La Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo, establece, en su artículo 3, respecto de los derechos del consumidor, que
"1. El vendedor responderá ante el consumidor de cualquier falta de conformidad que exista en el momento de la entrega del bien.
2. En caso de falta de conformidad, el consumidor podrá exigir que los bienes sean puestos en conformidad mediante la reparación o la sustitución del bien sin cargo alguno, de conformidad con el apartado 3, o una reducción adecuada del precio o la resolución del contrato respecto de dicho bien, de conformidad con los apartados 5 y 6.
3. En primer lugar, el consumidor podrá exigir al vendedor que repare el bien o que lo sustituya, en ambos casos sin cargo alguno, salvo que ello resulte imposible o desproporcionado.
Se considerará desproporcionada toda forma de saneamiento que imponga al vendedor costes que, en comparación con la otra forma de saneamiento, no sean razonables, teniendo en cuenta:
- el valor que tendría el bien si no hubiera falta de conformidad,
- la relevancia de la falta de conformidad, y
- si la forma de saneamiento alternativa pudiese realizarse sin inconvenientes mayores para el consumidor.
Toda reparación o sustitución deberá llevarse a cabo en un plazo razonable y sin mayores inconvenientes para el consumidor, habida cuenta de la naturaleza de los bienes y de la finalidad que tuvieran los bienes para el consumidor.
4. La expresión "sin cargo alguno" utilizada en los apartados 2 y 3 se refiere a los gastos necesarios realizados para subsanar la falta de conformidad de los bienes con el contrato, especialmente los gastos de envío, así como los costes relacionados con la mano de obra y los materiales.
5. El consumidor tendrá derecho a una reducción adecuada del precio o a la resolución del contrato:
- si no puede exigir ni la reparación ni la sustitución, o
- si el vendedor no hubiera llevado a cabo el saneamiento en un plazo razonable, o
- si el vendedor no hubiera llevado a cabo el saneamiento sin mayores inconvenientes para el consumidor.
6. El consumidor no tendrá derecho a resolver el contrato si la falta de conformidad es de escasa importancia."
En relación a los plazos, el art. 5 de la citada Directiva prevé que:
"1. El vendedor deberá responder de conformidad con el artículo 3 cuando la falta de conformidad se manifieste dentro de un plazo de dos años a partir de la entrega del bien. Si, con arreglo a la legislación nacional, los derechos previstos en el apartado 2 del artículo 3 están sujetos a un plazo de prescripción, éste no podrá ser inferior a dos años desde la entrega del bien.
2. Los Estados miembros podrán disponer que el consumidor, para poder hacer valer sus derechos, deberá informar al vendedor de la falta de conformidad en el plazo de dos meses desde la fecha en que se percató de dicha falta de conformidad.
3. Salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en un período de seis meses a partir de la entrega del bien ya existían en esa fecha, salvo cuando esa presunción sea incompatible con la naturaleza de los bienes o la índole de la falta de conformidad."
El artículo 6 de la Directiva dice, respecto de las garantías, que:
"1. La garantía comercial obligará a la persona que la ofrezca en las condiciones establecidas en el documento de garantía y en la correspondiente publicidad.
2. La garantía deberá:
- declarar que el consumidor goza de derechos con arreglo a la legislación nacional aplicable que regula la venta de bienes de consumo y especificar que la garantía no afecta a los derechos que asisten al consumidor con arreglo a la misma;
- indicar con claridad el contenido de la garantía y los elementos básicos para presentar reclamaciones en virtud de la misma, en particular su duración y alcance territorial, así como el nombre y dirección del garante.
3. A petición del consumidor, la garantía deberá figurar por escrito o en cualquier otro soporte duradero disponible que le sea accesible.
4. Los Estados miembros podrán, con arreglo a lo dispuesto en el Tratado, exigir que la garantía de los bienes comercializados en su territorio esté redactada en una o más lenguas de las que ellos determinen de entre las lenguas oficiales de la Comunidad.
5. En el caso de que una garantía infringiera los requisitos de los apartados 2, 3 o 4, ello no afectaría en ningún caso a su validez, pudiendo el consumidor en todo caso exigir su cumplimiento".
En cuanto a la conformidad de los bienes con el contrato, la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo, establece, en su art. 3, que:
"1. Salvo prueba en contrario, se entenderá que los bienes son conformes con el contrato siempre que cumplan todos los requisitos que se expresan a continuación, salvo que por las circunstancias del caso alguno de ellos no resulte aplicable:
a) Se ajusten a la descripción realizada por el vendedor y posean las cualidades del bien que el vendedor haya presentado al consumidor en forma de muestra o modelo.
b) Sean aptos para los usos a que ordinariamente se destinen los bienes del mismo tipo.
c) Sean aptos para cualquier uso especial requerido por el consumidor cuando lo haya puesto en conocimiento del vendedor en el momento de celebración del contrato, siempre que éste haya admitido que el bien es apto para dicho uso.
d) Presenten la calidad y prestaciones habituales de un bien del mismo tipo que el consumidor pueda fundadamente esperar, habida cuenta de la naturaleza del bien y, en su caso, de las declaraciones públicas sobre las características concretas de los bienes hechas por el vendedor, el productor o su representante, en particular en la publicidad o en el etiquetado. El vendedor no quedará obligado por tales declaraciones públicas si demuestra que desconocía y no cabía razonablemente esperar que conociera la declaración en cuestión, que dicha declaración había sido corregida en el momento de celebración del contrato o que dicha declaración no pudo influir en la decisión de comprar el bien de consumo.
