no contienen disposiciones destinadas a limitar el riesgo de tipo de cambio a que está expuesto el consumidor a una fluctuación del tipo de cambio inferior al 20 %, la FEIN deberá incluir un ejemplo ilustrativo de los efectos que tendría una fluctuación del tipo de cambio del 20 % ".

Es conveniente señalar que el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos prevé que: "Cada una de las partes debe actuar de acuerdo con la buena fe y lealtad. Las partes no pueden excluir o limitar ese deber".

El Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores (en lo sucesivo Real Decreto Legislativo 4/2015) señala en su art. 2.2 que: " Quedan comprendidos en el ámbito de esta ley los siguientes instrumentos financieros: / ... / 2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo". 

Prevé el art. 208 del Real Decreto Legislativo 4/2015 que:  "1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. /  2. En concreto, no se considerará que las empresas de servicios de inversión actúan con diligencia y transparencia y en interés de sus clientes si en relación con la provisión de un servicio de inversión o un servicio auxiliar pagan o perciben algún honorario o comisión, o aportan o reciben algún beneficio no monetario que no se ajuste a lo establecido en las disposiciones que desarrollen esta ley".

El deber de información es regulado en el art. 209 del citado Real Decreto Legislativo que prevé que: "1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. / 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales. / 3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre: / a) La entidad y los servicios que presta; / b) Los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, y / c) Los centros de ejecución de órdenes y los gastos y costes asociados. / 4. La información a la que se refiere el apartado anterior permitirá a los clientes, incluidos los clientes potenciales, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. / 5. La información a la que se refiere el apartado 3 podrá facilitarse en un formato normalizado. / 6. A los efectos previstos en este capítulo se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes".

En el art. 210 se regulan las orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, señalando dicho precepto que: "1. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión prevista en el artículo 209.3.b) deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. / 2. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. / El Ministro de Economía y Competitividad o, con su habilitación expresa la Comisión Nacional del Mercado de Valores, podrán precisar los términos de la citada información adicional. / 3. La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá requerir que en la información que se entregue a los inversores con carácter previo a la adquisición de un producto, se incluyan cuantas advertencias estime necesarias relativas al instrumento financiero y, en particular, aquellas que destaquen que se trata de un producto no adecuado para inversores no profesionales debido a su complejidad. Igualmente, podrá requerir que estas advertencias se incluyan en los elementos publicitarios".

Respecto del deber de información sobre el servicio prestado, el art. 211 señala que: "El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Cuando proceda, dichos informes incluirán los costes de las operaciones y servicios realizados por cuenta del cliente".

En cuanto al deber general de las entidades de conocer a sus clientes, el art. 212 indica que: "Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los siguientes artículos".

El art. 213 regula la evaluación de la idoneidad indicando que: "1. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre sus clientes y, en su caso, los clientes potenciales, en relación con los siguientes aspectos, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan: / a) sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, / b) su situación financiera, y  c) sus objetivos de inversión. /  2. En el caso de clientes profesionales, la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. / 3. Cuando la entidad no obtenga la información prevista en el apartado anterior, no le recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o cliente potencial. / 4. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor".

La evaluación de la conveniencia se rige por lo previsto en el art. 214 que establece que: "1. Cuando se presten servicios distintos del servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. /  2. La entidad entregará una copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada conforme a este artículo. / 3. Cuando, con base en la información prevista en el apartado 1, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá. / 4. Cuando el cliente no proporcione la información indicada en el apartado 1 o esta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. / 5. En caso de que el servicio de inversión se preste en relación con un instrumento complejo según lo establecido en el artículo 217, se exigirá que el documento contractual incluya, junto a la firma del cliente, una expresión manuscrita, en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores, por la que el inversor manifieste que ha sido advertido de que el producto no le resulta conveniente o de que no ha sido posible evaluarle en los términos de este artículo".

El registro actualizado de clientes evaluados y productos no adecuados está regulado en el art. 215 que indica que: "Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, un registro actualizado de clientes y productos no adecuados en el que reflejen, para cada cliente, los productos cuya conveniencia haya sido evaluada con resultado negativo; en los términos que determine la Comisión Nacional del Mercado de Valores".

El art. 216 contempla la posibilidad de la exención del análisis de la conveniencia indicando que: "Cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de clientes, con o sin prestación de servicios auxiliares, no tendrá que seguir el procedimiento descrito en el artículo 214 siempre que se cumplan las siguientes condiciones: /  a) que la orden se refiera a instrumentos financieros no complejos, / b) que el servicio se preste a iniciativa del cliente, / c) que la entidad haya informado al cliente con claridad de que no está obligada a evaluar la adecuación del instrumento ofrecido o del servicio prestado y que, por tanto, el cliente no goza de la protección establecida en el apartado anterior. Dicha advertencia podrá realizarse en un formato normalizado, y d) que la entidad cumpla lo dispuesto en el artículo 193.2.c)".

Los instrumentos financieros no complejos son enumerados por el art. 217 que indica que: "1. A efectos de lo previsto en este capítulo, tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos los siguientes: / a) Las acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país, a cuyos efectos se considerarán mercados equivalentes de terceros países aquellos que cumplan unos requisitos equivalentes a los establecidos en el título IV de esta ley. La Comisión Europea publicará una lista de los mercados que deban considerarse equivalentes. / b) Los instrumentos del mercado monetario. / c) Las obligaciones u otras formas de deuda titulizadas, salvo que incorporen un derivado implícito. / d) Las participaciones de instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. / 2. Además de los instrumentos previstos en el apartado anterior, tendrán también la consideración de instrumentos financieros no complejos, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: / a) que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, / b) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y / c) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento. / 3. A efectos de lo previsto en este capítulo, no se considerarán instrumentos financieros no complejos: / a) los valores que den derecho a adquirir o a vender otros valores negociables o que den lugar a su liquidación en efectivo, determinada por referencia a valores negociables, divisas, tipos de interés o rendimientos, materias primas u otros índices o medidas, y / b) los instrumentos financieros señalados en el artículo 2, apartados 2 a 8".

El art. 218 regula el registro de contratos señalando que: "1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán crear un registro que incluya el contrato o los contratos que tengan por objeto el acuerdo entre la empresa y el cliente y en los que deberán concretarse los derechos y las obligaciones de las partes y demás condiciones en las que la empresa prestará el servicio al cliente. / 2. Será obligatorio que consten por escrito los contratos celebrados con clientes minoristas. Para la prestación del servicio de asesoramiento en materia de inversiones a dichos clientes bastará la constancia escrita o fehaciente de la recomendación personalizada".

Conforme señala el art. 219, las obligaciones de información y registro contempladas en los artículos 209 a 218 serán de aplicación a los servicios de inversión que se ofrezcan como parte de otros productos financieros, sin perjuicio de la aplicación a estos últimos de su normativa específica, especialmente aquélla relacionada con la valoración de los riesgos y los requisitos de información a suministrar a los clientes.

Cuando los servicios se presten por medio de otra empresa de servicios de inversión, el art. 220 prevé que: "1. Cuando una entidad preste servicios de inversión o servicios auxiliares en nombre de un cliente siguiendo instrucciones de otra empresa de servicios de inversión, podrá basarse en la información que sobre el cliente le transmita esta última. En este caso, la empresa que remita las instrucciones será responsable de que la información sobre el cliente sea completa y exacta. / 2. Asimismo, la empresa que reciba las instrucciones podrá basarse en recomendaciones proporcionadas al cliente por otra empresa de servicios de inversión con respecto al servicio o a la operación en cuestión. En este caso, la que remita las instrucciones será responsable de la adecuación para el cliente de las recomendaciones o asesoramiento proporcionado. /  3. En cualquier caso, la empresa que reciba las instrucciones u órdenes será la responsable de la realización del servicio o la operación, sobre la base de la información o recomendaciones recibidas, de conformidad con las disposiciones pertinentes de este capítulo".

Finalmente, hemos de indicar que el art. 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que: "3. El auto que estime la oposición basada en las causas 1.ª y 3.ª del apartado 1 de este artículo mandará sobreseer la ejecución; el que estime la oposición basada en la causa 2.ª fijará la cantidad por la que haya de seguirse la ejecución. / De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva.".

2. Notas definidoras del préstamo hipotecario con cláusula multidivisa

La conocida popularmente como "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el "Libor" (acrónimo de "London Interbank Offerd Rate", esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso.

Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el "Libor", sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos.

3. Instrumento financiero derivado complejo

La "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito del Real Decreto Legislativo 4/2015 de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicho Real Decreto Legislativo. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en los arts. 208 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2015, en relación al art. 2.2 de dicho Real Decreto Legislativo.

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de actuación y de información que le impone el Real Decreto Legislativo 4/2015, y, en concreto, los de los arts. 208 y siguientes del citado Real Decreto Legislativo.

4. Deber de información

Los deberes de información  regulados en los arts. 208 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2015 responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. 

Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. 

Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero).

La normativa comunitaria MiFID -acrónimo de "Markets in Financial Instruments Directive" y que está integrada por Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaron las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogaba la Directiva 93/22/CEE del Consejo), y que, a su vez, fue modificada por la Directiva 2008/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2008-  no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información.

En nuestro Derecho interno, el Real Decreto Legislativo 4/2015 no establece, como consecuencia del incumplimiento de los deberes legales de Sección 2.ª Deberes de actuación y de información de los arts. 208 y siguientes, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero, sino otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. Así el 284 califica de infracción muy grave "el incumplimiento de las obligaciones previstas en los artículos 208, 209 a 217 o la falta de registro de contratos regulado en el artículo 218" y el art. 296.5 califica de infracción grave "5. La inobservancia ocasional o aislada por quienes presten servicios de inversión de las obligaciones de selección y evaluación de los miembros del consejo de administración, directores generales y asimilados, previstas en el artículo 183; de las obligaciones de gobierno corporativo previstas en el artículo 185 y requisitos de organización previstas en el artículo 193, así como de las obligaciones en materia de remuneraciones previstas en el artículo 188 o la inobservancia ocasional o aislada por quienes presten servicios de inversión de las obligaciones, reglas y limitaciones previstas en los artículos 195, 208, 209 a 216, 218, 220 y 221 a 224", circunstancia que permitiría la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (arts. 302 y siguientes del Real Decreto Legislativo 4/2015).

Tal y como razona el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 3002/2015, de 30 de junio, citando, a su vez, la Sentencia Núm. 840/2013, de 20 de enero,  con lo anterior no se niega que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, pero la mera infracción de estos deberes de información no conlleva, por sí sola, la nulidad de pleno derecho del contrato.

A mayor abundamiento, hemos de señalar que, respecto del error vicio, el Tribunal Supremo, en la ya citada Sentencias Núm. 840/2013, así como en su Sentencia Núm. 716/2014, de 15 diciembre, tiene declarado que el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Como es sabido, la Jurisprudencia ha venido resaltando la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata. 

No obstante, esa misma Jurisprudencia ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 207/2015, de 23 de abril). 

En tales casos, lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo.

La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente.

Que un cliente bancario sea clasificado, a efectos de la normativa MiFID, como minorista significa que no reúne los rigurosos requisitos que la Ley del Mercado de Valores exige para ser considerado cliente profesional. Resumidamente,  son clientes profesionales las entidades financieras; determinadas administraciones u organismos públicos de considerable importancia; empresarios que individualmente reúnan, al menos, dos de las siguientes condiciones: 1º que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros; 2º que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros; 3º que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros; inversores institucionales que tengan como actividad habitual invertir en valores u otros instrumentos financieros; y clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas, siempre que se cumplan al menos dos de los siguientes requisitos: 1º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Ser cliente minorista implicará una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos y, consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión. 

Pero ello no significa que el cliente sea necesariamente un "ignorante financiero", pues puede ocurrir que clientes que no reúnan los rigurosos requisitos que la normativa MiFID exige para ser considerado como cliente profesional tengan, por su profesión o experiencia, conocimientos profundos de estos instrumentos financieros complejos que les permitan conocer la naturaleza del producto que contratan y los riesgos asociados a él, incluso en el caso de no recibir la información a que la normativa MiFID obliga a estas empresas.

El error que, siendo excusable, vicia el consentimiento es el que recae sobre la naturaleza y los riesgos del producto. Lo que no vicia el consentimiento, y no es por tanto adecuado para justificar la anulación del contrato, es la conducta de quien, conociendo el componente de elevada aleatoriedad del contrato y la naturaleza de sus riesgos, considera que puede obtener ganancias derivadas de esas características del contrato, yerra en el cálculo y, al contrario de lo que previó, obtiene pérdidas, no ganancias.

Situándonos en la posición de un consumidor medio, la valoración inicial del producto bancario previa a la decisión de contratar no es en absoluto complejo entender que quien recibe un préstamo en divisas lo hace sabiendo que el valor de la moneda extranjera oscila respecto a la de curso legal en el País de contratación, siendo un hecho notorio, al tratarse de datos de conocimiento general y noticia periódica de los medios de comunicación, que diariamente existen diferencias de cotización entre monedas con oscilaciones al alza o a la baja en la relación entre ellas, muy variables a lo largo del tiempo y en función de las circunstancias económicas. 

Por tanto, una diligencia mínima en la contratación exige al prestatario prever que dependiendo de la evolución de esa relación entre las dos monedas saldrá beneficiado o perjudicado. De ese modo el riesgo asumido es perfectamente perceptible por cualquiera, y no reviste otra complejidad que la de adivinar si el valor de cotización de la divisa va a continuar por debajo del atribuido a la moneda nacional o subirá, algo que está por completo fuera del alcance de todo conocimiento cuando la expectativa se evalúa en un préstamo, por ejemplo, a veinte o treinta años de vigencia, durante el cual pueden sucederse episodios a la baja y al alta en una u otra moneda, e incluso compensen otros en que la fluctuación fue de signo contrario.

Como es sabido, la mayor parte de los préstamos a consumidores se conciertan en Euros, fijándose el Euribor como índice de referencia para calcular las variaciones del interés remuneratorio, y ello supone exponerse a un riesgo específico y bien conocido por todos que afecta a los incrementos o reducciones en la cuota a pagar en función de las variaciones del índice de referencia. De esta manera se comprende que quien decide apartarse del mecanismo habitual lo hace pensando que puede obtener un beneficio mayor o sufrir un perjuicio inferior al préstamo en euros, y por eso no puede desconocer que hay otras variables incidiendo sobre el riesgo. La cuestión será, entonces, la medida en que puede conocer o está obligado a saber la entidad y alcance del riesgo asumido, riesgo que, por otra parte, es la contrapartida al beneficio o menos perjuicio esperado.

Por tanto, el debate no se situará la complejidad del negocio jurídico, sino, considerando el grado de responsabilidad negocial y conocimientos previsibles en un consumidor medio, en la posibilidad que ha tenido de conocer, en función de la información previa a la prestación del consentimiento y la suministrada en la documentación firmada, qué es lo contratado, el riesgo propio de la operación y de los remedios dispuestos en el contrato para mitigar o evitar el perjuicio.

5. Deber de transparencia

Para declarar abusiva cualquiera de las cláusulas determinen la voluntad contractual del prestatario, así como, en su caso, su nulidad o la del contrato, será necesario, aplicando los criterios de interpretación del ordenamiento propio expresados en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 CEE, que la cláusula no se haya redactado de manera clara y comprensible.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 30/04/2014,  asunto C-26/13, resolvió una cuestión prejudicial planteada por la Kúria (Tribunal Supremo) de Hungría, en un «préstamo hipotecario denominado en divisas, garantizado mediante hipoteca» firmado entre un consumidor y una entidad bancaria, razonando que: "la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical (apartado 71), porque el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información y, en consecuencia, esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva. Y, en concreto, en una hipoteca en divisa extranjera, una cláusula contractual como la cláusula III/2 antes mencionada, que permite al profesional calcular la cuantía de las cuotas mensuales de devolución en función de la cotización de venta de la divisa extranjera aplicada por ese profesional, produce el efecto de elevar los gastos del servicio financiero a cargo del consumidor, en apariencia sin límite máximo. Recuerda el TJUE que los artículos 3 y 5 de la Directiva 93/13 , y de los puntos 1, letras j) y l), y 2, letras b) y d), del anexo de la misma otorgan una importancia esencial para el cumplimiento del requisito de transparencia a la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo (apartado 73). Para ello, el tribunal nacional debe determina si, a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre ellos la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y cuidadoso podía no sólo conocer la existencia de la diferencia entre el tipo de cambio de venta y el de compra de una divisa extranjera, aplicada en general en el mercado de valores mobiliarios, sino también evaluar las consecuencias económicas potencialmente importantes para él de la aplicación del tipo de cambio de venta para el cálculo de las cuotas de devolución a cuyo pago estaría obligado en definitiva, y por tanto el coste total de su préstamo".

En otras palabras, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se habrá de entender como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo. 

De igual modo, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 26/02/2015,  asunto C-143/13, reiteró que, de los artículos 3 y 5 de la Directiva CEE 93/13, así como  de los puntos 1, letras j) y l),  y 2, letras b) y d) del Anexo de la misma Directiva "resulta, en particular, que para satisfacer la exigencia de transparencia reviste una importancia capital la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente los motivos y las particularidades del mecanismo de modificación del tipo del interés, así como la relación entre dicha cláusula y otras cláusulas relativas a la retribución del prestamista, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan (véase, en este sentido, la sentencia Kásler y Káslerné Rábai, EU:C:2014:282, apartado 73)".

A efectos de la observancia de la exigencia de transparencia, reviste una importancia esencial para el consumidor la exposición de las particularidades del mecanismo mediante el que la entidad predisponente ha de cumplir la prestación pactada de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él. La exclusión del control de abusividad sobre las cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato estará condicionada a que la cláusula esté redactada de manera clara y comprensible, es decir, que no sólo resulte inteligible para el consumidor en el plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente tanto el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula como la relación entre dicho mecanismo y el que establezcan otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23/04/2015)

Por tanto, la citada exigencia de transparencia, que irá más allá de la transparencia "documental" verificable en el control de inclusión, debiendo  exponer el contrato, de manera transparente, el motivo y el modo de variación de tal coste, de forma que el consumidor pueda prever, sobre la base de criterios claros y comprensibles, las eventuales modificaciones del coste (véanse entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/03/2015 y 29/04/2015).

Esto es, con independencia de si las cláusulas "multidivisas" se refieren a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, lo cierto es que para que se pueda exlcuir el control de abusividad se requerirá que las cláusulas se redacten de manera clara y comprensible, lo que no puede limitarse a utilizar caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación, sino que, además, no puedan utilizarse cláusulas que, pese a ser gramaticalmente comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio, lo que implicará que el control de abusividad deba extenderse al criterio de transparencia, en el sentido que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que para él se derivan, en el presente supuesto, que el consumidor pueda llegar a comprender, tanto del texto del préstamo como de la información que se le haya facilitado, el funcionamiento concreto del mecanismo de la opción "multidivisa", así como la relación entre ese mecanismo y el que se pueda prescribir por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo.

El modo de funcionamiento y los riesgos que entraña la hipoteca multidivisa son de una importante complejidad para clientes minoristas sin relación con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros, y para entender su funcionamiento y sus ventajas es necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un ciudadano medio carece de información.  Se trata de un producto complejo, que obliga a conocer el funcionamiento del mercado interbancario de Londres y el tipo de interés cruzado en una sesión celebra días  antes de la fecha de inicio de un periodo de interés en relación con los depósitos de la divisa en un determinado plazo, así como conocer y calcular, anticipadamente el importe de los corretajes o comisiones de los intermediarios financieros, más los impuestos y tributos.

6. Ineficacia de las menciones predispuestas por el predisponente

Los términos empleados en este tipo de contratos para advertir al consumidor del riesgo de determinados productos suelen incumplirlas exigencias de claridad y precisión en la información. 

Así se incluyen vaguedades o menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos (véase la Sentencia del Supremo Núm.  244/2013, de 18 abril). 

La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. 

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C-449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

7. Carga de la prueba del carácter negociado del contrato concertado con un consumidor

El art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE resaltó el carácter indiscutible y tajante de la imposición de la carga de la prueba del carácter negociado del contrato negociado al profesional que afirme que la cláusula se ha negociado individualmente mediante la utilización del adverbio "plenamente" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/04/2015). 

Esta regla se reiteró en el artículo 32 de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 8 de octubre de 2008 sobre derechos de los consumidores que disponía que: "si el comerciante afirma que una cláusula contractual se ha negociado individualmente, asumirá la carga de la prueba" (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 241/2013).

En esta línea hemos de resaltar la importancia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16/01/2014, asunto C-226/12, caso Constructora Principado, que razonó que: "... las partes en el litigio principal discrepan sobre la cuestión de si la estipulación decimotercera del contrato fue o no objeto de negociación individual. Corresponde por tanto al tribunal remitente pronunciarse sobre esa cuestión, atendiendo a las reglas de reparto de la carga de la prueba establecidas a este respecto en el artículo 3, apartado 2, párrafos primero y tercero, de la Directiva, que prevén en particular que, si el profesional afirma que una cláusula tipo se ha negociado individualmente, asumirá plenamente la carga de la prueba". 

Por su parte, el Tribunal Supremo reiteró, en su Sentencia Núm. 241/2013, que la carga del carácter negociado de una cláusula contractual empleada en los contratos concertados entre profesionales o empresarios y consumidores corresponde a aquellos por establecerlo tanto la la Directiva 1993/13/CEE como el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias; añadiendo que: "Más aún, de hecho aunque no existiese norma específica sobre la carga de la prueba de la existencia de negociación individual, otra tesis abocaría al consumidor a la imposible demostración de un hecho negativo -la ausencia de negociación-, lo que configura una prueba imposible o diabólica que, como precisa la sentencia STS 44/2012, de 15 de febrero de 2012 , reproduciendo la doctrina constitucional, vulneraría el derecho a la tutela efectiva".

En determinados sectores (bancario, seguros, suministros de energía, teléfono e internet, primera venta de vivienda, etc.) la contratación de las empresas y profesionales con los consumidores y usuarios se realiza mediante el uso de condiciones generales de la contratación predeterminadas e impuestas por la empresa o el profesional. Quien pretende obtener los productos o servicios en estos sectores deberá aceptar las condiciones generales impuestas por el oferente o renunciar a contratar con él. Tal circunstancia no solo resulta corroborada por la constatación empírica, sino que responde también a la propia lógica de la contratación en masa, que no sería posible si cada contrato hubiera de ser negociado individualmente. 

Para que se pueda aceptar que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se pueda excluir el control de abusividad, no bastará con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de "condiciones particulares" o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. 

Para que se considere que la cláusula fue negociada será preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que llevaron a que la cláusula fuera negociada individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y responde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. 

Si tales circunstancias no son expuestas y probadas, carecerá de sentido suscitar la cuestión del carácter negociado de la cláusula, como se hace con frecuencia en este tipo de litigios, porque carecerá, manifiestamente, de fundamento, y estará justificado que en estos casos el órgano judicial rechace la alegación sin necesidad de argumentaciones extensas.

8. Conclusión

Para finalizar hemos de insistir en que un préstamo hipotecario con opción multidivisa no es más que un préstamo económico corriente con la distinción de que las cuotas a devolver del préstamo se calculan en otra divisa diferente que no tiene por qué ser la nacional, en este caso el Euro. Esta "opción multidivisa" te permite cambiar de divisa siempre que el deudor hipotecario, previo análisis del estado de las divisas internacionales, piense que va a ser beneficioso para su crédito. Este mecanismo está pensado para clientes con unos mínimos conocimientos financieros, pues esta opción multidivisa requiere, para su éxito, que se esté al corriente y se haga un seguimiento de las divisas y de su evolución para así cambiar cuando sea conveniente. 

Desde hace un tiempo las entidades financieras han ido ofreciendo hipotecas con opción multidivisa a clientes minoritarios que no podían hacer frente a cuotas referenciadas a Euro, vendiéndoles que iban a pagar mucho menos si contrataban una opción multidivisa indexada a una divisa con un tipo de interés mucho menor (como hace un tiempo era el franco suizo o el yen japonés). 

Pero esa nueva forma de contratación no suele venir acompañada de la debida y adecuada información, pues, lo que no les explicaban las entidades financieras a sus clientes era el riesgo que ésta opción multidivisa conllevaba, con lo que finalmente la mayoría de los consumidores de este tipo de hipoteca han tenido que soportar un importe de préstamo hipotecario a devolver muy superior al que inicialmente se suscribieron.

En cuanto a los efectos de la declaración de abusividad, como señala la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fehca 30/04/2014,  "el artículo 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, en una situación como la que es objeto del litigio principal, en la que un contrato concluido entre un profesional y un consumidor no puede subsistir tras la supresión de una cláusula abusiva, dicha disposición no se opone a una normativa nacional que permite al juez nacional subsanar la nulidad de esa cláusula sustituyéndola por una disposición supletoria del Derecho nacional", trasladada esta doctrina al supuesto de un proceso de ejecución hipotecaria con cláusula "multidivisa", la supresión de esa "opción multidivisa"  y su relación con otras estipulaciones, no permitirá que pueda subsistir el contrato, ni podrá ser sustituida por otras, ni ser subsanada por una disposición supletoria. Por ello, procederá acordar el sobreseimiento de la ejecución hipotecaria a los efectos del artículo 695.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando la "opción multividisa" haya fundamentado la ejecución despachada, sin que sea posible su modificación a otras divisas, ni tan siquiera por la opción euro, todo ello sin perjuicio de las acciones que la prestamista-ejecutante tenga frente a los prestatarios-ejecutados, que deberán de resolverse en el declarativo correspondiente.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO 

JUEZ SUSTITUTO