¿CUÁNDO SE PUEDE CELEBRAR UN JUICIO A PUERTA CERRADA?

En esta entrada del blog de La Ventana Jurídica se analizan algunos de los supuestos en que  el derecho a que determinadas actuaciones judiciales sean públicas puede ser objeto de modulaciones o restricciones, prestando una especial atención a las actuaciones que afectan a menores de edad.

1. REGULACIÓN GENERAL

Tanto el art. 120 de la Constitución Española como el art. 232.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial coinciden en señalar que, con carácter generall, las actuaciones judiciales son públicas, con las excepciones que prevén las leyes de procedimiento.

Esto es, el derecho a un juicio público puede ser objeto de una serie de limitaciones previstas tanto en las leyes de procedimiento españolas como en los Tratados Internaciones ratificados por el Reino de España.

Así, el apartado tercero del citado art. 232 de la Ley Orgánica 6/1985 indica que, excepcionalmente, por razones de orden público y de protección de los derechos y libertades, los Jueces y Tribunales, mediante resolución motivada, pueden limitar el ámbito de la publicidad y acordar el carácter secreto de todas o parte de las actuaciones.

Téngase en cuenta, asimismo, que el art. 233 de la de la Ley Orgánica 6/1985 señala que las deliberaciones de los Tribunales son secretas, así como el resultado de las votaciones, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley sobre la publicación de los votos particulares.

Por su parte, el artículo 55.de la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado, indica que la deliberación del Jurado será secreta, sin que ninguno de los jurados pueda revelar lo en ella manifestado.

Si bien el Real decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprobó la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establece, en su art. 680, que los debates del juicio oral son públicos, bajo pena de nulidad, lo cierto es que, en su artículo siguiente, añade que el Juez o Tribunal puede acordar, de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, previa audiencia a las mismas, que todos o alguno de los actos o las sesiones del juicio se celebren a puerta cerrada, cuando así lo exijan razones de seguridad u orden público, o la adecuada protección de los derechos fundamentales de los intervinientes, en particular, el derecho a la intimidad de la víctima, el respeto debido a la misma o a su familia, o resulte necesario para evitar a las víctimas perjuicios relevantes que, de otro modo, podrían derivar del desarrollo ordinario del proceso. 

No obstante lo anterior, se puede autorizar la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa. 

Dichas restricciones, obviamente, no son aplicables al Ministerio Fiscal, a las personas lesionadas por el delito, a los procesados, al acusador privado, al actor civil y a los respectivos defensores.

Asimismo, el art. 682.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que, para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares, pueden adoptarse las siguientes medidas:

• prohibir la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección.
• prohibir la obtención, divulgación o publicación de imágenes de la víctima o de sus familiares.

En todo caso, queda prohibida, conforme al apartado tercero del indicado art. 682, la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de víctimas menores de edad o víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección, de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta, o de aquellas circunstancias personales que hubieran sido valoradas para resolver sobre sus necesidades de protección, así como la obtención, divulgación o publicación de imágenes suyas o de sus familiares.

En el ámbito de la regulación de la responsabilidad penal de los menores, establece el art. 35.2 de la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, que el Juez pude acordar, en interés de la persona investigada o de la víctima, que las sesiones no sean públicas y que en ningún caso se permitirá que los medios de comunicación social obtengan o difundan imágenes del menor ni datos que permitan su identificación.

Téngase en cuenta que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, otorgó a los menores el derecho a ser oídos en los procedimientos en que estén implicados, cuidando de preservar su intimidad

Ha de añadirse una somera referencia a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, dado su carácter supletorio del resto de Leyes de procedimiento, que regula la publicidad de las actuaciones orales, de los hechos, de algunos procesos y de las sentencias en los siguientes preceptos:

• el apartado segundo del artículo 138, relativo a la publicidad de las actuaciones orales, que indica que las actuaciones de prueba, las vistas y las comparecencias podrán celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia;
• el apartado tercero del artículo 138 añade que, antes de acordar la celebración a puerta cerrada de cualquier actuación, el tribunal oirá a las partes que estuvieran presentes en el acto. La resolución adoptará la forma de auto y contra ella no se admitirá recurso alguno, sin perjuicio de formular protesta y suscitar la cuestión, si fuere admisible, en el recurso procedente contra la sentencia definitiva. Asimismo indica que los Letrados de la Administración de Justicia  podrán adoptar mediante decreto la misma medida en aquellas actuaciones procesales que deban practicarse en materias de su exclusiva competencia. Frente a este decreto sólo cabrá recurso de reposición;
• el apartado primero del art. 212, relativo a la publicación y archivo de las sentencias, señala que las sentencias y demás resoluciones definitivas, una vez extendidas y firmadas por quienes las hubieran dictado, serán publicadas y depositadas en la Oficina judicial, ordenándose por el Secretario judicial su notificación y archivo, dándoseles publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y las leyes;
• el apartado segundo del art. 212 añade que se permitirá a cualquier interesado el acceso al texto de las sentencias o a determinados extremos de las mismas. Este acceso sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela, a la garantía del anonimato de los perjudicados, cuando proceda, así como, con carácter general, para evitar que las sentencias puedan ser usadas con fines contrarios a las leyes;
• artículo 754 prevé que, en los procesos sobre capacidad, filiación, matrimonio y menores, podrán decidir los tribunales, mediante providencia, de oficio o a instancia de parte, que los actos y vistas se celebren a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas, siempre que las circunstancias lo aconsejen y aunque no se esté en ninguno de los casos del apartado 2 del artículo 138.

En cuanto a los Tratados Internacionales ratificados por el Estado Español, ha de prestarse especial atención al art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966 (Instrumento de Ratificación de España de 13 de abril de 1977) indica  que "(T)odas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores".

En términos muy similares, el Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (publicado en el BOE de fecha 10/10/1979) prevé, en su art. 6.1, que "(T)oda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la Ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella. La sentencia debe ser pronunciada públicamente, pero el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso en interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia".

2. FUNDAMENTO

El derecho a un juicio público, consagrado en en el art. 24.2 Constitución Española, tiene por objeto, según resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 96/1987, proteger a las partes frente a una justicia sustraída al conocimiento público y mantener la confianza de la comunidad en los Tribunales. 

Ahora bien, ese derecho no se puede configurar como un derecho absoluto, pues, como se ha puesto de manifiesto en el apartado anterior, tanto las leyes de procedimiento como los Tratados Internacionales han previsto una serie de excepciones (razones de moralidad, orden público, seguridad nacional, tutela de los intereses de los menores o protección de la vida privada) al principio de publicidad del proceso, que permiten que los Tribunales puedan, por medio de resolución motivada, limitar  o excluir el acceso de la prensa y público en general a las Salas de Audiencia durante la celebración del Juicio Oral (véanse, entre otras muchas, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 62/1982, 96/1987,176/1988, así como las posteriores de fechas 19/04/2004 y 29/04/2006).

Y es que, según se razonaba en las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Preeto y Axem, ambos de fecha 08/12/1983, una de las máximas garantías del proceso, sobre todo en el orden jurisdiccional penal, es el principio de publicidad, que fue elevado, por el art. 24.2 de la Constitución Española, al rango de derecho fundamental y que aparece consagrado en los ya citados artículos 120 de la Constitución Española, 232 de la Ley Orgánica 6/1985 y . 680 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ocupando, indudablemente, una posición institucional destacada en el Estado de Derecho al constituir uno de los medios de preservar la confianza en los Tribunales.

La clave reside en encontrar, de conformidad con el principio de proporcionalidad, un razonable equilibrio, en cada caso concreto, entre derechos fundamentales como son, de una parte, los del encausado, a un proceso con todas las garantías, y, por otra, los que tiene la víctima a la intimidad personal y a la seguridad e, incluso, a la integridad física y moral (recogidos en los arts. 15, 17 y 18 de la Constitución Española), conflicto que alcanza su máxima tensión en aquellos supuestos en que un menor haya sufrido agresiones sexuales, todo ello con la finalidad de evitar, en lo posible, lo que se ha denominado "segunda victimización" o "plus de afectividad", a la que se hará referencia con mayor detenimiento más adelante, causados al menor por el propio procedimiento judicial, del que se suelen hacer eco los  las más variadas instancias institucionales y sociales (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 651/2000, de 5 de abril).

3. EXPLORACIONES DE LOS MENORES EN LOS PROCESOS CIVILES

Señala la regla cuarta del art. 770 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que en las exploraciones de menores, en los procedimientos civiles, se garantizará por el Juez que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas y, recabando, excepcionalmente, el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario.

Con esta regla se trata de garantizar que la audiencia de los menores se lleve a cabo de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, preservando su intimidad. 

Así, cuando el menor deba ser oído en los procesos matrimoniales entre sus progenitores, la intimidad del menor precisaría que en su exploración o audiencia no estuvieran presentes sus progenitores ni sus letrados, y que, simplemente, fueran oídos en presencia del Juez, el Ministerio Fiscal y el Letrado de la Administración de Justicia. 

Suele ser habitual en la mayoría de los Juzgados que dicha exploración o audiencia se practique de forma privada pues se considera muy discutible que, el conocimiento posterior por parte de sus progenitores, garantice el derecho a la intimidad del menor, motivo por el que muchos juzgadores acuerdan mantener secreta la exploración practicada, quedando ésta unida a las actuaciones en sobre cerrado al que, únicamente, tiene acceso el Tribunal de apelación.

Es más, confirmaba, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 17/2006, de 30 de enero, que el Juez o Tribunal puede acordar que la exploración se celebre a puerta cerrada para proteger los derechos de los menores y su intimidad, debiéndose permitir la intervención efectiva del Ministerio Fiscal en las exploraciones de los menores, sin que pueda excluirse a éste de la publicidad del procedimiento, a fin de que el Fiscal pueda, personalmente, oír e interrogar a los menores, para conocer si expresan libremente su opinión sobre el conflicto que afecta a su esfera personal y familiar, e interesar, en su caso, la adopción por el tribunal de las medidas de protección de los menores que considere necesarias. 

Esto es, no se infringe principio alguno de orden constitucional ni  procesal al no permitir la intervención de las partes, ni de sus direcciones letradas, en el acto de la exploración, por parte del Juzgador y el Ministerio Fiscal, del menor descendiente común de los litigantes, ya que, aunque dicha diligencia pueda determinar, en mayor o menor grado, la convicción judicial y venga, asimismo, impuesta respecto de los hijos que superen los doce años, ha de tenerse en cuenta que no nos encontramos ante un medio probatorio de carácter formal. 

Ni la ausencia de las partes de la práctica la diligencia de exploración del menor es constitutiva de indefensión para las partes, ni tampoco lo es la falta de registro videográfico de dicha diligencia, ni ello supone una vulneración de la exigencia del artículo 147 de la Ley 1/2000, no sólo por la especial protección que se debe dispensar a los menores, conforme a lo previsto en la Convención de los Derechos del Niño, sino, además, para evitar la victimización de éstos, debiendo realizarse dicha exploración, en los procesos de familia, de forma separada y en un lugar donde el menor se encuentre relajado.

4. REPRODUCCIÓN VIDEOGRÁFICA DEL TESTIMONIO DE LOS MENORES COMO PRUEBA DE CARGO PRECONSTITUIDA

Tal y como establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 832/1999, de 28 de febrero, 632/2014, de 14 de octubre y 71/2015, de 4 de febrero, la justicia penal no puede obtenerse a cualquier precio y por relevante que sea el bien juridico que pretenda tutelarse, en ningún caso se puede justificar el prescindir de las garantías fundamentales del derecho de defensa, que constituyen las bases esenciales de nuestro sistema jurídico. 

No obstante, el proceso penal debe contar, igualmente, con medidas y actuaciones encaminadas a dispensar la adecuada protección a las victimas. 

Es más, cuando se trata de menores de edad, es preciso atender especialmente a sis necesidades de protección, que adquieren una especial relevancia cuando se trata de delitos que atentan a su indemnidad sexual. 

Prevé el art. 39.4 de la Constitución Española que "los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos", razón por la que, entre otras, debiendo tenerse en cuenta la siguientes disposiciones:

• art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño que señala que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones publicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño";
• art. 2.2 de la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Victima en el Proceso Penal, que indica, en su articulo 2.2 , que los Estados miembros velaran por que se brinde a las victimas especialmente vulnerables un trato especifico que responda de la mejor manera posible a su situación;
• art. 3 de la Decisión Marco 2001/220/JAI que añade que los Estados miembros tomaran las medidas necesarias para que sus autoridades únicamente interroguen a la victima en la medida necesariEstas disposicDisposiciones respecto de las que el Tribunal de Justicia de la UnioŽn Europea, en la Sentencia de 16 de junio de 2005, en el caso Pupino , entendioŽ que deberiŽan interpretarse en el sentido de que "a para el proceso penal;
• art. 8.4 de la Decisión Marco 2001/220/JAI que prevé que los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las victimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia publica, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho. 

De lo anterior se colige que el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad, que aleguen haber sido victima de malos tratos, presten declaración según unas formas que garanticen a dichos menores un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta (véase la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16/06/2005, caso Pupino).

En cuanto al Derecho interno español, han de tenerse en cuenta las siguientes disposiciones

• art. 26 de la Ley 4/2015, del Estatuto de la Victima del delito, que prevé que, cuando se trate de victimas menores de edad, las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podran ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos;
• art. 433 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que establece que, en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la victima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal. Con esta finalidad, podrá acordarse, asimismo, que las preguntas se trasladen a la victima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración de la victima. En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la victima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales;
• el art. 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la practica de esta prueba;
• el art. 707 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la practica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado. Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la practica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación;
• el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que  indica que podrán, también, leerse o reproducirse, a instancia de cualquiera de las partes, las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el articulo 448 durante la fase de investigación a las victimas menores de edad y a las victimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

Con este conjunto de normas se trata de evitar, en la medida de lo posible, la victimización secundaria de las victimas menores de edad, mediante la reducción del número de las ocasiones en las que la victima menor de edad es sometida a interrogatorio, garantizando, al mismo tiempo, los derechos del acusado, especialmente los referidos a la defensa y relacionados con la vigencia efectiva del principio de contradiccion. 

La incorporación al proceso de declaraciones, que han tenido lugar en fase de instrucción, no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del articulo 6 Convenio para la Protección de los Derechos humanos y de las Libertades Fundamentales, siempre que exista una causa legitima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. 

Exigen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas 15/06/1992 y 23/04/1997, que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 27/02/2001 añadía que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

Nuestro ordenamiento condiciona la validez, como prueba de cargo preconstituida, de las declaraciones prestadas en fase de instrucción al cumplimiento de los siguientes presupuestos: 

• materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral;
• subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; 
• objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción, convocándose al Abogado del investigado para que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo;
• formales: consistentes en la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, que posibiliten que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí han intervenido directamente en el juicio oral.

Indicaba el Tribunal Supremo, entre otras, en sus Sentencias Núms. 593/2012, de 17 de julio; y 19/2013, de 9 de enero, que la imposibilidad de practicar una prueba testifical en el juicio oral, exigible para justificar la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción, incluye los supuestos de menores víctimas de delitos sexuales, con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, cuando sea previsible que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños psicológicos. Lo cual se ha vinculado con la existencia de razones fundadas y explícitas, generalmente contenidas en un informe psicológico sobre un posible riesgo para los menores en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes. En esos casos ha de actuarse siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, por lo que tiene que sustituirse la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción judicial de la causa, en cuyo desarrollo haya sido debidamente preservado el derecho de las partes a introducir a los menores cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias, y ordinariamente practicada en fechas próximas a las de ocurrencia de los hechos perseguidos.

La posterior Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 19/2013, de 9 de enero, aclaraba que es posible, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio.

Igualmente, la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo que el testimonio de los menores de edad víctimas de delitos contra la libertad sexual es uno de los supuestos constitucionalmente relevantes en los que está justificada la modulación excepcional de las garantías de contradicción y defensa del acusado que afirma su inocencia. 

En tales casos excepcionales es posible modular la forma de prestar declaración e incluso dar valor probatorio al contenido incriminatorio de manifestaciones prestadas fuera del juicio oral siempre que se garantice suficientemente el derecho de defensa del acusado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional Núms. 187/2003, de 27 de octubre, 1/2006, de 16 de enero):

Por otro lado, la Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha matizado que los intereses de la víctima han de ser protegidos por cuanto, frecuentemente, los procesos por delitos contra la libertad sexual son vividos por las víctimas como "'una auténtica ordalía"; no se trata sólo de la obligación jurídica de rememorar y narrar ante terceros las circunstancias de la agresión, sino, igualmente, de la indebida reiteración con la que, a tal fin, es exigida su comparecencia en las diversas fases del procedimiento; circunstancias que se acentúan cuando la víctima es menor de edad (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fechas 07/072009, asunto D. contra Finlandia, y 28/09/2010, asunto asunto  A.S. contra Finlandia).

Cuando la victima sea menor de edad, resulta legítimo adoptar medidas de protección en su favor, incluso rechazar su presencia en juicio para ser personalmente interrogada, si bien tales cautelas han de ser compatibles con la posibilidad que ha de otorgarse al acusado de ejercer adecuadamente su derecho de defensa, estando, por ello, obligados los órganos judiciales a tomar otras precauciones que contrapesen o reequilibren los déficits de defensa que se deriven de la imposibilidad de interrogar personalmente al testigo de cargo en el juicio oral.

Es preciso indicar que, en los delitos de abuso sexual, habitualmente, la declaración del menor es la única prueba directa sobre los hechos, ya que las restantes suelen limitarse a relatar lo que el menor ha narrado, a analizar las condiciones en las que narró los hechos, o evaluar la credibilidad de su relato.


Quien sea sospechoso de haber cometido el delito debe ser informado de que se va a oír al menor, y ha de tener la oportunidad de observar dicha exploración, bien en el momento en que se produce, bien posteriormente, a través de su grabación audiovisual; asimismo, debe tener la posibilidad de dirigir preguntas al menor, de forma directa o indirecta, bien durante el desarrollo de la primera exploración, bien en una ocasión posterior (véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 174/2011 y la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 28/09/2010).

Conocer la existencia de la exploración, acceder a su contenido mediante su grabación audiovisual y tener la posibilidad procesal de cuestionarla, bien sea durante su realización,, bien sea en un momento posterior (ya sea en la fase de investigación, ya sea en el juicio oral), indicando aquellos aspectos adicionales sobre los que la defensa considera deben ser interrogados, son las tres claves de la contradicción debida en estos casos, ya que hay que insistir que la contradicción que es posible ejercer en cada caso se articula atendiendo a las peculiaridades de la prueba de que se trate y van en función de la naturaleza de la prueba que se pretenda contradecir (véase la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 155/2002, de 22 de julio).

Mención especial merece la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de fecha 10/11/2005, asunto Bocos-Cuesta c. Holanda. Dicha resolución analizaba un supuesto en que las declaraciones de lo menores a la fuerza policial no habían sido grabadas en vídeo, no habiendo podido observarse, ni por el recurrente ni por los Jueces de Primera Instancia,  el comportamiento de los menores en el interrogatorio policial, ni formase una impresión sobre la fiabilidad de dicho testimonio,  Los Tribunales holandeses habían desestimado la solicitud del demandante de escuchar a las victimas razonando que los menores no debían ser obligados a revivir una  muy experiencia traumática. El Tribunal Europeo señaló que no existía indicación alguna en el expediente de que ese razonamiento se apoyase en una prueba concreta, como, por ejemplo, lo sería un dictamen pericial Matiza la Corte Europea que, aún cuando la protección de los intereses de los testigos de muy corta edad, en particular en los procedimientos judiciales que implica delitos sexuales, es una consideración pertinente que  tenida en cuenta a los efectos del art. 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, lo cierto es que, en ese supuesto concreto, la razón dada por los Tribunales de Primera Instancia para rechazar la petición del demandante para oír a las víctimas no resultaba suficientemente justificada y, por tanto, derivaba de meras especulaciones, por lo que concluía que el recurrente no había tenido una oportunidad adecuada y suficiente para desafiar a las declaraciones de los testigos, que habían sido de una importancia decisiva para su condena y, en consecuencia, que no había tenido un juicio justo.

Se llega así a la conclusión, tanto en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de que la protección del interés del menor de edad que afirme haber sido objeto de un delito justifica y legitima que, en su favor, se adopten medidas de protección que pueden limitar la forma ordinaria de practicar su interrogatorio. 

Ese razonamiento posibilita que el interrogatorio pueda llevarse a efecto a través de un experto (ajeno o no a los órganos del Estado encargados de la investigación), que será el encargado de encauzar su exploración conforme a las pautas que se le hayan indicado; pudiendo llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el acusado (mediante dispositivos físicos de separación o la utilización de videoconferencia o cualquier otro medio técnico de comunicación a distancia).

Asimismo, si la presencia en juicio del menor quiere ser evitada, la exploración previa habrá de ser grabada, a fin de que el Tribunal del juicio pueda observar su desarrollo, y en todo caso, habrá de darse a la defensa la posibilidad de presenciar dicha exploración y dirigir directa o indirectamente, a través del experto, las preguntas o aclaraciones que entienda precisas para su defensa, bien en el momento de realizarse la exploración, bien en otro momento en que sea posible someter las manifestaciones del menor que incriminan al acusado a una contradicción suficiente, que equilibre su posición en el proceso.

Razonaba el Tribunal Supremo, en su Sentencia Núm. 925/2012, de 8 de noviembre, que no siendo pacifico admitir la preconstitución probatoria durante la fase de investigación o instrucción como sustitutivo de la declaración de los menores en el acto del juicio oral, sí que lo será convenir que ese tipo de preconstitución puede facilitar el enjuiciamiento, ya que impide la contaminación del material probatorio e introduce, desde el primer momento, en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de menores, la garantía de la contradicción. 

Además, con ese modo de actuar se logra una más eficaz tutela de la víctima menor en consonancia con la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de fecha 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el proceso penal y la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y el Consejo, de 25 de octubre ); o con la Convención del Consejo de Europa sobre Protección de la Infancia contra la Explotación y el Abuso Sexual, que alientan una serie de medidas como la necesidad de que las declaraciones de menores se desarrollen en lugares adecuados y sean conducidas por expertos especialmente capacitados para ello, así como que su número sea limitado y el estrictamente necesario, adoptándose medidas para que dichas entrevistas sean grabadas y que dichas grabaciones puedan ser aceptadas como prueba en el juicio oral.

No se trata solo de consideraciones victimológicas, que por sí mismas ya serían suficientes, sino que, además, existen razones epistémicas que aconsejan esa práctica, pues se elude el riesgo de empobrecimiento de los testimonios ocasionado por el transcurso del tiempo o de contaminación a los que, especialmente, se muestran permeables los testimonios de niñós de corta edad. 

La intervención de un profesional experto en la realizaciónn de esas entrevistas tiene un valor especial, si bien resultarán irrenunciables la dirección y supervision judiciales, así como  la contradicción asegurada por la presencia de todas las partes (véanse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humano de fecha 02/06/2002, asunto S.N. contra Suecia, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 16/06/2005, asunto Pupino, así como la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 96/2009, de 10 de marzo).

Y es que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (véanse, entre muchas, las Sentencias Núms. 96/2009, 10 de marzo ; 593/2012, 17 de julio, y 743/2010, 17 de junio) rechaza que pueda admitirse el desplazamiento del principio de contradicción y del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad . La presencia de un menor en el proceso penal no permite el debilitamiento de las garantías que informan la valoración de las pruebas. Sin embargo, ello no es incompatible con la irrenunciable necesidad de preservar otros bienes que, igualmente, convergen en el acto de enjuiciamiento y que cuentan con una tutela reforzada de nuestro ordenamiento jurídico.

Siguiendo con esa construcción jurídica, la Sentencia del Tribunal Supremo Núm.470/2013, de 5 de junio, estableció que, en los supuestos de menores víctimas de un delito, puede estimarse excepcionalmente concurrente una causa legítima que impida su declaración en el juicio oral, y, por tanto, que otorgue validez, como prueba de cargo preconstituida, a las declaraciones prestadas en fase sumarial con las debidas garantías.

En todo caso, será preciso que existan razones fundadas y explícitas para apreciar un posible riesgo para la integridad psíquica de los menores en caso de comparecer (acreditadas, ordinariamente, a través de un informe psicológico), debiendo valorar el Tribunal sentenciador las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, con especial atención a edad de los menores.

Asimismo, habrá de salvaguardarse el derecho de defensa del acusado, sustituyendo la declaración en el juicio por la reproducción videográfica de la grabación de la exploración realizada durante la instrucción, en cuyo desarrollo se ha de preservar el derecho de la defensa a formular a los menores, directa o indirectamente, cuantas preguntas y aclaraciones estimen necesarias.

Ha de insistirse, para finalizar este apartado, en que la declaración de la víctima, siempre que no haya existido merma del principio de contradicción ni del derecho defensa del encausado, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presuncón de inocencia, incluso aunque sea la única prueba disponible, lo que es frecuente que ocurra en casos de delitos contra la libertad sexual, pues al producirse, por regla general, ese tipo de hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada (véanse, entre otras, las Sentenicas del Tribunal Constitucional Núms. 64/1.994, de 28 de febrero, y 195/2002, de 28 de octubre; así como las Sentencias del Tribunal Supremo Núms 788/2012, de 24 de octubre ,y 469/2013, de 5 de junio).

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO