ACTUALIDAD CIVIL A GOTAS: EL OBJETO Y ALCANCE DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos, de una manera breve y concisa, el objeto y alcance de las diligencias preliminares..

1. Normativa aplicable

El art. 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dice, sobre las clases de diligencias preliminares y su solicitud, que: " 1. Todo juicio podrá prepararse: / 1.º Por petición de que la persona a quien se dirigiría la demanda declare, bajo juramento o promesa de decir verdad, sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, cuyo conocimiento sea necesario para el pleito, o exhiba los documentos en los que conste dicha capacidad, representación o legitimación. / 2.º Mediante solicitud de que la persona a la que se pretende demandar exhiba la cosa que tenga en su poder y a la que se haya de referir el juicio. / 3.º Por petición del que se considere heredero, coheredero o legatario, de exhibición, por quien lo tenga en su poder, del acto de última voluntad del causante de la herencia o legado. / 4.º Por petición de un socio o comunero para que se le exhiban los documentos y cuentas de la sociedad o comunidad, dirigida a éstas o al consocio o condueño que los tenga en su poder. / 5.º Por petición del que se considere perjudicado por un hecho que pudiera estar cubierto por seguro de responsabilidad civil, de que se exhiba el contrato de seguro por quien lo tenga en su poder. / 5.º bis. Por la petición de la historia clínica al centro sanitario o profesional que la custodie, en las condiciones y con el contenido que establece la ley. / 6.º Por petición de quien pretenda iniciar un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios al objeto de concretar a los integrantes del grupo de afectados cuando, no estando determinados, sean fácilmente determinables. A tal efecto el tribunal adoptará las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes del grupo, de acuerdo a las circunstancias del caso y conforme a los datos suministrados por el solicitante, incluyendo el requerimiento al demandado para que colabore en dicha determinación. / 7.º Mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, de diligencias de obtención de datos sobre el posible infractor, el origen y redes de distribución de las obras, mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes: / a) Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías. / b) Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios. / c) Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías. / 8.º Por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba de la realidad de la infracción que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que materialice aquella infracción. El solicitante podrá pedir que el Secretario extienda testimonio de los documentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del documento para su incorporación a la diligencia practicada. Igual solicitud podrá formular en relación con lo establecido en el último párrafo del número anterior. / A los efectos de los números 7.º y 8.º de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos. / 9.º Por petición de las diligencias y averiguaciones que, para la protección de determinados derechos, prevean las correspondientes leyes especiales. / 10.º Por petición, de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual, para que se identifique al prestador de un servicio de la sociedad de la información sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad industrial o de propiedad intelectual, considerando la existencia de un nivel apreciable de audiencia en España de dicho prestador o un volumen, asimismo apreciable, de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas. / La solicitud estará referida a la obtención de los datos necesarios para llevar a cabo la identificación y podrá dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información, de pagos electrónicos y de publicidad que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio con el prestador de servicios de la sociedad de la información que se desee identificar. Los citados prestadores proporcionarán la información solicitada, siempre que ésta pueda extraerse de los datos de que dispongan o conserven como resultado de la relación de servicio que mantengan o hayan mantenido con el prestador de servicios objeto de identificación, salvo los datos que exclusivamente estuvieran siendo objeto de tratamiento por un proveedor de servicios de Internet en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. / 11.º Mediante la solicitud, formulada por el titular de un derecho de propiedad intelectual que pretenda ejercitar una acción por infracción del mismo, de que un prestador de servicios de la sociedad de la información aporte los datos necesarios para llevar a cabo la identificación de un usuario de sus servicios, con el que mantengan o hayan mantenido en los últimos doce meses relaciones de prestación de un servicio, sobre el que concurran indicios razonables de que está poniendo a disposición o difundiendo de forma directa o indirecta, contenidos, obras o prestaciones objeto de tal derecho sin que se cumplan los requisitos establecidos por la legislación de propiedad intelectual, y mediante actos que no puedan considerarse realizados por meros consumidores finales de buena fe y sin ánimo de obtención de beneficios económicos o comerciales, teniendo en cuenta el volumen apreciable de obras y prestaciones protegidas no autorizadas puestas a disposición o difundidas. / 2. En la solicitud de diligencias preliminares se expresarán sus fundamentos, con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar. / 3. Los gastos que se ocasionen a las personas que hubieren de intervenir en las diligencias serán a cargo del solicitante de las diligencias preliminares. Al pedir éstas, dicho solicitante ofrecerá caución para responder tanto de tales gastos como de los daños y perjuicios que se les pudieren irrogar. La caución se perderá, en favor de dichas personas, si, transcurrido un mes desde la terminación de las diligencias, dejare de interponerse la demanda, sin justificación suficiente, a juicio del tribunal. / La caución podrá prestarse en la forma prevista en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley".

Por su parte, el art. 258 del mismo texto legal refiere, sobre la decisión sobre las diligencias preliminares y recurso, que: " 1. Si el tribunal apreciare que la diligencia es adecuada a la finalidad que el solicitante persigue y que en la solicitud concurren justa causa e interés legítimo, accederá a la pretensión, fijando la caución que deba prestarse. El tribunal rechazará la petición de diligencias realizada, si no considerare que éstas resultan justificadas. La solicitud deberá resolverse en los cinco días siguientes a su presentación. / 2. Contra el auto que acuerde las diligencias no se dará recurso alguno. Contra el que las deniegue, cabrá recurso de apelación. / 3. Si la caución ordenada por el Tribunal no se prestare en tres días, contados desde que se dicte el auto en que conceda las diligencias, se procederá por el Secretario judicial, mediante decreto dictado al efecto, al archivo definitivo de las actuaciones".

Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 2 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, indica que: " 1. El presente reglamento será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado. / 2. Este reglamento no será aplicable a los tratamientos de datos referidos a personas jurídicas, ni a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en aquéllas, consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así como la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales. / 3. Asimismo, los datos relativos a empresarios individuales, cuando hagan referencia a ellos en su calidad de comerciantes, industriales o navieros, también se entenderán excluidos del régimen de aplicación de la protección de datos de carácter personal. / 4. Este reglamento no será de aplicación a los datos referidos a personas fallecidas. No obstante, las personas vinculadas al fallecido, por razones familiares o análogas, podrán dirigirse a los responsables de los ficheros o tratamientos que contengan datos de éste con la finalidad de notificar el óbito, aportando acreditación suficiente del mismo, y solicitar, cuando hubiere lugar a ello, la cancelación de los dato".

2. Alcance y finalidad de las diligencias preliminares

En el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se establece un catálogo de medidas, habiendo optado el Legislador por establecer un número limitado de ellas, por lo que sólo podrán acordarse aquellas expresamente previstas en la Ley -lo que constituye una exigencia derivada del principio de seguridad jurídica-, y con ello se evita que puedan utilizarse con fines diversos a los legalmente establecidos; éste es el motivo por el que el solicitante ha de expresar necesariamente la medida o medidas objeto de su petición con referencia circunstanciada al asunto objeto del juicio que se quiera preparar.

Nótese que las diligencias preliminares tienen por objeto obtener los datos necesarios bien para facilitar un proceso posterior, condicionar su existencia o en su caso asegurar la eficacia de la Sentencia que en su día haya de dictarse, y el juez debe verificar, tal y como impone el artículo 258, que la medida no sólo es adecuada a la finalidad que el solicitante se propone obtener sino que concurra justa causa e interés legítimo debiendo rechazarse cualquier petición que no se justifique en función de aquella finalidad.

