La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, establece, en su art. 22, que "En toda transmisión inter vivos de fincas rústicas arrendadas, incluida la donación, aportación a sociedad, permuta, adjudicación en pago o cualquiera otra distinta de la compraventa, de su nuda propiedad, de porción determinada o de una participación indivisa de aquéllas, el arrendatario que sea agricultor profesional (...), tendrá derecho de tanteo y retracto".
Añade el C. Civil, en su art. 1521, que "El retracto legal es el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere la cosa por compra, o dación en pago", estableciendo el art. 1523 del mismo texto legal que "También tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de una finca rustica cuya cabida no exceda de una hectárea...".
Por su parte, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones Agrarias, indica, en su art. 27, que el titular de una explotación prioritaria, tiene la facultad de ejercitar el derecho de retracto de fincas colindantes, cuando se trate de la venta de una finca rústica de superficie inferior al doble de la unidad mínima de cultivo.
El retracto legal, como exponía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/10/2018, con cita de su Sentencia de fecha 04/02/2008, puede ser definido como el derecho que por ministerio de la ley tienen ciertas personas y en determinadas situaciones para adquirir la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en el lugar del comprador; aunque, en realidad, no supone una subrogación en sentido propio, sino más bien una venta forzosa por parte del comprador al retrayente.
Se trata en cualquier caso, y más concretamente en el del retracto de colindantes o asurcanos, de limitaciones impuestas a la propiedad rústica a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/02/2000, 20/07/2004 y 02/10/2007).
En cuanto supone una limitación a la libre disponibilidad de los bienes por su propietario y una excepción al principio de libertad de contratación, es objeto de una rigurosa regulación legal y merece una interpretación restrictiva ya que entraña que quien ha adquirido una finca, por compraventa o dación en pago, pierde la propiedad en virtud de una disposición legal que le impone su transmisión a un tercero, quedando sin efecto su adquisición por causas ajenas a la misma.
De ahí que se establezca un breve plazo de caducidad de nueve días para su ejercicio en el artículo 1.524 del Código Civil, transcurridos los cuales ya no puede tener lugar el retracto.
La doctrina jurisprudencial (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/02/2010) exige el conocimiento completo del acto transmitido que da lugar al retracto como dies a quo para el plazo de caducidad del artículo 1524 del Código Civil antes de la inscripción en el Registro de la Propiedad.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo decía, en su Sentencia de fecha 26/02/2009, lo siguiente:
" la relativa al cómputo del plazo de los nueve días exigido en el artículo 1.524 del Código , más concretamente, el correspondiente al día inicial del mismo, el que, desde un punto de vista material, está supeditado al conocimiento que de la venta hubiera tenido el retrayente, requiriéndose al efecto un conocimiento completo, cumplido y cabal, que abarque no sólo al del hecho de la venta, sino también la noticia exacta de todos los extremos de la transmisión, como precio, condiciones esenciales de la venta, modalidades de pago, etc., pues sólo únicamente en tal caso el titular del retracto puede disponer de elementos de juicio suficientes para decidir sobre la conveniencia o no de ejercitar la acción, y el conocimiento de la venta en los términos expuesto está reconocido y recogido en consolidada doctrina de la Sala, reflejada, entre otras, en las sentencias de 6 de Marzo de 1.942 , 21 de Diciembre de 1.946 , 20 de Octubre de 1.956 , 22 de Abril de 1.958 , 30 de Enero y 28 de Mayo de 1.963 , 6 de Marzo de 1.973 , 15 de Febrero de 1.974 , 20 de Febrero de 1.975 , 30 de Octubre de 1.978 , 9 de Febrero de 1.984 , 12 de Diciembre de 1.986 , 28 de Abril de 1.988 , cuyo conocimiento, por supuesto, puede tener lugar por el adquirido con el otorgamiento de la escritura o por el obtenido con anterioridad por cualquier otro medio, siempre y cuando que uno u otro comprenda el de la totalidad de extremos de la transmisión.
Cuya doctrina es reiterada por las sentencias de 20 de octubre de 2005 que exige la constancia de un conocimiento completo de la transmisión, que incluye todos los pactos y condiciones, en lo que insiste la de 25 de mayo 2007 : completo conocimiento de la transmisión, en un caso en que constaba que el retrayente había conocido las condiciones de venta por razón de la subasta practicada; la de 14 de diciembre de 2007 niega que el dies a quo sea el simple conocimiento de la celebración de la subasta, sino el completo conocimiento de la venta. En el presente caso, no consta -ni así se hace constar en la sentencia recurrida- que la demandante retrayente tuviera conocimiento de la transmisión producida en la subasta de la finca retraída "
Esto es, a partir de tal tenor literal del art. 1524, la jurisprudencia de la Sala Primera es clara y terminante, manteniendo una doctrina absolutamente consolidada reiterada, entre otras, en su Sentencia de fecha 22/07/2013, según la cual "La jurisprudencia interpreta el artículo 1524, en el sentido de establecer una presunción «iuris et de iure» de conocimiento de la venta por el retrayente desde la fecha de la inscripción, por lo que, en principio, el plazo se contará desde el día siguiente a realizarse tal inscripción en el Registro de la Propiedad; si bien, acreditado que el retrayente conoció en detalle la venta con anterioridad, el plazo se computará a partir de dicho conocimiento ( SSTS 12 diciembre 1986 , 21 julio 1993 , 7 abril 1997 )".
A ello no obsta el hecho de que la inscripción haya podido tenido lugar por la vía de la inmatriculación, pues, como indicaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23/06/2012, esa diferenciación entre asiento de inscripción (con el que se producen desde el principio todos los efectos registrales) y de inmatriculación (en el que esos efectos se someten a otros requisitos) no determinan en ningún caso el establecimiento de un dies a quo distinto a efectos del ejercicio de la acción de retracto, en cuanto esos requisitos complementarios son operaciones posteriores a la propia inmatriculación, que se llevan a cabo una vez practicada la misma, de modo que la inscripción queda consolidada en la fecha de la inmatriculación, debiendo considerarse practicada a este efecto del ejercicio del derecho de retracto desde que tiene lugar.
La doctrina de los Tribunales es unánime a este respecto y en el mismo sentido de entender que el art. 1524 del C. Civil, incluye dentro del plazo que establece las inscripciones practicadas por la vía del art. 205, ha tenido ocasión de pronunciarse el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 01/07/1959, razonando al respecto que "... si ciertamente, por lo dispuesto en los arts. 207 y concordantes del reglamento, tienen limitados sus efectos hipotecarios por razones totalmente distintas a las que la señalan como inicial del término para ejercitar la acción - de retracto-, ello no permite despojarlas de su cualidad de "inscripción" y por consecuencia, eficiente desde su fecha a dar comienzo al termino de nueve días fijado por el precepto repetidamente citado...".
En definitiva, el Código Civil habla de inscripción registral y no distingue si ésta es inmatriculación o inscripción, conceptos ambos que coloquialmente son coincidentes, aunque jurídicamente tengan sus propios límites, ajenos a lo que se pretende argumentar por la parte recurrente.
Por otro lado, una cosa es que en la adquisición del dominio frente a terceros la fe pública registral (véase el artículo 34 de la Ley Hipotecaria) no desenvuelva sus plenos efectos ínterin no transcurra el plazo indicado en el artículo 207 de la Ley Hipotecaria, y otra distinta que inscripciones realizadas al amparo del también citado artículo 205 de la Ley Hipotecaria tengan plena eficacia a efectos de su publicidad, inherentes en todo caso al Registro de la Propiedad, toda vez que es dicha publicidad la que el Código tiene en cuenta para advertir al retrayente de que use de su derecho dentro del plazo legalmente establecido.
Sin embargo, la citada Ley 19/1995 prevé, en su art. 27, una ampliación extraordinaria de dicho plazo de caducidad que establece en un año contado desde la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad, salvo que antes se notifique fehacientemente a los propietarios de las fincas colindantes la venta de la finca, en cuyo caso el plazo será de sesenta días contados desde la notificación.
En su Sentencia de fecha 04/02/2008, la Sala Primera indicaba que si el ejercicio del retracto según las condiciones impuestas por el Código Civil ya merece un tratamiento restrictivo por las razones señaladas, aún mayor habrá de ser la rigurosidad en la exigencia cuando se trata de un supuesto extraordinario como el especial previsto en dicha Ley 19/1995; añadiendo que:
"De ahí que el presupuesto que habilita para el ejercicio del retracto en tales condiciones, que consiste en que la explotación que se lleva a cabo en la finca del retrayente sea de carácter prioritario, ha de existir en el momento en que nace el derecho a retraer; esto es, cuando se produce la compraventa o dación en pago que origina el derecho de retracto. Tratándose del supuesto especial de la Ley indicada es claro que en el momento de posible ejercicio del retracto la explotación ha de gozar de tal calificación administrativa, que el órgano competente de la Administración habrá otorgado tras la acreditación de los requisitos establecidos en los artículos 4 a 6 de la Ley para sus respectivos casos, habiendo accedido al Catálogo General de Explotaciones Prioritarias creado en el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación que establece el artículo 16 de la Ley como medio para acreditar frente a los compradores el ejercicio del derecho al amparo de la Ley especial, pues no puede imponerse a estos la carga de tener que comprobar si el retrayente cumple con tales condiciones legales para saber si se está o no obligado a acceder al retracto en tales términos, lo que se seguiría en caso de aceptar la tesis de la parte actora que es la acogida por la Audiencia. En el caso presente, en referencia al momento de la venta sobre la que se pretende que opere el retracto, no sólo los retrayentes no contaban con tal calificación administrativa sino que ni siquiera la habían solicitado, por lo que no se plantea si tal calificación hubiera de producir sus efectos desde la solicitud efectuada por los interesados con la finalidad de que no operara en su contra un posible retraso administrativo".
En Sentencias de fecha 02/02/2007, la Sala Primera destacaba, respecto del carácter agrícola de las fincas, la justificación del retracto de colindantes viene a ser de interés público a fin de evitar la excesiva división de la propiedad y no la de satisfacer aspiraciones de mejoramiento económico, más o menos legítimas, de los particulares (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/11/1895, 11/02/1911, 05/06/1945, 17/12/1958 y 31/05/1959), prevaleciendo el interés de la agricultura, y esta finalidad es la que debe presidir la interpretación del artículo 1523 del C. Civil, por lo que esta clase de retracto actúa como carga de derecho público que limita la propiedad, motivada por el interés general (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25/11/1895).
Es decir, como argumentaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/04/1991, la finalidad del retracto de colindantes es facilitar con el transcurso del tiempo algún remedio a la división excesiva de la propiedad territorial rústica -minifundio-, allí donde tal exceso ofrece obstáculo insuperable al desarrollo de riqueza; finalidad la expresada que debe presidir la interpretación del artículo 1523 del Código Civil, y que como todos los retractos legales, y lo es el de fincas rústicas colindantes, son limitaciones de tal clase de propiedad, a modo de cargas de derecho público, pues aunque puedan redundar en provecho de particulares están motivadas por el interés general, por lo que habrá de orientarse a cada caso concreto, a fin de que se obtenga el resultado querido por el legislador (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/01/1991).
La jurisprudencia viene exigiendo una explotación efectiva de la finca que sea efectiva la explotación agrícola de la finca, siendo insuficiente la calificación de finca rústica que pueda tener en el catastro.
En este sentido, el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha 14/11/1999 y Auto de fecha 26/02/2010, razonaba que al no ser la finca rústica resulta imposible de admitir el retracto de colindantes, añadiendo que el predio rústico se distingue fundamentalmente del urbano:
- por su situación o emplazamiento en el campo o en la población;
- por el aprovechamiento o destino -"explotación agrícola, pecuaria o forestal" frente a "vivienda, industria o comercio";
- por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurren en un mismo predio, o por relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro.
Así, en Sentencia de fecha 02/02/2007, la Sala Primera rechazaba un retracto de colindantes porque no existe cultivo alguno en la finca retraída ni uso agrícola en la finca del retrayente, ni condición de agricultor el retrayente.
A diferencia de lo que ocurre en los arrendamientos rústicos en que el art. 22 de la Ley 49/2003 exige la condición de que el arrendatario sea profesional de la agricultura para tener derecho de tanteo y de retracto, en el caso del retracto de colindantes, el art. 1523 del Código Civil no exige tal condición, siendo bastante que se dedique a la actividad agraria, bien directamente, bien mediante familiares o personas a sus órdenes.
Ya de forma principal, o de manera compartida con el ejercicio de otra actividad profesional, pues, como señalaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21/05/2018, la calidad de profesional de la agricultura puede ser un presupuesto para considerar a una persona como protegida por la normativa especial arrendaticia rústica en la posición jurídica de arrendatario, y también para ser considerado como agricultor profesional a los efectos del párrafo 5º del art. 2 de la Ley 19/1995, pero ni la calidad de profesional de la agricultura, ni menos la de agricultor profesional, en los respectivos sentidos legales del término, son requisitos subjetivos para quien pretende ejercitar el retracto legal de colindantes (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 10/05/2000).
Por ello el criterio esencial para apreciar o rechazar, en principio, el retracto de colindantes, ex art. 1523 del Código Civil,, es el del aprovechamiento o destino del predio, esto es, explotación agrícola, pecuaria o forestal, por un lado, o vivienda, recreo, industria o comercio, por otro.
Dicha valoración debe considerarse como una cuestión de hecho, al margen de la calificación que merezca administrativa o fiscalmente (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/01/1974 y 14/11/1991), y por la preponderancia de uno de estos elementos, si ambos concurren en un mismo predio, o por la relación de dependencia que entre ellos exista, como principal el uno y accesorio el otro (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/11/1991).
Entre los criterios de distinción, entre finca rústica y urbana, expuestos, tiene una significación relevante, en primer lugar, la ubicación de las fincas, diferenciando las zonas rurales, dedicadas exclusivamente a cultivos agrícolas, y las urbanas, situadas en agrupaciones de edificios destinados a viviendas o locales existentes o proyectados, y, en segundo lugar, las comunicaciones o viales y los servicios, característicos del mundo rural o propios de un núcleo urbano de población (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/02/1972, 04/11/1977 y 18/04/1997), mientras que la calificación administrativa como no urbanizable, o la inscripción registral como rústica, no basta por sí misma para reconocerle esta naturaleza, a los efectos expuestos (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 06/11/1947 y 18/04/1997); esto es, la consideración de las fincas litigiosas como rústicas no puede venir dada por el mero hecho de su denominación como tales en los títulos dominicales, en el Registro de la Propiedad, o en el ámbito administrativo.
Con arreglo a lo previsto en el artículo 1523 del Código Civil, es requisito indispensable para que pueda nacer la acción de retracto de colindantes que quien la ejercite tenga la cualidad de propietario.
No obstante, la doctrina jurisprudencial ha venido suavizando (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/04/1914, 13/10/1956 y 04/04/1957) el rigor de este precepto, permitiendo que ello se justifique por cualquiera de los medios admitidos en derecho, y que no es preciso acreditar el dominio de un modo perfecto, siendo bastante la posesión a título de dueño.
Otro de los requisitos esenciales que se exigen para la viabilidad de la acción de retracto de colindantes es que la finca se venda a un extraño y no a otro colindante que tenga el mismo interés (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/03/1901, 01/12/1902, 11/02/1911, 05/06/1945, 18/11/1960 y 13/02/1987), pues de no ser así, y celebrarse la compraventa de la finca objeto de retracto con quien es también colindante, se eludiría el fin buscado por la ley de acabar con la división excesiva de la propiedad rústica, mediante la supresión del minifundio, y mejorar la producción agropecuaria, que ya queda cumplido con el hecho de haberse realizado la venta a favor de los dueños de otra finca contigua, faltando así un requisito esencial para el éxito de la acción.
El artículo 1523 del Código Civil prevé que el derecho de retracto de colindantes "no es aplicable a las tierras colindantes que estuvieren separadas por arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas".
Como recordaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21/05/2018, con cita del artículo de artículo doctrinal "el retracto legal de colindantes" del letrado D. Agustín Cañete Quesada:
".... el criterio doctrinal es sostener la inexistencia de retracto cuando concurren accidentes físicos que por sí mismos aíslan las fincas, de tal manera que no se puede hablar de contigüidad. No obstante, la jurisprudencia ha entendido que dichos accidentes hay que interpretarlos en sentido restrictivo y bajo dicho posicionamiento la STS de 13 Jun. 1921 declara que los accidentes físicos que establecen relación de continuidad entre los predios solo tienen trascendencia cuando son constitutivos de una servidumbre; habiéndose declarado igualmente que no es servidumbre el sendero entre dos fincas que solo sirve para el cultivo de la que se intenta retraer ( STS 21 May. 1902 ), o que no se asimila a la servidumbre ni los muros, cercas o árboles que dividen las fincas ( STS 23 Feb. 1899 y 2 Oct. 1959 ), ni el camino por el que solo se puede pasar con permiso o tolerancia del retrayente ( STS 8 May. 1956 ). Si lo son, por el contrario, el cauce de un arroyo el cual, aunque haya sido cubierto de losas y tierra, discurre entre éstas como su cauce natural siendo de naturaleza pública ( SAP Lugo, secc. 2ª, 11 Marzo 2002 ).
En definitiva, cuando el precepto legal habla de arroyos, acequias, barrancos, caminos y otras servidumbres aparentes en provecho de otras fincas, se está refiriendo a elementos topográficos que destruyen la colindancia, es decir, accidentes naturales o artificiales que implican que las fincas en cuestión no colindan entre sí, sino con tales elementos. Las SSTS de 8 May. 1956 , 4 Abr. 1968 , 13 Jun. 1987 y 2 Jul. 1992 que sientan doctrina establecen que únicamente excluyen el retracto los accidentes físicos que establecen una solución de continuidad entre los predios y solamente tienen trascendencia cuando constituyen servidumbre de gravamen aparente, entendiendo este concepto desde la versión jurídica ( SAP Valencia, secc. 9ª, 1 Abril del 2003 )
También es de señalar que aunque exista una servidumbre siempre que ésta resulte constituida exclusivamente en beneficio del predio de la retrayente no será de aplicación dicho motivo de oposición a la demanda dado que reunidas las fincas como consecuencia de la acción de retracto tal servidumbre se extinguiría ( art. 546.1º CC ) argumentándose, además, que cuando el artículo 1523 del Código Civil se pronuncia acerca de la existencia de servidumbres aparentes ya especifica que han de ser en provecho de "otras fincas" lo que excluye el supuesto de servidumbres constituidas exclusivamente a favor de la finca retrayente. ( SSAP Cantabria, secc 4ª, 24 Jul. 2003 , Valencia, secc. 9ª, 1 Abr. 2003 ; Lugo, secc. 1ª, 22 marzo 2.001 )".
Como refería la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 31/07/2017, el precio que el retrayente habrá de reembolsar al comprador, esto es, el precio que habrá de ofrecer y consignar en su demanda, será el precio real o efectivamente pagado por la finca, y ello con independencia que cual sea el precio consignado en la escritura o documento de compraventa o el precio de mercado que resulte de una tasación pericial, y ello habida cuenta que es habitual que se consigne en el escritura o documento de venta un precio distinto del real, ora más alto para impedir el ejercicio del retracto ora más bajo para eludir el pago de los impuestos y demás gastos que se derivan del precio real, y asimismo el precio de mercado puede ser distinto del precio real, ya que éste es que el acuerdan las partes en el contrato, con independencia que sea o no de mercado, y en ello en atención a circunstancias concretas o incluso subjetivas que concurren en la compraventa.
Ahora bien, cuando el precio de mercado que resulte de una tasación pericial no pueda ser desconocido y ello en un doble sentido, primero por cuanto que existen ocasiones que por circunstancias concretas o por la relación subjetiva entre comprador y vendedor estos acuerdan un precio que es sustancialmente inferior al de mercado, y por ello el ejercicio del retracto por el precio pagado conlleva un enriquecimiento injusto para el retrayente, con lo cual habrá de prevalecer el precio de mercado a efectos que se impida que el retrayente se enriquezca adquiriendo una bien por un precio sustancialmente inferior a su valor real, y segundo cuando el precio de mercado sea sustancialmente superior al precio pactado en la compraventa, y por no existir prueba concluyente que éste sea el precio real debe presumirse por inferencia lógica que se ha pactado un precio superior al de mercado para evitar el retracto, pero que el precio pactado no sea el verdaderamente pagado, esto es, aquí el precio de mercado operará como un indicio que habrá de conducirnos a determinar que el precio acordado en la compraventa no era el precio real, por lo cual ante la falta de prueba del precio pagado habrá de optarse por el precio de mercado tasado.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
- [1] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/10/2018;
- [2] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/02/2000, 20/07/2004 y 02/10/2007;
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/02/2010;
- [4] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/02/2009;
- [5] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/07/2013;
- [6] Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23/06/2012;
- [7] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/01/1974 y 14/11/1991;
- [8] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/04/1991;
- [9] Sentencia del Tribunal Supremo fecha 14/11/1999;
- [10] Auto del Tribunal Supremo de fecha 26/02/2010;
- [11] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 02/02/2007;
- [12] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21/05/2018
- [13] Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de fecha 10/05/2000
- [14] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 18/01/1974 y 14/11/1991
- [6] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 12/02/1972, 04/11/1977, 06/11/1947 y 18/04/1997;
- [15] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 25/04/1914, 13/10/1956 y 04/04/1957;
- [16] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 08/03/1901, 01/12/1902, 11/02/1911, 05/06/1945, 18/11/1960 y 13/02/1987;
- [17] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 21/05/2018;
- [18] Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos de fecha 31/07/2017
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de James Tissot ("Abraham's Counsel to Sarah")
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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