En esta entrada del blog de la Ventana Jurídica analizamos, de una manera breve y concisa, las consecuencias derivadas de una posible desproporción entre el precio en que los interesados puedan tasar el bien hipotecado a efectos de tipo de subasta y el valor real del bien cuando se constituye un préstamo garantizado con hipoteca inmobiliaria.
1. Normativa aplicable
Señala el artículo quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario que: "Los préstamos y créditos a que se refiere esta Ley habrán de estar garantizados, en todo caso, por hipoteca inmobiliaria constituida con rango de primera sobre el pleno dominio de la totalidad de la finca. Si sobre el mismo inmueble gravasen otras hipotecas o estuviere afecto a prohibiciones de disponer, condición resolutoria o cualquier otra limitación del dominio, habrá de procederse a la cancelación de unas y otras o a su posposición a la hipoteca que se constituye previamente a la emisión de los títulos. / El préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado. Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley. El plazo de amortización del préstamo o crédito garantizado, cuando financie la adquisición, construcción o rehabilitación de la vivienda habitual, no podrá exceder de treinta años. / Reglamentariamente se determinarán: / 1. Los bienes que no podrán ser admitidos en garantía, debido a que por su naturaleza no representen un valor suficientemente estable y duradero. En ningún caso podrán ser excluidos como bienes hipotecables las viviendas de carácter social que gocen de protección pública. / 2. Los supuestos en que pueda exceder la relación del 60 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor del bien hipotecado, con el límite máximo del 80 por ciento, así como aquellos en que la Administración, en función de las características de los bienes hipotecados, pueda establecer porcentajes inferiores al 60 por ciento. En todo caso se aplicara el límite máximo del 80 por ciento a los préstamos y créditos garantizados con hipoteca sobre viviendas sujetas a un régimen de protección pública. / 3. Las condiciones de la emisión de los títulos que se emitan con garantía hipotecaria sobre inmuebles en construcción. / 4. Las condiciones en las que se podría superar la relación del 80 por ciento entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada, sin exceder del 95 por ciento de dicho valor, mediante garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras o entidades de crédito. / 5. La forma en que se apreciará la equivalencia de las garantías reales que graven inmuebles situados en otros Estados miembros de la Unión Europea y las condiciones de la emisión de títulos que se emitan tomándolos como garantía".
Dicha norma efectúa una extensa referencia a las sociedades de tasación, a las cuales somete a un conjunto de requisitos para su actuación, y así el apartado 1 del artículo tercero bis del citado texto legal dispone que " 1. Las sociedades de tasación y las entidades de crédito que dispongan de servicios propios de tasación deberán respetar las normas aplicables en las valoraciones de bienes que tengan por objeto el mercado hipotecario u otras finalidades financieras, redactar con veracidad los certificados e informes que emitan y operar en todo momento con diligencia profesional. El incumplimiento de cualesquiera de sus obligaciones determinará la aplicación del régimen sancionador previsto en este artículo".
Como complemento de lo anterior, el art. 682.2.1º de la Ley de Enjuciamiento Civil establece que: "Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes: / 1.º Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario".
Posteriormente, el Real Decreto 716/2009, de 24 de abril, por el que se desarrollan determinados aspectos de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, vino a regular los límites del préstamo o crédito en su artículo 5 indicando que: "1. El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado. / 2. El límite del 80% a la relación entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionado en el apartado anterior podrá superarse, sin exceder en ningún caso del 95%, si el préstamo o crédito hipotecario cuenta con aval bancario prestado por entidad de crédito distinta de la acreedora o se halla cubierto por un seguro de crédito, del ramo 14 del artículo 6.1 del Real Decreto Legislativo 6/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de ordenación y supervisión de los seguros privados, prestado por entidades aseguradoras. En cualquier caso, será la entidad de crédito acreedora quien sufrague el coste del aval bancario o quien figure como tomador del seguro y sufrague su coste. En ningún caso podrá repercutirse el coste del aval bancario o seguro sobre el deudor hipotecario. El aval bancario o el seguro deberán cumplir en todo caso las siguientes condiciones: / a) la garantía será directa; / b) el alcance de la garantía o seguro estará definido con claridad y será jurídicamente válido y eficaz; / c) la garantía o seguro cubrirá, al menos, el importe del préstamo o crédito garantizado que exceda del 80% del valor de tasación del bien hipotecado; / d) el acuerdo de garantía o seguro no contendrá cláusula alguna cuyo cumplimiento escape al control directo del acreedor y que: / i) permita al proveedor de la garantía o seguro cancelar unilateralmente dicha garantía o seguro; / o, ii) incremente el coste efectivo de la garantía o seguro como resultado del deterioro de la calidad crediticia del préstamo o crédito garantizado o asegurado; / o, iii) pueda permitir que el proveedor de la garantía o seguro reduzca el vencimiento de estos; / e) en caso de incumplimiento o impago del deudor original y transcurrido un periodo máximo de 24 meses desde dicho momento, la entidad de crédito acreedora tendrá derecho a exigir del garante o asegurador los pagos pendientes derivados del préstamo o crédito hipotecario cubierto, / f) el pago por el garante o asegurador no podrá, en ningún caso, estar supeditado a que la entidad de crédito obtenga una resolución judicial; en el caso de seguro, el mero incumplimiento en los términos establecidos en el contrato será considerado siniestro; / g) la garantía o seguro será una obligación expresa y documentada por escrito que asume el garante o el asegurador, respectivamente; / h) la garantía o seguro cubrirá, al menos, el pago del principal y los intereses pactados derivados del préstamo o crédito hipotecario que el deudor esté obligado a efectuar; i) la entidad de crédito o aseguradora que presten la garantía o seguro mencionados en este apartado no podrán pertenecer al mismo grupo, de acuerdo con lo que dispone el artículo 42 del Código de Comercio, que la entidad acreedora del préstamo o crédito hipotecario garantizado o asegurado, / y, j) la entidad de crédito que proporcione la garantía deberá tener una calificación crediticia mínima para exposiciones a largo plazo de A1, A+ o asimilados de una agencia de calificación de riesgos reconocida por el Banco de España; si se trata de un seguro, bastará con que la entidad aseguradora disponga de la correspondiente autorización administrativa. / Cuando el aval bancario o el seguro cubra todos los pagos derivados del crédito o préstamo hipotecario que el deudor estuviese obligado a efectuar, tenga carácter inmediato y, en el caso del aval bancario, el garante goce de una calificación de calidad crediticia igual o mayor que la del Reino de España, la relación máxima entre el préstamo o crédito garantizado y el valor de la vivienda hipotecada mencionada en el apartado anterior será del 95%. En los demás casos, el Banco de España determinará el porcentaje máximo a que pueda llegar dicha relación, atendiendo a las características de la garantía provista y a la calidad crediticia del garante. / 3. Los préstamos y créditos hipotecarios que inicialmente excedan de estos porcentajes resultarán elegibles para el cálculo del límite de emisión de las cédulas hipotecarias, para servir de cobertura a la emisión de bonos hipotecarios y para ser objeto de participaciones hipotecarias cuando, como consecuencia de la amortización experimentada por su principal o de la modificación del valor de los bienes en el mercado, previa la tasación correspondiente, su importe no supere los límites establecidos en este artículo en relación con el valor de tasación, inicial o revisado, del bien hipotecado".
2. Consecuencias de la desproporción entre el valor de los bienes hipotecados y el importe del préstamo
La valoración del inmueble hipotecado es un aspecto relevante en la concesión de un préstamo con garantía hipotecaria, y por tal motivo el legislador regula el funcionamiento de las sociedades de tasación.
Asimismo, el legislador se ha preocupado por exigir en el art. art. 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en la escritura de constitución del préstamo se consigne con claridad el precio de tasación del bien hipotecado, que sirva de tipo en la subasta, y que éste no pueda ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
De lo anterior resulta que la fijación de un valor de tasación a efectos de subasta que no respete los límites porcentuales determinados por el art. 682 de la Ley de Enjuiciamiento Civil comporta un claro beneficio a favor del prestamista y un correlativo perjuicio de los deudores, cual es que, en caso de impago, se subasten los bienes hipotecados por un precio muy inferior al real, en particular por adjudicación a la entidad bancaria, y si se adjudica a un 70% del valor de tasación de subasta, resultaría que tal precio supondría un tanto por ciento muy bajo del valor real del bien.
3. Posible carácter abusivo de la cláusula de tasación del bien hipotecado
La razón de la expresada exigencia del art. 682.2.1º es doble, pues de una parte agiliza la tramitación del juicio hipotecario al no ser ya preciso el avalúo del bien que se exige en los demás procesos ejecutivos (véanse los arts. 666 y 637 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y al mismo tiempo, constituye una garantía para el ejecutado puesto que le permite conocer en el momento mismo de la constitución de la hipoteca el valor que en su día va a constituir el precio inicial de subasta y que, en ningún caso, el mismo podrá ser inferior al 75% del valor de tasación del bien hipotecado, -esto es, 75% de la tasación efectuada por una sociedad de tasación en la forma prevista en la Ley 2/1981 y el Real Decreto 716/2009-.
Es indiscutible, por tanto, la importancia de la determinación de este valor en el momento de constituir la hipoteca y que se respeten los límites porcentuales fijados en dicho precepto, puesto que condiciona todo el proceso hipotecario, como así resulta de lo dispuesto en el artículo 670 LEC para el caso de subastas con terceros postores y del artículo 671 LEC para el supuesto de subastas sin ningún postor.
Nótase en tal sentido que, tras la reforma del artículo 671 LEC operada por la Ley 8/2011 de 1 de julio, la cantidad mínima para que el acreedor pudiera pedir la adjudicación del bien hipotecado pasó del 50% al 60% del valor de tasación, y en la más posterior aprobada por la ley 1/2013 de 14 de marzo, tal exigencia mínima puede llegar hasta el 70% en el caso de que el bien hipotecado constituya vivienda habitual y concurran las exigencias que la ley prevé, o al 50% si no se trata de vivienda habitual.
Otra prueba evidente de la importancia del valor del bien que se consigne en la escritura de constitución de la hipoteca a los efectos de la subasta y que exista una cierta proporcionalidad entre el valor de tasación del bien hipotecado y el importe del préstamo, lo constituye el hecho de que art. 5.1 del Real Decreto 716/2009 prevea expresamente que: "El préstamo o crédito garantizado no podrá exceder del 60% del valor de tasación del bien hipotecado, salvo para la financiación de la construcción, rehabilitación o adquisición de vivienda, en las que podrá alcanzar el 80% de aquel valor, sin perjuicio de las excepciones previstas en el siguiente apartado"; añadiendo el art. 8.2 del citado Real Decreto que: "La tasación se acreditará mediante certificación de los servicios correspondientes y si se hubiera practicado antes del otorgamiento de la escritura de constitución de la hipoteca, se hará constar en dicha escritura y en la inscripción de la misma en el Registro de la Propiedad. En este caso, el tipo de subasta para el supuesto de ejecución de la hipoteca será necesariamente, como mínimo, dicha valoración.
Es cierto que esta norma solo se aplica a los préstamos o créditos que vayan a ser objeto de titulización en el mercado hipotecario, por lo que no puede predicarse que tenga un carácter general y que las partes vinieran normativamente obligadas a valorar el bien a los efectos de subasta de acuerdo con el valor que resultare de la tasación, y también lo es que no resulta de aplicación al caso de autos por ser la escritura de fecha anterior, la reforma del 682 LEC introducida por la ley 1/2013 y que se remite a lo dispuesto en la Ley 2/1981 de 25 de marzo para realizar la práctica de la tasación, imponiendo la exigencia de que en ningún caso pueda ser inferior al 75% del valor de tasación.
No obstante, el que una actuación no esté expresamente prohibida ni específicamente regulada, no exime a los tribunales de ponderar si puede integrar o no una actuación abusiva con perjuicio para el consumidor, pues el hecho de que en la fecha de la constitución de la hipoteca no existiera una norma que, con carácter general, determinara el modo de fijar el valor del bien hipotecado, no es excusa para que la entidad financiera pueda obrar arbitrariamente sino que debe comportarse de acuerdo a las exigencias de la buena fe contractual y con la mira puesta en la protección a los consumidores a que la ley le obliga.
La cláusula, por tanto, se podría calificar de abusiva puesto que causaría al deudor hipotecario un perjuicio evidente en la medida en que, si no se respetasen los porcentajes fijados en en el art. 682.2.1º LEC y en la Ley 2/1981, el tipo inicial de subasta sería muy inferior al valor real de la finca hipotecada y permitiría a la entidad hipotecante que en el caso de que no concurriera ningún postor pudiera solicitar la adjudicación de la finca por el porcentaje legal que en su caso hubiera estado vigente y que siempre se relacionaría con el precio fijado para la subasta, por lo que conseguiría hacerse con la titularidad del bien por un precio muy inferior a su valor real.
En otras palabras, el desequilibrio a favor del acreedor hipotecario y correlativo perjuicio de los deudores hipotecarios en relación con su vivienda habitual sería muy relevante y de la suficiente entidad para considerar que la cláusula es abusiva, pues estaríamos en presencia de una estipulación no negociada individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaría en perjuicio del consumidor y usuario un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes, y determinaría la falta de reciprocidad en el contrato (véase el art. 82 de la Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias).
Como es sabido, a tenor del artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, la cláusula abusiva sería declarada nula de pleno derecho y se tendria por no puesta.
En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la cláusula de tasación del bien hipotecado a efectos de subasta en un proceso de ejecución hipotecaria, si bien podría suscitarse si se debería sustituir la tasación a efectos de subasta por la equivalente al 70% del valor de tasación, lo cierto es que considero inadecuada dicha hipótesis, pues si la consecuencia de la nulidad es que no obra en la escritura un valor de tasación a efectos de subasta, que constituye un requisito imprescindible para que el acreedor hipotecario pueda acudir a este procedimiento ejecución hipotecaria, y en ausencia del mismo, procedería decretar la inadecuación del procedimiento de ejecución hipotecaria y el consiguiente archivo de la causa.
Conforme con lo explicado, procedería declarar la nulidad de la cláusula de tasación por no respetar los límites del art. 682.2.1º, que se tendría por no puesta, lo que no sería obstáculo para la validez de la escritura que puediese desplegar, pese a ello, todos sus efectos, pero que impediría al acreedor hipotecario acudir la vía privilegiada de la ejecución hipotecaria porque la escritura que presentaría no respetaría la exigencia a que se refiere el artículo 682.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, la mención de precio en que los interesados tasaron la finca hipotecada para servir de tipo a la subasta, que no podría ser inferior, en ningún caso, al 75 por cien del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario.
Por tanto, la nulidad de la cláusula expresada habría de conllevar el archivo del procedimiento de ejecución hipotecaria el consiguiente, sin perjuicio de las acciones que, sin duda, ostentaría el acreedor hipotecario para reclamar su crédito en las demás formas que en el derecho regula.
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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