2. La falta de conformidad que resulte de una incorrecta instalación del bien se equiparará a la falta de conformidad del bien cuando la instalación esté incluida en el contrato de compraventa y haya sido realizada por el vendedor o bajo su responsabilidad, o por el consumidor cuando la instalación defectuosa se deba a un error en las instrucciones de instalación.
3. No habrá lugar a responsabilidad por faltas de conformidad que el consumidor conociera o no hubiera podido fundadamente ignorar en el momento de la celebración del contrato o que tengan su origen en materiales suministrados por el consumidor"
La adquisición de bienes de segunda mano implica la adquisición de un cuerpo cierto, de tal modo que se adquiere en su estado actual, sin que pueda pretenderse un funcionamiento perfecto, como si de una cosa nueva se tratase, de tal suerte que el comprador lo adquiere a su riesgo y ventura con la sola esperanza de obtener de él un buen comportamiento.
Sin embargo, ello no quiere decir que no sea de aplicación a esta clase de ventas la doctrina jurisprudencial que entiende incumplida la obligación de entrega que compete al vendedor, con las consecuencias previstas en el art. 1124 del C. Civil, cuando la cosa usada vendida adolece de tales defectos que la hacen inidónea para satisfacer el interés del comprador (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 07/04/1993, de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 14/01/1999 y de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12/04/2000).
La jurisprudencia menor considera, en relación a los vehículos de segunda mano, que concurre tal incumplimiento cuando el cuenta kilómetros ha sido alterado (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 14/01/1999), cuando es precisa la sustitución del motor y bomba de inyección (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18/10/1995), cuando el vehículo tiene las piezas gastadas a consecuencia de haber recorrido más kilómetros que los que recoge el cuenta kilómetros (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 17/06/1997), cuando su estado no garantiza su seguridad, con independencia de que haya pasado la ITV (véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12/04/2000).
En todo caso, es requisito necesario que los vicios denunciados existieran en realidad al concluir el contrato.
En su Sentencia de fecha 28/012/2014, la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 5ª) de Málaga razonaba lo siguiente:
"... la regulación de la garantía de bienes al consumo es, en gran medida, una regulación de "presunciones", que integra normas procesales determinantes de una inversión de la carga de la prueba establecida en el artículo 217 de la LEC , y, partiendo de que el plazo de garantía legal es de dos años desde la entrega, el vendedor "responde" de la falta de conformidad durante dos años, como período de tiempo en el que debe manifestarse la falta de conformidad, salvo los bienes de segunda mano en que el vendedor y el consumidor pueden pactar un plazo menor que nunca podrá ser inferior a un año. Y si bien el consumidor tiene la obligación de informar al vendedor en el plazo de dos meses desde que tuvo conocimiento del defecto, la propia Ley señala que el incumplimiento de dicho plazo no supondrá la pérdida del derecho al saneamiento que corresponda, siendo responsable el consumidor y usuario, no obstante, de los daños o perjuicios efectivamente ocasionados por el retraso en la comunicación. Los mecanismos de resarcimiento son: la reparación del bien o su sustitución por otro de idénticas características; subsidiariamente, cuando no quepan la reparación o la sustitución o éstas no se hayan llevado a cabo en un período razonable, la rebaja del precio o la resolución del contrato, en los términos de los artículos 114 y 118 de la Ley, aunque el ejercicio de las acciones derivadas de la falta de conformidad es incompatible con el ejercicio de las acciones derivadas del saneamiento por vicios ocultos, sin perjuicio del derecho de opción del comprador; y aunque la Ley no contempla expresamente la indemnización de daños y perjuicios que la falta de conformidad haya podido generar, se refiere a ella el párrafo 2º del artículo 117, al señalar que "en todo caso, el comprador tendrá derecho, de acuerdo con la legislación civil y mercantil, a ser indemnizado por los daños y perjuicios derivados de la falta de conformidad", es decir, conforme a los artículos 1.101 y 1.124 del CC . Para la resolución del recurso, que se plantea. Así es, en el caso de autos se acredita que el vehículo vendido presentaba una falta de conformidad de la que debe responder la empresa vendedora, por cuanto los defectos que se recogen en el dictamen pericial del Jefe de Taller de la entidad "..., S.L.", concesionaria de la marca, y a los que se hace referencia con profusión de detalles en la sentencia suponen que el coche vendido no presentaba la calidad y prestaciones habituales de un producto del mismo tipo que el consumidor y usuario pueda fundadamente esperar, habida cuenta su naturaleza, valorando las deficiencias tanto en su número como en su gravedad, atendiendo a su relevancia respecto a la seguridad en el uso del vehículo, así como al importe de la reparación que habría de efectuarse para circular con seguridad. Dichos defectos se manifestaron dentro del plazo legal desde la entrega del vehículo y ha de presumirse, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 123 de la Ley -presunción que según el propio precepto se aplica también en productos de segunda mano-, que el defecto ya existía cuando la cosa se entregó, por lo que, no siendo esta falta de conformidad incompatible ni con la índole de ésta ni con la naturaleza del producto, corresponde a la vendedora, en lo que representa una inversión de la carga de la prueba, desvirtuar dicha pretensión. Y en el caso de autos ninguna prueba creíble aporta la demandada del correcto estado del vehículo en el momento de su entrega, salvo que el turismo había pasado la ITV, lo que, por su naturaleza no excluye que los defectos indicados pudieran existir, y la manifestación de la compradora en el contrato, la cual no puede ir más allá de la aceptación del estado del vehículo que pueda apreciarse a simple vista o en un examen somero del mismo. En conclusión, la vendedora ha de responder frente a la compradora que ha optado por la resolución del contrato, de acuerdo con lo previsto en el artículo 118 de la Ley. Y la resolución de la compraventa comporta, implícitamente, la restitución recíproca de las cosas que fueron objeto del contrato, así la compradora demandante deberá restituir a la vendedora el vehículo comprado en el contrato que se resuelve, y la vendedora deberá devolver el precio, que es lo solicitado en la demanda."
En Sentencia Núm. 83/2017, de 12 de abril, la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 7ª) de Valencia argumentaba que:
"De la prueba practicada en autos, concretamente del informe pericial aportado por la demandada y de la correspondencia remitida por el fabricante a la parte actora, estimamos probado que el vehículo que adquirió la mercantil, en el que se instaló un motor Diesel del tipo EA 189, estaba dotado de un software que permitía utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración, diseñada para optimizar las emisiones de NOx de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos (en banco de rodillos); una segunda calibración diseñada para la optimización del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducidos valores de consumo de combustible fuera de condiciones de homologación.
Así pues, el software aludido, no afectaba a las emisiones de CO2 como sostiene la parte, sino, únicamente a las emisiones de NOx, por tanto, carecen de trascendencia todas las alegaciones relativas a las emisiones de CO2;
Sobre tales emisiones, las de NOx, en la documentación y publicidad que obra en autos emitida por el fabricante, nada se indicaba, siendo el único elemento al que se menciona, cuando habla de emisiones, a las de CO2
Así se aprecia al folio 25 y 26 en la ficha técnica del vehículo que se remite, en el punto V.9, al nivel de emisiones con referencia a la EU5J, y en el V7 menciona las emisiones de CO2.
En las publicaciones aportadas y unidas a los documentos 28 y ss, igualmente se mencionan las emisiones de CO2
En el documento número 4, unido a los folios 43, 44 y 45, se indican cuáles son los coches más ecológicos del mercado español, e igualmente se mencionan las emisiones de CO2.
Al folio 48, en el documento número 5, se mencionan las Emisiones de CO2 g/km, y normas de emisiones EU5.
En la carta remitida por A..., unida a los folios 53 y 54 se habla de las emisiones de NOx.
Por lo tanto, podemos concluir que no hubo engaño en la publicidad cuando se hacía hincapié en las emisiones de CO2 puesto que el software instalado en nada afectaba a tales emisiones.
SEXTO.- Ahora bien, hemos de determinar si, pese a ello, las alteraciones que introducía el citado software, alteraban las condiciones contaminantes del vehículo.
Respecto a las condiciones medioambientales del vehículo que ha adquirido el actor, la demandada ha aportado, al folio 181 el estudio ADAC Eco Test: Nitrogen Oxide in WLCT 2.0 (warm) Euro 5, club del automóvil Alemán, ajeno al Grupo Volkswagen que ha realizado pruebas sobre el nivel de emisiones de gases NOx de vehículos de distintas marcas en un ciclo de conducción similar al real y que el perito don Carlos , en la vista oral, manifestó que los vehículos V... afectados eran los marcados con una flecha gris, y que eran de los menos contaminantes del mercado dentro de su categoría. En el supuesto del vehículo del actor, podía equipararse con un V....
Don C..., quien ha emitido informe a instancias de la parte demandada, manifestó que la demandada se puso en contacto con el Rectorado de la Universidad Politécnica recabando el informe, y que el citado organismo lo remitió al Instituto de Motores de Automoción. Que es Doctor Ingeniero Industrial en motores diesel y alternativos y catedrático de universidad, y sus trabajos de investigación se centra en tales motores.
Que los ensayos de homologación se hacen en un banco de rodillos, expresamente regulado y se obtienen las emisiones, concretamente 4, siendo necesario, para su homologación que no superen unos límites. También se analiza el CO2.
Lo que ha hecho el grupo VW es fijar un software que detecta si se está sometiendo al vehículo a pruebas de homologación y, en estos casos, cuando lo detecta, aplica unos parámetros de funcionamiento de control que optimizan las emisiones de NOx, Óxidos de nitrógeno. Cuando detecta que no está sometido a homologación fija otros parámetros de funcionamiento, optimizando otras emisiones que fija el fabricante (ruidos, consumos, etc). No se activa el software.
El software extrae la información del paquete grupo 1 o del paquete grupo 2, según las circunstancias en las que se halla el vehículo.
Este software se refiere a parámetros normales y típicos y el coche funciona con toda normalidad. El software era únicamente para el NOx, no para las emisiones de CO2; EL CO2 no se optimizaba.
Los límites que fija la norma son para la fase de homologación, para el funcionamiento en los rodillos, pero no hay normas y límites para la conducción normal o real.
Indica que en el informe ADAC, al que ya hemos aludido, se comparan las emisiones de NOx en conducción normal o real, y fija los parámetros de muchos coches, entre ellas las de los afectados.
Que en EEUU las normas sobre emisiones son diferentes, existiendo una diferencia abismal con las europeas. En EEUU los niveles de emisiones se miden en conducción real y los niveles permitidos son muchos más bajos que en la Unión Europea.
En la normativa europea (f. 369) en el año 2014, se fijaron unos límites de emisiones, para homologación, de HC+NOx 170 y NOx 80 y se ha de informar a los clientes del nivel de emisiones de CO2 y del consumo de combustible.
Del examen de las pruebas practicadas podemos concluir que el vehículo, en ningún caso, supera los límites que establece la normativa europea en materia contaminante y sigue siendo uno de los menos contaminantes del mercando en su categoría.
SÉPTIMO.- Resta por determinar si este software afecta a las restantes prestaciones del vehículo y la conclusión que alcanzamos es que no, según se desprende de la prueba pericial obrante en autos.
A ello, hay que añadir que el fabricante está solucionando la incidencia, es decir, eliminando el software indicado y, con ello, eliminan los dos modos de funcionamiento, ya existe un único paquete de parámetros de funcionamiento, y las autoridades alemanas han comprobado el funcionamiento.
Han realizado los ensayos después de modificar el software y las emisiones se mantienen dentro de la norma, es un motor Euro 5 y la potencia y prestaciones han quedado inalteradas. Todos los parámetros son idénticos, como se expone en el gráfico unido al folio 399, en el que se reflejan las curvas del funcionamiento antes y después de aplicar las medidas correctoras y se constata que las prestaciones permanecen inalteradas.
Afirma el perito citado que sin el software en el banco de pruebas el motor cumple la normativa EURO 5.-
OCTAVO.- Como hemos indicado, la reclamación que formula la mercantil actora ha de centrarse en el ámbito contractual, y así, hemos de tener en cuenta que el Artículo 1124 del CC dispone que: " La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.
El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.
El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.
Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ."
Por su parte, el Artículo 1265 del CC establece que: "Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo ". Y el artículo 1266 el mismo texto legal dispone que: "Para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo.
El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiere sido la causa principal del mismo.
El simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección"
Aplicadas los preceptos citados y los criterios jurisprudenciales interpretativos al presente caso, debemos concluir que si bien es cierto que en el vehículo del actor se instaló un software por el fabricante que optimizaba las emisiones de NOx en la fase de homologación pero que no funcionaba en la circulación normal, dado que en la publicidad del vehículo no se hacía ninguna referencia a tales emisiones, que la presencia del software no afectaba al proceso de homologación del vehículo según las normas europeas, que no alteraba el funcionamiento ni las prestaciones del vehículo, y que el turismo sigue siendo de los menos contaminantes de su categoría, no podemos apreciar la existencia de ningún incumplimiento determinante de la nulidad del contrato ni la existencia de un vicio de consentimiento, por error, en el comprador, puesto que el carácter de ser "más limpio" subsiste, y en ningún caso, las alteraciones que introduce el software recaen sobre la sustancia de la cosa adquirida".
En Sentencia Núm. 233/2017, de 11 de mayo, la Audiencia Provincial (Ilmta. Sección 5) de Zaragoza se exponía lo siguiente:
"De la prueba practicada, singularmente de la documental y testifical unida a autos, resulta acreditado que el actor:
a) En fecha 8 de febrero de 2013 adquirió a la demandada, quien actuaba como concesionaria de la marca V,,,, un vehículo V... con motor EU5 EA 189 número de bastidor NUM000 por la suma de 24.883 euros. Al mismo tiempo y para satisfacer parcialmente el precio suscribió un contrato de préstamo con V...,. E.F.C., quedando a la fecha de la demanda por satisfacer una parte del precio del vehículo a través de la financiación pactada.
b) El modo de funcionamiento de los motores EA 189 del Grupo VW, con homologación EURO 5 comercializados en Unión Europea, como el del actor era el siguiente:
1) En los motores como este y otros similares, el Grupo VW implementó un programa informático en la central de control electrónico que permitía utilizar dos calibraciones diferentes en función de las condiciones de operación del motor: una primera calibración (modo 1), diseñada para optimizar las emisiones de NOX de los motores durante las pruebas de homologación de los vehículos (en banco de rodillos); una segunda calibración (modo 2) diseñada para la optimización del funcionamiento del motor con reducidas emisiones de partículas y reducidos valores de consumo de combustible fuera de condiciones de homologación.
2) Los motores objeto de este informe contaban con una función ("función acústica") que detectaba si el vehículo estaba siendo sometido al ciclo de homologación (NEDC) y en tal caso aplicaba la calibración modo 1. En caso contrario empleaba la calibración modo 2.
3) La finalidad de tal mecanismo dual era mejorar los test oficiales a los que eran sometidos para la medición del NOx.
c) Con fecha 3 de junio de 2016 la Oficina Federal de Circulación alemana (KBA) certificó que ha procedido a comprobar que, tras la retirada de los mecanismos de desactivación no autorizados, los vehículos como el del actor, modelo V...con motor EA 189 EU5, cumplen con los requisitos técnicos de los actos jurídicos particulares relacionados con la Directiva 2007/46/CE. De tal manera que se certifica por dicha Agencia que tales vehículos vuelven a cumplir la normativa -carecen de dispositivos no autorizados, cumplen los límites y demás requisitos de las emisiones contaminantes, sobre consumo de combustible, emisiones de CO2, potencia y par máximo y emisiones sonoras- gracias a la modificación de los datos de aplicación presentada por V... a la KBA.
d) La demanda fue presentada el 3 de diciembre de 2015, aunque el conocimiento para el público de la existencia del software que controla el proceso descrito data de septiembre de 2015.
De la prueba practicada, no otra cosa resulta de la misma.
Cuestiona la actora la introducción de una falsa pericial. No es de esta opinión la Sala. El juez a quo admitió una documental y una testifical, en dichos términos fueron advertidas las partes y a tal regla se ciñó el juez al resolver en la instancia, quien expresamente manifestó que no iba a sentirse vinculado por las posibles conclusiones que el documento elaborado entre otros por el Sr. A.. incluyera.
Estima la Sala, como estimó el juez a quo, que el proceder con el vehículo del actor había sido uno más en el actuar general de la marca, quien introdujo el mecanismo que distorsionaba la contaminación ambiental de NOx en las pruebas de homologación en banco de pruebas.
La irrelevancia de este mecanismo en las características del vehículo, fuera del falseamiento de las emisiones referidas, resulta del certificado de homologación para los vehículos como el del actor que expresa el certificado de homologación de la KBA unido a autos. Una vez retirado el mismo, no existe afectación alguna a sus características y, por tanto, ningún daño ha producido al actor.
Por tanto, aceptando las manifestaciones del testigo Sr. A.. en orden a que se instaló un software que alteraba los resultados del test de homologación mediante el empleo de la denominada por este "calibración modo 1", se estima, por el contrario, otras cosa no ha quedado acreditado, que no afectaban a las características, rendimientos y consumos del vehículo, fuera de que las emisiones de NOx sin el uso de este dispositivo en banco de pruebas eran mayores que las resultantes del uso en modo 2.
TERCERO.- Error en la valoración de la prueba
Sentado lo anterior, han de darse por reproducidas las manifestaciones de la resolución ocurrida en los siguientes extremos:
a) Concurrencia de dolo civil :
No consta prueba alguna aportada a autos que permita acreditar que la concesionaria demandada, mucho menos la financiadora, conocieran el diseño y el empleo de estos mecanismos en los motores incorporados a los vehículos vendidos. Tampoco este hecho puede ser presumido, pues corresponde la carga de su prueba al actor. Por ello, no concurre en la demandada el dolo denunciado, no siendo este hecho de neta raíz personal trasmisible desde el autor del mismo a los distintos intervinientes en la cadena comercializadora sin una prueba clara de su concurrencia en cada uno de los miembros de la misma.
b) Error en la sustancia de la cosa:
No existe duda alguna de que la actora adquirió el vehículo ignorando la existencia de los dispositivos ocultos que permitían superar los test de homologación en el banco de pruebas con unos consumos inferiores a los que se producían en la conducción ordinaria. Sin embargo, el error que la doctrina considera relevante para la anulación de la relación contractual es el error en la sustancia de la cosa. Así, la sentencia de Pleno del TS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 , reiterada posteriormente por otras muchas, establece al respecto que:
"En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.
El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art . 1261.2 CC ) . Además el error ha de ser esencial , en el sentido de proyectarse , precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración , en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.
Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel , el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.
Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.
El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.
Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante , excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.
Esta doctrina ha sido reiteradamente seguida por la Sala del TS en múltiples sentencias de las que es su exponente último la nº 173/2017, de 13 de marzo .
En el presente supuesto, no consta que este error tuviera carácter ni sustancial ni esencial para el actor. Falta cualquier prueba que acredite que los resultados de las pruebas de homologación, esto es, la baja emisión de NOx en las mismas y su carácter poco contaminante eran para el mismo un elemento esencial en su decisión económica de compra; ni siquiera estaban unidos estos datos a la documentación que fundó la oferta de la demandada, mucho menos al contrato propiamente dicho.
c) Respecto a la resolución contractual :
La misma ha de ser rechazada en los mismos términos planteados por la sentencia de la instancia, en cuanto no consta que el incumplimiento de las condiciones de venta fuera esencial y relevante para el actor.
Esta Sala estima que tampoco es aplicable al caso la regulación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, pues su art. 123 fija el plazo de garantía en 2 años "desde la entrega". Por tanto, no puede aplicarse al caso la normativa de consumo en cuanto a la fecha de manifestación de la existencia del defecto que funda la reclamación -septiembre de 2015 a tenor de la demanda y la documental practicada con ella, mucho más al de la demanda había trascurrido sobradamente dicho término.
e) Respecto al examen de la posible concesión de daños y perjuicios con fundamento en el art 1.101 del CC , aunque no fueron solicitados expresamente, es una consecuencia que el incumplimiento de la demandada puede llevar aparejado, no cabe duda que la incorporación del dispositivo de referencia y su retirada futura, al menos, por el tiempo que habrá de perder ha de suponerle al actor un perjuicio económico, sin embargo este ni ha sido solicitado, ni ha sido cuantitativamente evaluado, por lo que estima la Sala que no procede realizar un pronunciamiento al respecto.
Por tanto, no estimando ni solicitados ni acreditados los daños reclamados, el recurso ha de ser desestimado en todos sus extremos".
La Audiencia Provincial (Iltma. Sección 3ª) de Valladolid, en Sentencia Núm. 391/2017, de 21 de noviembre, exponía lo siguiente:
"Reclamaba el actor en su demanda una indemnización en base a tres conceptos y partidas; la depreciación del valor de su vehículo como consecuencia de la incidencia padecida, coste que debería afrontar para realizar la intervención para solventar tal incidencia; y la posible pérdida de potencia y aumento de consumo de su vehículos una vez practicada la referida intervención técnica. Pues bien, ninguna de dichas partidas han quedado debidamente acreditada y además han sido convenientemente contradichas y rebatidas por la abundante prueba documental y pericial traída y practicada a instancia de las demandadas. El Juzgador de instancia prescinde totalmente de dichas partidas y no concede indemnización por ninguna de ellas, como antes se dijo.
Con el fin de acreditar la depreciación del valor del vehículo adicional a la sufrida por uso y transcurso del tiempo, el actor aporta con su demanda un informe pericial en el que el perito hace una estimación aproximada de un 20% . Se trata de una mera hipótesis y elucubración que no se sustenta en ninguna comparativa de precios habidos en transacciones reales de vehículos afectados ni tampoco en datos estadísticos serios y contrastados. Precisamente lo que se desprende de publicaciones especializadas e informes y notas de prensa aportados y emitidos por dos sociedades distintas y ajenas al Grupo V... (p.e la empresas de tasación EUROTAX y DAT IBERICA ) es que los vehículos afectados por el software fraudulento no han sufrido una depreciación en su valor del mercado. Pasados los primeros meses, tras la aparición de la noticia en los medios de comunicación, los precios de venta de vehículos usados recuperaron sus niveles anteriores, sin que se hayan registrado más variaciones posteriores.
En cuanto al coste de la intervención técnica para solventar la incidencia detectada en el automóvil, vemos, que ni en la demanda ni en el citado informe pericial adjunto, se concreta cual pudieran ser el gasto o coste del mismo. Por otra parte ha quedado probado (doc. 17 contestación) la existencia de una intervención técnica -diseñada - para su aplicación al concreto modelo de vehículo titularidad del actor- (A...) y aprobada por el organismo público Alemán competente (Oficina Federal de Circulación-KBA). E igualmente consta que la realización de tal intervención, se ofrece a los compradores afectados de forma gratuita y sin ningún coste para ellos.
La medida de compensación económica tiene carácter subsidiario a la reparación "in natura" y en este caso se ha demostrado posible, pues se encuentra a disposición del demandado .Se trata además de una compleja modificación del software de la motorización del fabricante del vehículo por lo que .difícilmente puede ser llevada a cabo por un taller y servicio ajeno a la marca que es la que cuenta con los medios necesarios para poder llevar a cabo dicha intervención con mayor eficacia y garantIas. De todas formas, si el resultado de la intervención una vez efectuada no satisface el derecho a la reparación del consumidor, este siempre tendría reconocido el derecho a reclamar los correspondientes daños y perjuicios de acuerdo con la normativa protectora de tal condición.
Y finalmente con respecto a la eventual merma en la potencia y/o consumo del vehículo que pudieran derivarse de dicha intervención, la pericia aportada por el actor no precisa nada al respecto, ya que se limita a elucubrar sobre una posible pérdida de potencia y mayor consumo que pueda derivarse de la reparación a efectuar. Son varias y concordes, sin embargo, las pruebas traídas por las partes demandadas -que demuestran que la intervención propuesta por V...- solventa la incidencia, sin afectar negativamente a las prestaciones del vehículo afectado, en particular su potencia y su consumo que es lo discutido por el actor. Así y como antes se dijo el Certificado que el Organismo Público Alemana competente para homologaciones (KBA) ha emitido de forma individualiza para vehículos como el adquirido por demandante ( A... doc. 17 aportado a la Audiencia Previa), un certificado por el que acredita no solo el cumplimiento de la normativa sobre emisiones sino también, en particular, que después de la implementación de la medida de servicio, las prestaciones del vehículo quedan inalteradas . No existe ningún motivo serio y razonable para dudar del rigor y la fiabilidad de este documento público administrativo ( art. 319 1 LEC ).
Llega a idéntica conclusión el informe pericial, que, tras las comprobaciones y ensayos pertinentes- ha elaborado el Instituto Universitario de la Universitario de Investigación CMT Motores Térmicos de la Universidad Politécnica de Valencia suscrito por cuatro profesores catedráticos de dicho centro y que ha sido debidamente ratificado y aclarado por uno de su peritos autores -en acto de juicio Y también, coincide con ello, el Informe emitido- a petición de la Fiscalía de la Audiencia Nacional- por la Unidad de medioambiente de la Comisaría General de Policía UDEV CENTRAL, que como resultado de su análisis señala " no se pueden apreciar variaciones objetivas en los parámetros estudiados ... ya que apenas se han producido modificaciones siendo las curvas de potencia prácticamente idénticas.. considerando esta diferencia insignificante, teniendo en cuenta el margen de error de este tipo de estudios",
Para finalizar ha de hacerse referencia a la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 3ª) de Burgos señalaba, en Sentencia Núm. 544/2017, de 21 de diciembre, que:
"... tal sensibilidad ecológica creciente no puede hacernos ignorar que para una gran parte de los consumidores compradores de vehículos de motor lo relevante en la compra es la relación calidad precio, es decir la relación de las prestaciones del vehículo con el precio del mismo, y que la mayor o menor emisión de gases contaminantes, siempre que se cumplan con los parámetros legales, es un factor ora secundario ora irrelevante en la compra, salvo que se trate de consumidores especialmente concienciados o sensibilizados con el tema ecológico, y en el presente caso es lo cierto no consta, pues no hay prueba en tal sentido, que el actor sea un consumidor especialmente concienciado o sensibilizado por el tema ecológico y que por lo tanto la emisión de gases contaminantes sea un factor relevante y decisivo en su decisión de comprar el vehículo, y desde luego como bien observó la parte demandada si hubiera sido así hubiera optado por la compra de otros vehículos de motor de combustible de gama similar que ofrecían mejores condiciones en orden a la emisión de gases, y ello por no hablar del vehículo eléctrico o el hibrido.
La mayor sensibilidad de un consumidor medio lo es con la emisión del CO2 y ello por ser el más conocido y por ser el principal responsable del llamado efecto invernadero causante del cambio climático, siendo por ello las emisiones de CO2 a las que de ordinario se refieren los contratos y la publicidad de compraventa de vehículos, y en el presente caso el vehículo comprado cumple con la normativa sobre emisiones de tal tipo que son las únicas a las que se refiere el contrato, y ha hemos dicho que tales emisiones no se ven afectadas por el software instalado. Por el contrario las emisiones de NOx pese a ser también nocivas para la salud y el medio ambiente son por lo general ignoradas por un consumidor medio, y por ello ni los contratos ni publicidad hacen referencia a las mismas, siendo el caso presente que ni el contrato suscrito, ni la documentación técnica adjunto al mismo ni la publicidad sobre el vehículo, hacen referencia de modo concreto a las emisiones de NOx, no existiendo pues compromiso contractual sobre las mismas, y si bien es cierto que el contrato alude a que el vehículo está sometido a la normativa Euro 5 ya hemos visto que tal normativa sólo regula las emisiones de NOx en fase de homologación, siendo el caso que el vehículo fue homologado y la homologación no fue revocada, sin que tal normativa imponga limitaciones concretas a las emisiones de NOx cuando el vehículo está circulando, aspecto en el que la normativa europea se diferencia de la norteamericana, que además es más restrictiva.
/.../
no cabe imputar a la vendedora demandada un incumplimiento contractual por entrega de cosa no conforme con la ofrecida, pues el vehículo entregado se ajusta en sus características, prestaciones y potencia a lo pactado en el contrato, la documentación técnica adjunta al mismo, y la publicidad realizada sobre el vehículo, y ello incluso en lo referente a las emisiones contaminantes, debiéndose reiterar lo dicho en el anterior fundamento al respecto, pues la normativa Euro 5 [no] impone límites sobre la emisión de NOx cuando el vehículo está en situación de conducción real, ni el contrato, su documentación técnica [o] la publicidad hacen referencia a tales emisiones, haciendo referencia tan solo a las de CO2 que se cumplen y no se ven afectadas por el software.
En segundo lugar el vehículo vendido y entregado no puede calificarse bajo ningún concepto como inhábil o no apto para su finalidad, pues siendo esta la circulación del vehículo litigioso puede circular tanto legalmente como mecánicamente sin restricción alguna, y en condiciones de plena seguridad, y de hecho desde que fue adquirido hasta la fecha ha circulado sin avería o incidencia e incluso ya superado una ITV.
Es cierto que el vehículo tiene instalado en su motor un software que al establecer una doble calibración, según se encuentre en bancada o en circulación real, no se ajusta a la normativa europea que prohíbe tal tipo de software. Ahora bien, la presencia de tal software, en caso que se considere como un defecto o vicio del vehículo, no tiene la suficiente gravedad y relevancia para determinar la resolución del contrato, y ello por una doble razón.
La primera por cuanto que la instalación del referido software no afecta a la conducción segura, las prestaciones y potencia del vehículo y tampoco a las emisiones contaminantes del vehículo en condiciones de circulación real, las cuales sólo se ven afectadas cuando el vehículo está sometido a prueba en un banco de rodillos. A su vez, tal como hemos señalado, la existencia de tal programa informático no ha implicado la revocación o anulación de la homologación, ni ha supuesto restricciones a la circulación, y de hecho las autoridades competentes no han exigido tampoco su retirada, siendo ésta voluntaria.
La segunda por cuanto que estamos ante un defecto que admite la subsanación reparación satisfactoria para el comprador, dado que como hemos visto la empresa fabricante ha ofrecido a los titulares de los vehículos que tienen instalado tal tipo de software su modificación a fin que desparezca la doble calibración al tiempo que se realizan mejoras con el programa nuevo, y tal solución ha sido declarada satisfactoria por la autoridad alemana competente en la materia (la KBA), y según el informe pericial de la actora, en consonancia con lo señalado por la citada autoridad, dictamina que la solución no afecta a la potencia y prestaciones del vehículo y no hay razones para establecer que el consumo de combustible va a ser mayor. A su vez la empresa fabricante ha ofrecido tal solución sin coste alguno para el titular del vehículo, suponiendo la intervención la presencia del vehículo en el taller reparador durante unos 40 minutos, dándose al titular la opción de elegir día y hora, con lo cual la intervención no tiene que suponer un coste relevante para quien la lleve a cabo, y ello reiterando que tal intervención es voluntaria pues las autoridades competentes no la exigen, y de hecho los vehículos que tiene el software pueden superar sin trabas las pruebas de la ITV.
Por todo lo dicho, debe concluirse, del mismo modo que lo hizo el juez de instancia, en que no existe causa para resolver el contrato, pues ni existe incumplimiento contractual por entrega de cosa no conforme con la ofrecida, ni el vehículo entregado es inhábil no apto para la circulación segura, ni la presencia del software puede considerase como un defecto o vicio grave con entidad resolutoria dado que no afecta a la circulación segura, prestaciones y potencia del vehículo, y es posible la reparación o subsanación por ser la solución propuesta por la fabricante satisfactoria."
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
- [1] Sentencias del Tribunal Supremo de fecha 07/04/1993, de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 14/01/1999 y de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12/04/2000;
- [2] Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de fecha 14/01/1999;
- [3] Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha 18/10/1995;
- [4] Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de fecha 17/06/1997;
- [5] Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 12/04/2000;
- [6] Sentencia de la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 5ª) de Málaga de fecha 28/012/2014;
- [7] Sentencia Núm. 83/2017, de 12 de abril, la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 7ª) de Valencia;
- [8] Sentencia Núm. 233/2017, de 11 de mayo, la Audiencia Provincial (Ilmta. Sección 5) de Zaragoza;
- [9] Sentencia Núm. 391/2017, de 21 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 3ª) de Valladolid;
- [10] Sentencia Núm. 391/2017, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 3ª) de Burgos;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Arkhip Kuindzhi ("Chumaks path in Mariupol", 1875).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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