De ahí que el artículo 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil configure las diligencias preliminares conforme a un sistema de "numerus clausus", de modo que sólo puedan considerarse como tales las establecidas en el citado precepto o las previstas en las correspondientes leyes especiales a que se refiere el número noveno del artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Así lo reconocía el Auto del Tribunal Supremo de fecha 11/11/2002, al referir, en su razonamiento jurídico segundo, que: "Pueden considerarse las Diligencias Preliminares como el conjunto de actuaciones de carácter jurisdiccional por las que se pide al Juzgado de Primera Instancia competente la práctica de concretas actuaciones para resolver los datos indispensables para que el futuro juicio pueda tener eficacia. Ya la sentencia de esta Sala de 20 de junio de 1986, estimó tales diligencias como el conjunto de actuaciones dirigidas a aclarar las cuestiones que pudieran surgir antes del nacimiento de un proceso principal, por lo que se trata de un proceso aclaratorio que carece de ejecutabilidad. Resultan tradicionales en nuestro Derecho Procesal, pues no sólo se encuentran en la Ley de 1881, sino en su precedente de 1855 y se regulan en la Ley vigente, que no se limita a reproducir el texto precedente, sino que amplía los supuestos de aplicabilidad de tales diligencias, si bién elimina alguno de los existentes en la legislación anterior. Interesa destacar que, planteada en la praxis, si tales diligencias se encuentran o no sujetas a un numerus clausus, o sea si sólo pueden pedirse las consignadas expresamente en la ley o pueden pedirse respecto a otros supuestos de análoga finalidad, la solución fué contradictoria, pues mientras que algunas Audiencias Provinciales en sus sentencias siguieron el criterio taxativo, otras las admitieron en supuestos no previstos en la ley, si bién predominó el criterio restrictivo. Tal criterio es el hoy existente en la nueva Ley pues aunque no lo dice expresamente, hay que entenderlo así, porque ha suprimido alguno de la Ley precedente -ad exemplum, la exhibición de títulos en casos de evicción a que se refería el art. 497,4º LEC. 1881, pero ha creado nuevos supuestos, como el nº 6 del actual art. 256 referido a la defensa de intereses colectivos de consumidores o usuarios. Finalmente, el nº 7 admite otros supuestos para la protección de determinados derechos previstos en leyes especiales. Por tanto la conclusión, es que sólo pueden considerarse Diligencias Preliminares las establecidas en el art. 256 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil o "las establecidas en las correspondientes leyes especiales", a que se refiere el nº 7 de dicho artículo (actual número noveno)".

En opinión común y prácticamente unánime de las Audiencias Provinciales, las diligencias preliminares reguladas en el art. 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil constituyen, como ya indicamos, un "numerus clausus".

Ello implica que sólo puedan solicitarse y acordarse como tales las que aparezcan expresamente comprendidas en la citada norma, ya nominatim ya por la remisión que a leyes especiales efectúa el hoy núm. 9.del art. 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por tanto, deberán rechazarse cuantas no estén concretamente previstas en ella en atención a la necesidad de salvaguardar la seguridad jurídica y evitar que se puedan interesar y llevar a cabo diligencias animadas por un propósito distinto del que el legislador ha reputado digno de protección; o las orientadas a la consecución de finalidades diferentes o a la satisfacción de necesidades diversas de las normativamente previstas (véanse, entre otros, los Autos de la iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fechas 12/06/2007, 02/07/2007 y 26/07/2007).

Es más, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no obstante su parquedad, expresa, de un lado, "... el convencimiento de que caben medidas eficaces para la preparación del proceso ..."; y, de otro, la prudente intención de establecer un catálogo suficientemente amplio de diligencias "... aunque sin llegar al extremo de que sean indeterminadas"

Por su parte, el art. 258 de la Ley de Enjuiciamiento Civil impone tres requisitos: uno de carácter subjetivo, el "interés legítimo" -que, aun hallándose "expressis verbis" puntualizado en relación con "la solicitud", se ha de entender rectamente referido al peticionario-; y dos de índole objetiva: a) la «justa causa», esto es, la justificación para la preparación del eventual futuro proceso; y, b) la «adecuación» o perfecta correspondencia de la diligencia solicitada con U"la finalidad que el solicitante persigue". Y ésta no puede ser otra que, la expresada por el propio art. 256 de la Ley de Enjuiciamiento Civil LEC, preparar un proceso de declaración (torpe e incorrectamente denominado «juicio»), recabando la información necesaria o el acopio de datos y elementos precisos para decidir sobre la aptitud personal de los sujetos, activo y pasivo, de la acción que se pretenda ejercitar; sobre la existencia y circunstancias del bien sobre el cual deba versar el proceso; o sobre el alcance y extensión de las pretensiones a ejercitar (véase el Auto de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26/07/2007).

Por consiguiente , las diligencias preliminares constituyen una facultad atribuida, únicamente, a quien se proponga demandar con el objeto de obtener los datos necesarios para facilitar un proceso posterior -averiguación de datos relevantes para la determinación de la legitimación pasiva, esto es, lo que trata de averiguar el solicitante es a quien tiene que demandar, determinación de la capacidad y legitimación activa o respecto del objeto del proceso-, condicionar su existencia o, en su caso, asegurar la eficacia de la sentencia que en su día haya de dictarse, recabando la información necesaria para decidir sobre la procedencia de la interposición del posterior proceso y el alcance de las pretensiones a ejercitar, garantizando de esta forma al solicitante su derecho a obtener la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución).

Así, las únicas diligencias que podrán solicitarse serán aquellas que permiten preparar el proceso y son las que aparecen listadas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o, por remisión expresa, en leyes especiales (artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), efecto propio de un sistema de "numerus clausus", debiendo ser rechazadas cuando se trate de diligencias situadas fuera de los supuestos contemplados en el citado precepto.

Las diligencias preliminares no necesariamente deben ir dirigidas contra quien posteriormente en su caso en el proceso contencioso podrá figurarse como demandado, sino a quien tiene en su poder la información a la que se quiere acceder.

Obviamente, hay medidas de las contempladas en el artículo 256.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que es requisito de prosperabilidad de la solicitud que aquella se dirija contra el que en el proceso posterior va a ser el demandado, por ejemplo el 256.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, también hay otros en los que no es necesaria esa cualidad como es el caso del artículo 256.1.3º de la LEC.

Por tanto, hemos de concluir que será en cada específica diligencia en la que deberá determinarse o no la necesidad de cumplir este requisito.

3. Diligencias de comprobación previstas en la Ley de Competencia Desleal


La Exposición de Motivos de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, señalaba que: "La experiencia demuestra que sin instrumentos de este tipo, a través de los cuales se asegure el acceso al ámbito interno de la empresa que presumiblemente ha cometido una práctica desleal, las acciones de competencia desleal se hallan, con frecuencia, condenadas al fracaso".

Por tanto, los requisitos que será preciso estudiar para ver si puede prosperar una pretensión relativa a la adopción de las diligencias de comprobaciónprevistas en la la Ley 3/1991 son: a) apariencia de competencia desleal y b) imposibilidad de comprobarlo de otro modo.

En cuanto al primer requisito, la jurisprudencia (escasa en esta materia) lo ha venido calificando como una especie de "fumus boni iuris" (véase la Sentencia de la Iltma. .Audiencia .Provincial de. Valencia,de fecha 12/12/2002) La naturaleza de la intervención judicial en el seno de una tercera empresa exige una aproximación razonable a los conceptos y clasificaciones de la Ley C.D., que ha de ser expuesta y documentada en la medida de lo posible; pues estamos ante una "apariencia" y no frente a una constatación ("fumus").

Recepto del segundo, denominado, asimismo, "indispensabilidad objetiva", supone un examen restrictivo del derecho a penetrar en el "ámbito interno" de una empresa, presumiblemente competidora en el mercado (véanse las Sentencias de la Iltma. .Audiencia Provincial de. Granada, de fecha 06/05/2002 y de la Iltma. Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27/03/2000).

Por lo tanto, la diligencia de comprobación ha de resultar imprescindible para poder preparar el juicio del cual es -necesariamente- elemento accesorio e instrumental. 

No obstante, las medidas solicitadas habrán de servir a la finalidad legalmente atribuida, para lo cual y a fin de preservar la pureza de los principios de libre competencia y economía de mercado, una vez obrante la documentación en el juzgado, se abrirá una pieza que se declarará secreta hasta tanto no la examine un perito, con la titulación necesaria, nombrado por el juzgado, quien deberá de informar al juzgador sobre las posibles coincidencias de los proyectos de ambas empresas. Hecho lo cual en sentido afirmativo, se entregará la documentación a la instante de las diligencias a fin de que prepare la demanda correspondiente.

Hemos de finalizar refiriendo que este método de actuación dimana de las prevenciones que recogen los artículo 123 a 126 de la Ley 24/2015, de 24 de julio, de Patentes, a la que se remite el artículo 24 de la Ley 3/1991, no teniendo dicho informe otra finalidad que la de asesorar al juzgador y sin que tenga relevancia respecto a la decisión definitiva del pleito que, en su caso, se desarrolle.

JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO