La doctrina del levantamiento
del velo societario (“lifting de
veil)", adaptación de la anglosajona “Disregard” y de la germana “Durchgriff”,
es un mecanismo jurídico que, tal y como se indicaba, entre otras, en las
Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/04/2006 y 10/02/2006, intenta evitar
que el abuso de la personalidad jurídica societaria pueda perjudicar intereses, sean éstos públicos o privados, causar daño ajeno, o burlar los derechos de
los demás, evitando, tal y como se establecía, entre otras, en las Sentencias
del Tribunal Supremo de fechas 30/05/2005 y 01/03/2011, que se use la personalidad
jurídica societaria bien como un medio
o instrumento defraudatorio, bien
con un fin fraudulento.
Este artículo de la Ventana Jurídica repasa algunos de los puntos claves de esta doctrina, prestando una especial atención a los ámbitos del Derecho Mercantil y del Derecho Laboral.
Este artículo de la Ventana Jurídica repasa algunos de los puntos claves de esta doctrina, prestando una especial atención a los ámbitos del Derecho Mercantil y del Derecho Laboral.
Se
trata de un instrumento jurídico que
se pone al servicio de una persona, sea física o jurídica, para hacer efectiva una legitimación pasiva distinta de la que resulta de la relación,
contractual o extracontractual, mantenida con una determinada entidad o sociedad,
a la que la ley confiere personalidad jurídica propia, convirtiendo a los que serían "terceros" -los socios o la propia sociedad- en parte
responsable a partir de una aplicación,
ponderada y restrictiva de la dicho instrumento, que permita constatar una situación de abuso de la personalidad jurídica
societaria perjudicial a los intereses, públicos o privados, que causa daño ajeno, burla los derechos de
los demás o se utiliza como un medio o
instrumento defraudatorio, o con un fin
fraudulento, que se produce,
entre otros supuestos, cuando se trata de
eludir responsabilidades personales, y entre ellas el pago de deudas (véase la
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2006).
En
suma, esta doctrina supone un procedimiento
para descubrir y, en su caso, reprimir el dolo o abuso cometido
con apoyo en la autonomía jurídica de una sociedad,
sancionando a quienes la manejan, con lo que se busca poner fin al fraude
o al abuso (véase la Sentencia del
Tribunal Supremo de fecha 28/01/2006).
Constituye
una medida perfilada por la doctrina
jurisprudencial como medio para llevar a efecto la denominada “comunicación de responsabilidad” entre
una persona jurídica y sus miembros
o entre dos personas jurídicas.
Sin
perjuicio de todo lo anterior, ha de insistirse en que el “grupo de sociedades” es una realidad
organizativa, en principio, lícita. Así, en el ámbito normativo español, se ha optado, en el art. 42.1 del Real Decreto, de 22 de agosto de 1885, por el que se publicó el Código de Comercio, por establecer un concepto amplio del “grupo de sociedades o empresas” indicando que sociedad es “dominante” de otra sociedad; “dominada” o “filial”, cuando posee la mayoría de capital, la mayoría de votos o la mayoría de miembros del órgano de administración.
Asimismo, ha de señalarse que este concepto amplio está presente en otras disposiciones legales y reglamentarias, como las siguientes:
- art. 5 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. que prevé que: “A los efectos de esta ley, se estará a la definición de grupo de sociedades establecida en el artículo 42 del Código de Comercio”;
- art. 17 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, que establece que: “Se entenderá que existe una relación de control a los efectos de este Capítulo siempre que se dé alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio”;
- art. 78.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas, que dice que: “1. Se entiende por grupo cooperativo, a los efectos de esta Ley, el conjunto formado por varias sociedades cooperativas, cualquiera que sea su clase, y la entidad cabeza de grupo que ejercita facultades o emite instrucciones de obligado cumplimiento para las cooperativas agrupadas, de forma que se produce una unidad de decisión en el ámbito de dichas facultades”; añadiendo en su apartado segundo que: “La emisión de instrucciones podrá afectar a distintos ámbitos de gestión, administración o gobierno, entre los que podrían incluirse: / a) El establecimiento en las cooperativas de base de normas estatutarias y reglamentarias comunes; / b) El establecimiento de relaciones asociativas entre las entidades de base; c) Compromisos de aportación periódica de recursos calculados en función de su respectiva evolución empresarial o cuenta de resultados”;
- art. 18 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, que dispone que: “A los efectos de esta ley, se considerará que existe grupo de sociedades cuando concurra alguno de los casos establecidos en el artículo 42 del Código de Comercio, y será sociedad dominante la que ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras”;
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, entre otras
muchas, las Sentencias de fechas 09/03/2015 y 17/03/2015) ha venido sosteniendo
que la aplicación de la doctrina del
levantamiento del velo, por su
naturaleza y alcance, responde a un
fundamento propio y diferenciado, que anida en la razón normativa del principio de buena fe, establecido en
el artículo 7.1 del Código Civil, y su conexión
con las figuras del abuso del derecho
y el fraude de ley.
Tanto el abuso del derecho,
previsto en el art. 7.2 del C. Civil, como el fraude de ley, previsto en el art. 6.4 del Código Civil, son
manifestaciones típicas de un ejercicio
extralimitado del derecho contrario
al principio de buena fe (es decir,
bien a los propios valores ínsitos
en el derecho subjetivo ejercitado,
o bien, a los que configuren el fin
de la institución social en el que
se ejercita, funcionalmente, el derecho
subjetivo en cuestión). Y es que, en nuestro sistema jurídico, la defensa del principio de buena fe ha de presidir
las relaciones mercantiles en orden
a evitar que el abuso de la personalidad
jurídica societaria, como instrumento defraudatorio,
sirva para burlar los derechos de los demás (véase, la
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2006).
Añadían las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/06/2011 y
30/05/2012, que la práctica de penetrar -“piercing
the veil” - en el substrato personal
de las entidades o sociedades a las
que la ley confiere personalidad
jurídica propia, con el fin de evitar
que, al socaire de esa ficción o forma legal, se puedan perjudicar ya intereses privados o públicos o bien ser utilizada como camino del fraude, admitiéndose que los jueces
puedan penetrar, o “levantar el velo jurídico”, en el interior de esas personas para evitar el abuso de esa independencia en daño ajeno
o de los derechos de los demás o contra el interés de los socios,
es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho..
Prevé el artículo 6.4
del Código Civil que "los actos realizados al amparo
del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento
jurídico, o contrario a él, se
considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la indebida
aplicación de la norma que se
hubiere tratado de eludir" .
El fraude de ley no se
presume, sino que ha de ser acreditado
por quien lo alega, ya que su existencia,
como la del abuso de derecho, únicamente
puede declararse si existen indicios suficientes de ello, que, necesariamente,
han de extraerse de hechos que
aparezcan como probados (véanse,
entre otras muchs, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/05/2008 y
03/05/2010).
Explicaba la citada Sentencia del Tribunal Supremo de fecha
14/05/2008 que “(L)a expresión no
presunción del fraude ha de entenderse
en el sentido de que no se ha de partir
de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario [al modo
de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos
efectos], pero, naturalmente, no excluye
en absoluto la posibilidad de
que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la
vía de la prueba de presunciones [la
“praesumptio hominis” del art. 253
CC cuando entre los hechos demostrados ... y el que se trata de deducir ... hay
«un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» ( STS 29
marzo 1993 -rec. 795/92-, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y
30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta)" (sentencia de esta
Sala de 23 de mayo de 2.013)”.
Uno de los requisitos
del fraude de ley es la concurrencia
del "animus fraudandi",
materia en que la Jurisprudencia, tanto de la Sala Cuarta como de la Primera,
ha oscilado entre la tesis objetiva, que atiende al resultado prohibido, y la tesis subjetiva, que contempla la
intención defraudatoria.
Tampoco han faltado soluciones
de síntesis, como la que explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de
fecha 22/12/1997, que caracterizaba el fraude
de ley como toda actividad tendente a inutilizar la finalidad práctica de una ley
material, mediante la utilización de
otra que sirve de cobertura para
ello, llegándose al extremo de manifestar que el fraude de ley exige una serie de actos que, pese a su apariencia legal, violan el contenido ético
de un precepto.
No han faltado resoluciones que, para poder apreciar el fraude, atienden a la mera constatación objetiva de la producción
del resultado prohibido por la norma, al margen de la intención o
propósito del autor, como cuando se
afirma que aunque el fraude de ley no se
presume y debe ser probado por la
parte que lo alega, esto no
significa que tenga que justificarse
la intencionalidad fraudulenta de
los negociadores, sino que es suficiente
con que los datos objetivos que
constan en el mismo revelen el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario
a la ley (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de
fechas 19/06/1995 y 31/05/2007).
La doctrina jurisprudencial se ha inclinado mayoritariamente por afirmar que, en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar
la norma (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de
fechas 11/10/1991 y 05/12/1991), ya que el fraude
es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención , de modo que para que pueda
hablarse de fraude es preciso que la
utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del
propio ordenamiento (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/02/2003).
En la base del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito
torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino
deliberadamente encubierta, no
permitirían (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/12/1991).
Se trata de una conducta
intencional de utilización desviada
de una norma del ordenamiento jurídico para
la cobertura de un resultado antijurídico, que no debe ser
confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una
posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado
propósito negocial.
A través del levantamiento
del velo, se trata de prescindir
de la ficción de independencia y de alteridad de la sociedad
con respecto a sus miembros,
ateniéndose al sustrato auténtico, a
la realidad de las personas físicas que se escudan detrás de ella.
De este modo se frustra
la consecución de un resultado contrario
a Derecho, que abusivamente se perseguía.
Esto es, el levantamiento
del velo implica que se prescinda
de los hechos aparentes, no deseados, teniendo en cuenta los
realmente queridos.
Este criterio representa una muestra de la concepción “antiformalista” del Derecho (a la vista de los abusos a
que da pie la concepción formalista) o, si se quiere, una aplicación particularizada al
Derecho societario de la figura del
fraude de ley o del negocio simulado
con intención de realizar fraude de ley,
abusando de la personalidad jurídica.
El fraude de ley se comete
de modo que aquella persona, a la
que se dirige la norma, se oculta
tras una persona jurídica (ya sea preexistente,
ya sea creada específicamente al efecto), al objeto de sustraerse al mandato de dicha norma.
Ello plantea el dilema
de si el juez debe, en estos casos, cerrar los ojos acerca del abuso de la forma social, o, por el contrario, prescindir de ésta, identificando, sin más, a la sociedad con el socio.
Lógicamente, el juez podrá
hacer caso omiso de la existencia de toda una serie de sociedades cuando aprecia, de forma debidamente
justificada, que dichas sociedades no
tienen ningún otro objetivo que impedir
o dificultar a los terceros derechos tan legítimos como el cobro de sus créditos.
Se considera que concurre un
uso inadecuado de la personalidad jurídica de una sociedad cuando la finalidad de dicha sociedad no es la que, a priori, le resulta propia (esto es, el ejercicio de actividades mercantiles), sino
la mera elusión de responsabilidades personales, como el
pago.
Explican las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 628/2013, de 28
octubre, y 80/2014, de 28 de febrero, que la norma general ha de ser la de respetar
la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad
de las obligaciones asumidas por
dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores,
ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en
los supuestos expresamente previstos en la Ley, si bien lo anterior no impide que, excepcionalmente, cuando
concurren determinadas circunstancias (así, por ejemplo, los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso) sea procedente el
“levantamiento del velo" a fin
de evitar que el respeto absoluto a la personalidad societaria provoque,
injustificadamente, el desconocimiento de legítimos derechos e intereses
de terceros.
De ahí que la imputación de responsabilidad
solidaria a varias sociedades requiere no sólo que todas ellas se encuentren sometidas a una dirección común o unitaria -es decir, que formen parte de un grupo-, sino, asimismo, que exista confusión de plantillas y de patrimonios
entre ellas, prestaciones de trabajo
comunes, simultáneas o sucesivas de los empleados para varias
empresas, una apariencia externa
de unidad de empresa, por ello, ante
la existencia de una confusión de patrimonios o esferas entre el socio o socios
y la sociedad (por actuar indistintamente en el tráfico para realizar la misma
actividad; aprovecharse aquél de los activos sociales en beneficio propio o,
distraer activos; situar las consecuencias de los beneficios o pérdidas en uno
u otro patrimonio, según convenga).
Es decir, cuando se produce una confusión
de patrimonios o esferas entre el
socio o socios y la sociedad, que actúan
indistintamente en el tráfico para realizar
la misma actividad; aprovechándose de los activos sociales en beneficio propio, distrayendo activos; así como situando las consecuencias de los beneficios
o pérdidas en uno u otro patrimonio,
según convenga.
Y es que no se puede sostener la prevalencia de la personalidad jurídica o la separación
de patrimonios en los supuestos en que concurra confusión de personalidades y
patrimonios, así como inexistencia
de independencia entre aquellas, pues, en realidad, se estará ante una mera
configuración formal de dos o más sociedades,
que no son otra cosa que el desdoblamiento
de una persona con fines fraudulentos, rompiendo el principio de
buena fe negocia.
Adviértase, no obstantes, que la doctrina del levantamiento del velo implica un supuesto de identidad de sujetos o confusión
de patrimonios, que, ni aún en estos
casos, determina por sí misma, la aplicación
de dicha doctrina, pues los supuestos
de “unipersonalidad”, perfectamente aceptados de forma expresa por ley, no suponen fraude de tipo alguno, pues dicha doctrina no resulta aplicable cuando la ley prevé, específicamente, un remedio
para la situación creada.
Según reza la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 101/2015, de 9
de marzo, “concretada la regla en el ámbito de la protección del derecho de crédito se comprende que, en estos casos,
y sin perjuicio de sus presupuestos de aplicación, la doctrina del levantamiento del velo opere con una finalidad concorde al conjunto de
facultades y acciones que tienen como función facilitar la efectividad
del derecho de crédito ante
determinadas situaciones en donde la
garantía patrimonial del deudor
resulta vulnerada; pues se trata, al
fin y al cabo, de "cobrar aquello
que debe" (artículos 1111 y 1291. 3º del Código Civil".
En definitiva, el fundamento
de esta doctrina se encuentra en el principio
de buena fe y, más en concreto, en la protección
del derecho de crédito, así como, en su necesaria relación con la responsabilidad patrimonial del deudor,
ya que se trata de evitar que el abuso de la personalidad jurídica
societaria pueda perjudicar el
pago de la deuda existente.
Tradicionalmente, la doctrina del levantamiento del velo societario se ha caracterizado por el alcance excepcional y restrictivo en su
aplicación con la finalidad de no perjudicar la seguridad jurídica y el tráfico
mercantil, por lo que debe ser objeto de un uso prudente y moderado.
La excepcionalidad, así
entendida, resultará observada cuando
la aplicación de esta doctrina responda, a su vez, al carácter subsidiario con que operan estos remedios tendentes a facilitar
el cobro del derecho de crédito.
Es decir, cuando la parte actora y acreedora no disponga de
otra acción o recurso específico al respecto para hacer efectivo el cobro de su derecho
de crédito (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 510/2012, de 7 de
septiembre).
Sin embargo, ha de matizarse que la utilización de la personalidad
jurídica societaria como un medio o
instrumento defraudatorio, o con un fin
fraudulento, ya no puede concebirse
exclusivamente en clave de un "consilium fraudis" o animus nocendi de
los agentes implicados, esto es,
desde el plano subjetivo de un deliberado propósito o maquinación de causar un
claro perjuicio, sino que la noción de
fraude resulta, asimismo, objetivable
en aquellos supuestos en donde las
partes tienen, o deben haber tenido, un conocimiento
del daño irrogado, que determina la elusión de sus propias responsabilidades
(véanse,
entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/02/2007 y
09/03/2015).
La doctrina jurisprudencial
ha tratado siempre de evitar
cualquier clase de automatismo en la
aplicación doctrina del levantamiento del velo,, en particular cuando
se trata de grupos societarios, razonando
que formar parte de un grupo de empresas y que la existencia de una unidad de dirección no suponen que haya fraude. Así la
Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/06/2010 recordaba que era cierto que
los supuestos defraudatorios que
pueden producirse son muy variados,
pero el fraude no es una hipótesis y
hay que probarlo. Se requiere que la personalidad haya sido utilizada
como medio al servicio de un fin fraudulento
en daño de la ley aplicable o un interés
del tercero. Es preciso expresar
el instrumento del fraude, acreditar su realidad, así como el perjuicio producido, y razonar adecuadamente acerca de la idoneidad causal del medio fraudulento para determinar el daño invocado.
Se comprueba, así, que la doctrina del levantamiento
del velo se ha venido configurando
como una forma de apartarse de la literalidad de la norma positiva para, de este modo, intentar que pueda desplegar
ésta el verdadero espíritu con el
que fue concebida y, con ello encontró plena justificación en el ámbito jurídico privado del tráfico mercantil.
No obstante, considero que, con mayor fundamento, encuentra justificación
en el ámbito público, en la idea del
estricto cumplimiento de la función estatal de persecución de los delitos.
Y es que, en el conflicto entre seguridad
jurídica y justicia, valores
consagrados en los arts. 1.1 y 9.3 de la Constitución Española, se ha decidido, prudencialmente y según los
casos y circunstancias, por la vía de la equidad
y acogimiento del principio de la buena
fe previsto en el artículo 7.1 del C. Civil (véase la Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 11/11/1995).
Para finalizar creo interesante prestar una
especial atención a la aplicación de
esta doctrina en el ámbito de las relaciones laborales, indicando que
el conocido como “grupo de empresas”,
a efectos laborales, es una creación jurisprudencial.
No basta con que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan a un mismo
grupo empresarial para derivar
de ello, sin más, una responsabilidad
solidaria respecto de las obligaciones
contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores.
En principio, los componentes del grupo tienen un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son (véanse, entre otras, las
Sentencias de fechas 25/06/2009 y 23/10/2012).
La dirección
unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender
a todas ellas la responsabilidad,
pues ese dato es determinante de la existencia del grupo
empresarial, pero no de la responsabilidad común por obligaciones
de una de ellas. b) Que
la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para
extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será
determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad
común por obligaciones de una de ellas (véanse, entre otras, las Sentencias del
Tribunal Supremo de fechas; 03/11/2005 y 21/07/2010).
La existencia
de una dirección comercial común no determina
esa responsabilidad solidaria, pues,
según resulta de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/11/2005 y
23/10/2012, ni el control a través de órganos comunes,
ni la unidad de dirección de las
sociedades de grupos son factores suficientes
para afirmar la existencia de una “unidad empresarial”.
Que una
empresa tenga acciones en otra, o que varias
empresas lleven a cabo una política de colaboración, no comporta, necesariamente, la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales (véanse,
entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/10/1997 y
23/10/2012).
La coincidencia
de algunos accionistas en las empresas
del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, pues ha de
reiterarse que cada una de las sociedades
tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios
(véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/01/2003
y 03/11/2002).
No se puede exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante
legal de otra, ya que la mera coincidencia
de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determina sino la existencia de un grupo de empresas, pero no la responsabilidad solidaria de
aquéllas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/12/2001).
Par lograr tal efecto, hace falta un elemento adicional, que, según resulta
de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/05/2013, se puede concretar en
la concurrencia de alguno/s de los siguientes elementos:
- funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo;
- prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo;
- creación de empresas aparentes, sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales;
- confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.
No
puede considerarse como elemento adicional, a los efectos de determinar la responsabilidad solidaria, la apariencia externa de unidad, pues ésta es un componente consustancial del grupo,
en tanto que no representa más que
la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de
aquél.
Y es que el funcionamiento unitario de las organizaciones
empresariales tiene una proyección
individual (esto es, la prestación
de trabajo indistinta) o colectiva
(esto es, confusión de plantillas)
que determinan una pluralidad empresarial (esto es, las diversas empresas que reciben la prestación de servicios).
La confusión
patrimonial no puede identificarse en la esfera del capital social, sino en
la del patrimonio, ni puede derivarse, si bien es un indicio al efecto, de la mera utilización de infraestructuras comunes.
Según resulta de la Sentencia del Tribunal
Supremo de fecha 28/03/1983, la caja
única hace referencia a lo que en doctrina se ha definido como” promiscuidad” en la gestión económica”.
El elemento denominado “creación de empresa aparente”,
-íntimamente vinculado a la confusión
patrimonial y de plantillas,
hace referencia a la utilización
fraudulenta de la personalidad
jurídica, que es la que determina
la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.
Y es que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de un ejercicio abusivo, determinante de solidaridad,
cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores
(así, por ejemplo, en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del
grupo o de la empresa dominante).
Se comprueba así que el concepto de grupo laboral de
empresas, así como la determinación
de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo, depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de
la prueba que, en cada caso, se haya
puesto de manifiesto; esto es, no se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos
cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad.
Así se ha de El grupo de
empresas o sociedades se caracteriza por los siguientes elementos:
- independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial (mantienen la titularidad del patrimonio) como en el organizativo (se estructuran por sus propios órganos);
- dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras (política empresarial común), sea en términos de control (grupos verticales o de subordinación), sea en los de absoluta paridad (grupos horizontales o de coordinación).
Para poder apreciar la existencia del elemento de “dirección
unitaria”, la doctrina mantenía que no bastaba con la simple situación de control o dependencia societaria (por
la titularidad de las acciones o participaciones sociales; así como por la identidad de los miembros
de órganos de administración), sino
que es necesario que la “sociedad
dominante” ejerza de forma decisiva su influencia,
imponiendo una política empresarial común.
Sin embargo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, las dificultades
probatorias y la seguridad jurídica
excluyen la exigencia del ejercicio
efectivo de la dirección unitaria
y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control
societario, optándose por el concepto amplio anteriormente indicado, que, asimismo, está presente en el ordenamiento
comunitario (en concreto en la DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO de 22 de septiembre de 1994 sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria):
- art. 2.1.b ) de la DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO, que indicaba que: “A efectos de la presente Directiva, se entenderá por / ... / “grupo de empresas”: un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas”;
- apartados 1 y 2 del art. 3 de la DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO que dispone que se entiende por “empresa que ejerce el control”, la empresa que pueda ejercer una influencia dominante en otra empresa (“empresa controlada”), por ejemplo, por motivos de propiedad, participación financiera o estatutos; así como que se presume, salvo prueba en contrario, que empresa puede ejercer una influencia dominante sobre otra cuando dicha empresa, directa o indirectamente: posea la mayoría del capital suscrito de la empresa; disponga de la mayoría de los votos correspondientes a las acciones emitidas por la empresa; o pueda nombrar a más de la mitad de los miembros del consejo de administración, de dirección o de control de la empresa.
- apartado 3 del art. 3 de la DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO que añade que los derechos de voto y de nombramiento que ostente la empresa que ejerce el control incluyen los derechos de cualquier otra empresa controlada y los de toda persona u órgano que actúe en nombre propio, pero por cuenta de la empresa que ejerce el control o de cualquier otra empresa controlada;
- apartado 4 del art. 3 de la DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO remarca que una empresa no se considerará “empresa que ejerce el control” respecto de otra empresa de la que posea participaciones cuando se trate de una de las sociedades contempladas:
o
en la letra a) del apartado 5 del artículo 3 del Reglamento (CEE) no 4064/89
del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas –“cuando
las entidades de crédito u otras entidades financieras o sociedades de seguros
cuya actividad normal incluya la transacción y negociación de títulos por
cuenta propia o por cuenta de terceros posean con carácter temporal
participaciones que hayan adquirido en una empresa con vistas a revenderlas,
siempre y cuando no ejerzan los derechos de voto inherentes a dichas
participaciones con objeto de determinar el comportamiento competitivo de dicha
empresa o si sólo ejercen dicho derecho de voto con el fin de preparar la
realización de la totalidad o de parte de dicha empresa o de sus activos, o la
realización de dichas participaciones, y dicha realización se lleva a cabo en
el plazo de un año a partir de la fecha de adquisición; la Comisión podrá
prorrogar dicho plazo previa solicitud cuando dichos establecimientos o
sociedades justifiquen que no ha sido razonablemente posible dicha realización
en el plazo establecido”;
o
en la letra c) del apartado 5 del artículo 3 del Reglamento (CEE) no 4064/89
del Consejo – “cuando las operaciones mencionadas en la letra b)
del apartado 1 sean realizadas por sociedades de participación financiera de
las contempladas en el apartado 3 del artículo 5 de la cuarta Directiva del
Consejo, de 25 de julio de 1978, relativa a las cuentas anuales de determinados
tipos de sociedad (4) modificada en último lugar por la Directiva 84/569/CEE
(5), con la restricción, no obstante, de que los derechos de voto vinculados a
las participaciones sólo serán ejercidos, en particular, mediante el
nombramiento de los miembros de los órganos de dirección y vigilancia de las
empresas cuyas participaciones ostenten, para manterer el pleno valor de tales
inversiones y no para determinar directa o indirectamente las actividades
competitivas de dichas empresas“;.
- apartado 5 del art. 3 de la DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO establece que no se presume que existe influencia dominante únicamente por el hecho de que un mandatario ejerza sus funciones, en virtud de la legislación de un Estado miembro relativa a la liquidación, la quiebra, la insolvencia, la suspensión de pagos, el convenio de acreedores u otro procedimiento análogo.
A modo de resumen final, insisto en que son elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresas del grupo:
- funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo, simultánea o sucesivamente, en favor de varias de las empresas del grupo;
- confusión patrimonial;
- unidad de caja;
- utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la “empresa aparente”;
- uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.
No pudiendo olvidarse que, en un entramado compuesto por varias
empresas, la intensidad o la posición en relación de aquéllas con los trabajadores
o con el grupo no es la misma;
Bibliografía referenciada:
- [1] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/04/2006 y 10/02/2006;
- [2] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/05/2005 y 01/03/2011;
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2006;
- [4] Sentencias de fechas 09/03/2015 y 17/03/2015;
- [5] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;
- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/06/2011 y 30/05/2012;
Bibliografía referenciada:
- [1] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/04/2006 y 10/02/2006;
- [2] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 30/05/2005 y 01/03/2011;
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/06/2006;
- [4] Sentencias de fechas 09/03/2015 y 17/03/2015;
- [5] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;
- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/06/2011 y 30/05/2012;
- [7] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14/05/2008 y 03/05/2010;
- [8] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/06/1995 y 31/05/2007;.
- [9] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 11/10/1991 y 05/12/1991;
- [10] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/02/2003;
- [11] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 05/12/1991;
- [12] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 101/2015, de 9 de marzo;
- [13] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 510/2012, de 7 de septiembre;
- [14] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/02/2007 y 09/03/2015;
- [15] Real Decreto, de 22 de agosto de 1885, por el que se publicó el Código de Comercio;
- [16] Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores;
- [17] Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito;
- [18] Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas;
- [19] Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio;
- [20] Constitución Española;
- [21] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/11/1995;
- [22] Sentencias de fechas 25/06/2009 y 23/10/2012;
- [23] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas; 03/11/2005 y 21/07/2010;
- [24] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/10/2012;
- [25] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/10/1997 y 23/10/2012;.
- [26] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/01/2003 y 03/11/2002;
- [27] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/12/2001;
- [28] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/05/2013;
- [29] DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO de 22 de septiembre de 1994 sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria;
- [30] Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
- [14] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 22/02/2007 y 09/03/2015;
- [15] Real Decreto, de 22 de agosto de 1885, por el que se publicó el Código de Comercio;
- [16] Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores;
- [17] Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito;
- [18] Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas;
- [19] Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio;
- [20] Constitución Española;
- [21] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/11/1995;
- [22] Sentencias de fechas 25/06/2009 y 23/10/2012;
- [23] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas; 03/11/2005 y 21/07/2010;
- [24] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23/10/2012;
- [25] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 29/10/1997 y 23/10/2012;.
- [26] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 20/01/2003 y 03/11/2002;
- [27] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/12/2001;
- [28] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/05/2013;
- [29] DIRECTIVA 94/45/CE DEL CONSEJO de 22 de septiembre de 1994 sobre la constitución de un comité de empresa europeo o de un procedimiento de información y consulta a los trabajadores en las empresas y grupos de empresas de dimensión comunitaria;
- [30] Reglamento (CEE) no 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas
JOSE MANUEL ESTEBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
EXCELENTE Y ESTUDIADO COMENTARIO MUY BIEN RESUMIDO Y COMPLETO.
ResponderEliminarMuchas gracias por sus amables palabras de apoyo a esta publicación del blog La Ventana Jurídica. Un saludo y felices fiestas
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