¿PUEDE OTORGARSE UNA DONACIÓN POR MEDIO DE UN MANDATARIO O APODERADO?

Esta entrada del blog "La Ventana Jurídica" analiza la validez de los actos de  mera liberalidad propios de la donación otorgados por medio de mandatario o apoderado.

Distingue el artículo 1712 del Código Civil entre mandato general y el mandato especial según que comprenda "todos los negocios del mandante" y "uno o más negocios determinados". 

Obsérvese que dicho precepto no se refiere, propiamente, a la naturaleza de los actos -de administración o disposición-, sino al ámbito de los negocios del mandante a que se refiere, es decir al alcance o a la extensión del mandato respecto de la esfera de asuntos o intereses del mandante y, por tanto, no en el sentido técnico del término "negocio jurídico".

Por su parte, el artículo 1713 del mismo texto legal que "el mandato, concebido en términos generales, no comprende más que los actos de administración", así como que para realizar actos de "riguroso dominio" se precisa de un mandato expreso.

Es decir, este precepto se refiere al contenido de las facultades conferidas al mandatario, de manera que la exigencia de "mandato expreso", a que se refiere su párrafo segundo, implica la necesidad de que la posibilidad de realizar actos de "riguroso dominio" conste inequívocamente. 

Señalaba, a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21/02/1990 que la calificación de un mandato como expreso no dependía de que su otorgamiento exigiese una determinada formalidad y constancia escrituraria.

Téngase en cuenta que párrafo segundo del art. 1710 del C. Civil permite que pueda darse por instrumento público o privado y aun de palabra.

Y es que la validez del mandato, por su carácter consensual, viene determinada por la existencia del consentimiento cualquiera que sea la forma en que se manifieste expresa o tácita, por escrito o verbal, siendo perfectamente compatible con estas formas de exteriorización el mandato expreso, que, lógicamente, puede darse verbalmente, no siendo equivalente la distinción que hace el artículo 1712, con la del 1713, pues, en aquélla, el legislador no atiendió a los actos de administración o de disposición, sino a los negocios que comprende el mandato (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/07/1987 y 14/11/1987).

Razonaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/12/1966 que la distinción del artículo 1.713 del Código Civil entre mandato concebido en términos generales y mandato expreso para acto o actos determinados, no es equivalente a la del artículo 1.712 entre mandato general y especial, pues en ella no atiende el legislador a los actos, sino a los negocios que comprende el mandato, pudiendo por ello referirse un mandato concebido en términos generales, no sólo a un mandato general (comprensivo de todos los negocios del mandante), como cuando se confía genéricamente la misión de realizar cuanto sea necesario para una determinada gestión, sino a un mandato especial (que abarca solamente uno o más negocios determinados), como cuando se constituye para todo lo concerniente a una finca, por otra parte puede existir un mandato expreso para acto o actos determinados que se refiera bien a un mandato especial, que será lo habitual, bien a un mandato general, comprensivo de los actos dispositivos de todos los negocios del mandante, por lo que, como resulta obvio, el artículo 1.713 regula una cuestión de extensión del mandato y no de forma del mandato, exigiéndose  cuando el mandato se extienda a los actos de disposición  que esto sea claramente precisado. 

En consecuencia,  para poder realizar actos de riguroso dominio, por medio de mandatario, será preciso, conforme al apartado segundo del artículo 1.713, que el mandato sea expreso o para negocio determinado, siendo insuficiente el concebido en términos generales, a que se refiere el primer apartado del precepto antes citado, sin embargo no han de confundirse estas modalidades del mandato por razón de operaciones confiadas al mandatario, con las de mandato expreso y tácito, a que alude el artículo 1.710 por razón de la forma en que es exteriorizada la declaración de voluntad.

Exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/03/1996 que es preciso diferenciar el concepto y alcance del apoderamiento o mandato concebido en términos generales, de aquel otro que abarca una generalidad de negocios perfectamente determinados. 

El mandato concebido en terminos generales comprenderá únicamente los actos de administración, exigiéndose la condición de la determinación específica para el resto de los actos de disposición.

Se ha llegado a admitir la validez del negocio celebrado mediante un poder de los conocidos, en la práctica jurídica, como "poderes generales" o "poder amplísimo", en el que, entre otras, facultades se suelen detallar las siguientes: comprar, vender y permutar, pura o condicionalmente, a retro con precio confesado, al contado o a plazo, toda clase de muebles, inmuebles, derechos reales y personales, acciones o participaciones de comunidades de aguas; constituir, aceptar, dividir, enajenar, gravar, redimir y extinguir usufructos, servidumbres, censos, arrendamientos inscribibles y demás derechos reales, ejerciendo todas las facultades derivadas de la misma; etc; añadiéndose, al final de la enumeración, la fórmula "ejercitar las facultades anteriormente referidas, aunque incida en autocontratación".

El supuesto de realizarse actos de riguroso dominio no se exige que el poder especifique los bienes sobre los que el apoderado puede realizar las facultades conferidas, bastando que se refiera genéricamente a los bienes del poderdante. 

Argumentaba, en orden a la calificación de un mandato como expreso o especial, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/07/1932 que "si es cierto que no la índole de los bienes, sino la importancia del acto -enajenación, transacción, hipoteca, etcétera-, es lo que ha servido de fundamento al principio de nuestro Derecho histórico, recogido en su artículo 1713, de que para ejecutar, por otra, cualesquiera actos de riguroso dominio, se necesita mandato especial o expreso, y que en consecuencia no precisa que el poder especifique qué bienes han de ser enajenados, hipotecados, etc., bastando que el poder autorice al mandatario, de un modo expreso, para tales actos"

La jurisprudencia ha declarado que la exigencia del "mandato expreso" para enajenar o ejecutar cualquier otro acto de riguroso dominio equivale a mandato especial (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/12/2006 y 08/01/2007), todo ello, sin que sea necesario que se especifiquen los bienes que se pueden enajenar (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/07/1932 y 20/11/1989).

Es más, se ha llegado a declarar la validez de las donaciones otorgadas mediante los denominados "poder generales", a que se ha hecho referencia anteriormente. 

De este modo, la exigencia de mandato expreso, prevista en el art. 1713 del Código Civil, puede quedar cumplida con un poder redactado en términos de generalidad siempre que mencione los actos dispositivos a título gratuito (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/03/2001).

Conviene recordar que, en un supuesto en que el Tribunal de instancia había declarado la validez de una donación otorgada con poder en el que se autorizaba al apoderado para "comprar, vender y permutar bienes muebles e inmuebles,... y cualquier otro acto de disposición o riguroso dominio...", estableció el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 16/05/2008, que para realizar actos de riguroso dominio, como es el caso de donar, no valen las presunciones, sino que es indispensable el mandato expreso que exige el artículo 1713, si bien concluía que determinar si en la fórmula, que se ha reproducido, se incluían o no las donaciones es un problema interpretativo del alcance del mandato otorgado y esta era una cuestión que estaba atribuida al Tribunal de instancia, que únicamente podía ser combatida cuando fuere ilógica, errónea, arbitraria, absurda o contraria a derecho, no pudiendo ser combatida en casación alegando supuesta vulneración del artículo 1713.

Se comprueba así que nuestro sistema legal admite la figura de la donación por medio de apoderado con poder expreso, y parece que no se exige para su validez un poder especial con determinación del objeto a donar y del sujeto donatario. 

Recuérdese que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/12/1992, en el caso de que el apoderado no se haya extralimitado en los límites del mandato y partiendo de la idea de que el mandante, que faculta sin cortapisa al mandatario para que otorgue la donación de sus bienes, le ha transmitido necesariamente ese ánimo de liberalidad, admite la validez de una donación otorgada por mandatario con poder expreso de carácter genérico y sin acepción de las personas con quien había de contratarse.

No conviene identificar el mandato con el poder, pues son realidades jurídicas diferenciadas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/1932).

Si bien, usualmente, al poder subyace un contrato de mandato como negocio jurídico causal, lo cierto es que pueden existir poder sin mandato y mandato sin poder. 

Mientras que el mandato afecta,  esencialmente, a las relaciones materiales internas entre el mandante y el mandatario; el apoderamiento es un concepto de naturaleza más bien formal, que trasciende a lo externo y va dirigido a ligar al representado con los terceros, siempre que el representante actúe dentro de los límites del poder que le ha sido conferido (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/02/1995).

Asimismo ha de tenerse en cuenta que mientras el mandato tiene su origen en un contrato, negocio bilateral, obligatorio entre partes; la representación, que puede tener un origen legal o voluntario, como mera facultad de obrar en nombre y por cuenta de otro, surge, si se habla de la voluntaria, de un negocio unilateral de apoderamiento, que puede ser independiente del contrato de mandato y existir sin él. 

Únicamente en el caso de que la representación tenga su origen en un contrato de mandato se puede hablar de mandato representativo, figura en la que el mandato-contrato va unido a la representación-apoderamiento, entendido como acto unilateral de concesión del poder para representar al mandatario-. 

Sobre la posibilidad de que el poder para representar a otro y actuar en lugar del mismo se halle desvinculado del mandato, ha indicado el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias de fechas 01/03/1988 y 13/04/1994, que si bien es habitual  que los poderes vayan ligados a una relación jurídica de mandato, no es esencial esta coincidencia ni son idénticos los principios y normas a que han de ajustarse el poder y la relación jurídica obligatoria que origine el otorgamiento.

Esas diferencias surgen de que el apoderamiento, como negocio unilateral destinado a servir de instrumento a los fines perseguidos con el contrato subyacente, no cumple otra función que la de otorgar al apoderado la facultad de ejecutar, con "heteroeficacia", las gestiones representativas contractualmente encomendadas (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/06/2007). 

Dentro del negocio jurídico de apoderamiento, se diferencia entre relación originante, asimismo denominada subyacente o básica, y relación representativa, atribuyéndose a aquélla la función de causa del propio negocio de apoderamiento, que es el negocio ejecutivo que tiene su causa en el negocio inicial del que emana (así, por ejemplo, el contrato de arrendamiento, trabajo, sociedad, mandato, etc.); 

Consecuentemente, las vicisitudes del negocio subyacente afectan al apoderamiento, aunque con el matiz fundamental de que los terceros, cuya buena fe se ha de presumir, y la comunidad jurídica en general, por consideraciones de seguridad jurídica y de reconocimiento del principio de autonomía de la voluntad (acatamiento de los actos de autodeterminación del poderdante), han  de sujetarse a los límites formales establecidos en el título formal del apoderamiento, salvo que se tenga constancia cierta de que el contenido de la relación básica queda contrariado por la específica actuación del apoderado.

La representación sólo será tal cuando su ejercicio sea expresivo de la defensa de un interés legítimo del representado o de un interés compartido entre éste y su representante. 

Por ello, solamente un conocimiento exacto de dicha relación originante permitirá apreciar si la actuación representativa sujpone o no la lesión del interés jurídicamente protegible..

En los supuestos en que se otorgue un poder general con especificación de facultad para donar sin restricción a esta facultad, lo que implica que el poderdante transmite al apoderado el ánimo de liberalidad propio del contrato de donación, será el apoderado quien puede elegir tanto al donatario como el bien que se done, de tal forma que se originará una donación perfecta y exclusivamente revocable conforme a las reglas generales de la misma, ya que el consentimiento del poderdante se entiende prestado con el del representante. 

En cambio si, en un mandato representativo, el apoderado no sigue  las instrucciones que hubiera dispuesto el mandante o existiese abuso o extralimitación en el uso del poder por el mandatario, se producirá una situación o conflicto que bien podrá ser valorada en sede judicial, sin que esa posibilidad de abusos o extralimitaciones pueda llevar a concluir que la validez de un mandato, que tenga por objeto los actos de disposición, incluso los de liberalidad, dependa de que se designen específicamente los bienes sobre los que el apoderado puede ejercer las facultades conferidas. 

La protección del donante-poderdante frente a posibles abusos o extralimitaciones del apoderado deberá transitar por la atención a la relación subyacente entre poderdante y apoderado, entre mandante y mandatario, valorando si existe falta de lealtad a lo acordado entre ellos; pero teniendo en cuenta que son cuestiones que quedan todas ellas al margen de la labor de notarios y registradores, ya quelas posibles instrucciones del mandante son irrelevantes frente a terceros, al igual que las limitaciones que hayan podido establecerse y no hayan sido expresadas en el texto del poder, de tal forma que, si el tercero no las conoce, no le son oponibles. 

Ello implica que esas situaciones o conflictos habrán de ventilarse en sede judicial, valorando las circunstancias de cada caso concreto para determinar si la donación estaba comprendida en el mandato o si se realizó contra los intereses del donante o en fraude de sus derechos.

En una Sentencia de fecha 20/05/2016, el Tribunal Supremo, con relación a la interpretación del poder de representación, particularmente respecto de los formulados en términos muy generales, explicó que quedan sujetos a las directrices y reglas que el  Código Civil dispone en materia de interpretación (artículos 1281 y siguientes del Código Civil), si bien con inclusión de los criterios legales establecidos en el artículo 1713 del mismo texto legal. 

Ello supone que la voluntad querida por las partes se eleva como criterio rector de la interpretación, de forma que no puede atenderse de forma automática o mecánica a la mera literalidad del poder conferido, sino principalmente al sentido del encargo realizado, es decir, a la intención y voluntad del otorgante en orden a la finalidad querida y en relación con las circunstancias que concurran. 

Al residir el fundamento del contrato de mandato en el recíproco vínculo de confianza entre mandante y mandatario, han de ponderarse los deberes de fidelidad y lealtad, que constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión que realice el mandatario.

Téngase que estos deberes, con fundamento tanto en el principio general de buena fe (artículo 7 del Código Civil), como en su proyección en el artículo 1258 del mismo cuerpo legal (consecuencias que según la naturaleza del contrato sean conformes a la buena fe), y también en el criterio general de la diligencia específica aplicable en los negocios de gestión (artículo 1719 del Código Civil), conllevan que el mandatario ha de comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada ("servare fidem"), diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del propio interés..

Lo anterior conduce a la idea de que, en principio,  los Notarios y Registradores han de admitir el apoderamiento para donar sin necesidad de que especifique la persona del donatario o el bien que se dona, todo ello sin perjuicio de una posible valoración judicial de la existencia de eventual abuso o extralimitación respecto de un mandato representativo no reflejado en los términos de la escritura de poder.

Caso de que las limitaciones e instrucciones para la actuación del apoderado ,correspondientes al mandato representativo, no quedasen reflejadas en la escritura de apoderamiento no podrá ignorarse que este poder de representación legitima al apoderado en el tráfico, de forma que los Notarios y Registradores deberán atenerse a los estrictos términos en que aquel haya sido redactado. 

Y es que, en tales supuestos, no puede descartarse que existan relaciones subyacentes entre mandante y mandatario que justifiquen esa amplísima legitimación del apoderado para actuar, incluso en beneficio propio (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/03/1996).

En todo caso, ha de exigirse que, en la formalización de apoderamientos generales, el Notario, a la hora de redactar la escritura pública, extreme su celo y realice las indagaciones oportunas sobre la intención y alcance que el otorgante desee dar al apoderamiento, pues ha de emplearse una elemental dosis de prudencia  cuando de poderes generales se trata. 

Ello es esencial para la seguridad del tráfico y una mejor protección y salvaguardia de la autonomía de la voluntad y personal de los ciudadanos, principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico, con un claro respaldo constitucional, que no pueden ni deben ser restringidos innecesariamente.

Concluiré insistiendo en que si bien es cierta la diferencia existente entre el mandato y el poder de representación, nada se opone a la existencia del mandato representativo, al que hacía referencia la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/03/1988, que exponía que, por su carácter consensual, la validez del mandato viene determinada por la existencia de consentimiento, cualquiera que sea la forma en que se manifieste, o sea de modo expreso o tácito, y en modalidades por escrito o verbal, pudiendo derivar de actos que impliquen necesariamente, de manera evidente y palmaria, la intención de obligarse, debiendo simplemente acreditarse en adecuada forma las facultades conferidas por el mandato, según indicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 02/06/1981, resulta evidente aquella situación representativa que puede implicar el mandato, pues que si efectivamente la doctrina moderna excluye del concepto de mandato a la representación como elemento necesariamente esencial y consustancial al mismo, por entender que, por su naturaleza, cae fuera del contenido primeramente obligacional que constituye la materia propia y exclusiva de todo contrato, sin embargo no impide la posibilidad de actuación del mandatario con poder, cual se deduce del contenido del artículo 1717 del Código Civil .

Bibliografía referenciada:

- [1] Real Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil;
- [2] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 03/07/1987 y 14/11/1987).
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/12/1966;
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/03/1996;
- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 07/07/1932;
- [5] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/12/2006 y 08/01/2007; 
- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 07/07/1932 y 20/11/1989.
- [7] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06/03/2001.
- [8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04/12/1992;
- [9] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 16/02/1932.
- [10] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24/02/1995;
- [11] Sentencias de fechas 01/03/1988 y 13/04/1994;
- [12] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/06/2007;
- [13] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/05/2016; 
- [14] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01/03/1988;
- [15] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha de 02/06/1981

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO