El art. 337 del C. Penal establece que "Será castigado con la pena de tres meses y un día a un año de prisión e inhabilitación especial de un año y un día a tres años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales, el que por cualquier medio o procedimiento maltrate injustificadamente, causándole lesiones que menoscaben gravemente su salud o sometiéndole a explotación sexual, a
a) un animal doméstico o amansado,
b) un animal de los que habitualmente están domesticados,
c) un animal que temporal o permanentemente vive bajo control humano, o
d) cualquier animal que no viva en estado salvaje.
2. Las penas previstas en el apartado anterior se impondrán en su mitad superior cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida del animal.
b) Hubiera mediado ensañamiento.
c) Se hubiera causado al animal la pérdida o la inutilidad de un sentido, órgano o miembro principal.
d) Los hechos se hubieran ejecutado en presencia de un menor de edad.
3. Si se hubiera causado la muerte del animal se impondrá una pena de seis a dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial de dos a cuatro años para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales.
4. Los que, fuera de los supuestos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo, maltrataren cruelmente a los animales domésticos o a cualesquiera otros en espectáculos no autorizados legalmente, serán castigados con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales".
Añade el art. 337 bis de dicho texto legal que "El que abandone a un animal de los mencionados en el apartado 1 del artículo anterior en condiciones en que pueda peligrar su vida o integridad será castigado con una pena de multa de uno a seis meses. Asimismo, el juez podrá imponer la pena de inhabilitación especial de tres meses a un año para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales".
El tipo previsto en el referido art. 337 se incluye en el Capítulo IV del Título XVI del Libro II dle C. Penal bajo la rúbrica "De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos".
El bien jurídico protegido debe entenderse que es el bienestar animal o, lo que es lo mismo, el derecho del animal a gozar de vida, salud, integridad física y psíquica y la ausencia de sufrimientos innecesarios.
Estos delitos se dirigen a proteger en sentido amplio el "medio ambiente", mediante la técnica de la norma penal en blanco ante los ataques que el Legislador considera más reprochables, ya que las conductas menos graves se sancionan mediante el derecho administrativo sancionador.
Estos delitos se dirigen a proteger en sentido amplio el "medio ambiente", mediante la técnica de la norma penal en blanco ante los ataques que el Legislador considera más reprochables, ya que las conductas menos graves se sancionan mediante el derecho administrativo sancionador.
En cuanto a la protección de la fauna, que abarca tanto a los animales salvajes, como domésticos o amansados (estos serían las mascotas), su tutela se hace en cuanto forman parte del entorno del hombre, constituyendo, con los recursos naturales, ese "conjunto de posibilidades para hacer su vida" más completa, a que se refiriera la Sentencia del Tribunal Constitucional Núm. 102/1995.
Si bien algún sector doctrinal habla directamente de los "derechos subjetivos de los animales", lo cierto es que como tales derechos no pueden ser ejercitados sino a través de sus dueños o responsables de su cuidado y protección, por lo que se prefiere hablar de "derechos de los seres vivos", categoría fundamental, pero distinta, al lado de los recursos naturales, y encuadrables dentro de los bienes colectivos que integran el suelo, el aire, el agua y las especies animales y vegetales, infraestructura fundamental para el desarrollo de la vida humana .
Se trata de un delito común, cuyo sujeto activo puede ser cualquiera, no necesariamente el propietario o poseedor del animal, de resultado lesivo (muerte o producción de lesiones físicas que menoscaben la salud del animal de forma grave), que puede cometerse por acción o por omisión y en el que cabe, igualmente, la comisión por omisión.
La Circular Núm. 7/2011, de 16 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado indicaba que han de considerarse incluidos en el referido precepto aquellos casos de grave falta de atención y cuidado de los animales que han derivado en situaciones que cabe calificar como deplorables, al mantener a los animales en condiciones de desnutrición y absoluta falta de salubridad e higiene. Se trata de supuestos en los que el animal es abandonado a su suerte y condenado así a una lenta y segura agonía.
Se trata de un delito común, cuyo sujeto activo puede ser cualquiera, no necesariamente el propietario o poseedor del animal, de resultado lesivo (muerte o producción de lesiones físicas que menoscaben la salud del animal de forma grave), que puede cometerse por acción o por omisión y en el que cabe, igualmente, la comisión por omisión.
La Circular Núm. 7/2011, de 16 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado indicaba que han de considerarse incluidos en el referido precepto aquellos casos de grave falta de atención y cuidado de los animales que han derivado en situaciones que cabe calificar como deplorables, al mantener a los animales en condiciones de desnutrición y absoluta falta de salubridad e higiene. Se trata de supuestos en los que el animal es abandonado a su suerte y condenado así a una lenta y segura agonía.
En su Sentencia Núm. 51/2014, la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 3ª) de Cantabria indicaba que el citado art. 337 se configura como un delito de resultado material o estructural, en el que es indiferente la concreta actividad que se realice y los medios o procedimientos empleados siempre que dicha conducta consiste en un maltrato a consecuencia del cual se produzcan los resultados previstos en el tipo (la muerte o lesión del animal con menoscabo grave de su salud), extendiéndose la conducta típica tanto a los malos tratos físicos, como a los psíquicos, admitiendo tanto las conductas comisivas como golpear, quemar, colgar... como las omisivas, como dejar morir de hambre, no proporcionar asistencia o tratamiento veterinario, someterlo a condiciones antihigiénicas, así como el abandono o no atender a las necesidades básicas.
Tras la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, las principales novedades de la actual regulación del delito de maltrato animal se pueden resumir, tal y como indicaba en el Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja (Iltma. Sección 1ª) de fecha 16/03/2018,; en lo siguientes puntos:
Tras la reforma operada en el C. Penal por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, las principales novedades de la actual regulación del delito de maltrato animal se pueden resumir, tal y como indicaba en el Auto de la Audiencia Provincial de La Rioja (Iltma. Sección 1ª) de fecha 16/03/2018,; en lo siguientes puntos:
- la ampliación de la protección penal de los animales, que ya no se limita a los animales domésticos o amansados;
- la ampliación del tipo básico de maltrato animal que incluye dos conductas típicas: la consistente en maltratar al animal injustificadamente, por acción u omisión, produciendo un menoscabo grave de la salud y la consistente en explotación sexual;
- en materia de penalidad, aunque se mantiene la misma pena, junto con la inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio, se añade la inhabilitación para la tenencia de animales;
- la introducción en el art. 337.2 de un listado de circunstancias agravantes del tipo básico, configurando en el apartado tercero un subtipo cualificado cuando se produzca el resultado de la muerte del animal;
- la regulación en el art. 337.4 de un subtipo atenuado con idéntico contenido a la antigua falta de maltrato animal;
- la tipificacion del delito de abandono de animales,articulo 337 bis.
Respecto de la conducta básica (maltratar injustificadamente), el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Iltma. Sección 6ª) de fecha 31/03/2017 destacaba que "la comisión por omisión es perfectamente viable como una de las múltiples modalidades de ejecución posibles en cuanto a los medios o procedimientos empleados por el autor para causar la muerte del animal o una lesión grave, siempre que el que omita la conducta exigible se encuentre en posición de garante de la vida y la salud del animal en los términos que determina el art. 11 del Código Penal y exista, por tanto, una obligación jurídica de actuar (legal o contractual) cuya omisión sea la causa del resultado típico".
Decía el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Lugo, en Auto de fecha 14/11/2017, que no se puede "dejar de mencionar el inquietante y distorsionador elemento que ha supuesto la inclusión en el tipo penal del termino "INJUSTIFICADAMENTE ", ya que ningún maltrato resulta justificado y con cuyo empleo parece quererse excluir del tipo a aquellos supuestos que si bien serían susceptibles de ser calificados como de maltrato a animales, son socialmente aceptados, cuando se desarrollen en determinadas condiciones establecidas legalmente ( por ejemplo, la experimentación con animales) o bien cuando se alegue la legítima defensa , o cuando la justificación resida en proteger un bien que se entiende de valor superior, como la seguridad ciudadana. El problema es que la utilización de un concepto en blanco y tan abierto como el de "injustificado" puede suponer el dejar una vía abierta para la punición o no , que dependerá de la mayor o menor sensibilidad del fiscal o del juzgador".
En relación con este tipo de delitos, la Audiencia Provincial de Soria (Iltma. Sección 1ª) recordaba, en su Auto de fecha 07/09/2018, que no se ha previsto su represión en forma culposa, por lo que, con arreglo al art.12 del C. Penal, únicamente es aplicable en su modalidad de dolo. De ahí que se haya de destacar que:
- presupuesto de la culpabilidad es la existencia de una voluntad libre, esto es, con capacidad de obrar de una manera o de otra;
- la medida de la culpabilidad existente en un acto determinado se hace, en el plano jurídico, a través del reproche en forma de pena, que decide el Legislador a través del tipo penal;
- se viene distinguiendo entre lo que se denomina dolo e imprudencia, el primero consta de un elemento intelectual y volitivo respecto a la acción delictiva, y la segunda supone una simple falta de cuidado o diligencia;
- más en concreto, se ha venido a fundamentar ambas modalidades de la culpabilidad en, de un lado, una acción consciente y no permitida en la que el autor no ha tomado seriamente el mensaje valorativo del Legislador sobre su ilicitud, y, de otro en la falta de voluntad del resultado o riesgo causado, que se produce por una falta de conciencia de cometer el delito, ya que en toda imprudencia hay, en cierto modo, un "despiste", un obrar con poco cuidado, o con ligereza;
- modernamente, según la doctrina, se ha robustecido la importancia que se da al elemento cognoscitivo en detrimento del volitivo, para configurar el dolo;
- el dolo aparece bajo muy diversas presentaciones, así. como incumplimiento de lo exigible, infringir un deber suficientemente conocido, obrar con conocimiento del riesgo que se causa al bien jurídico, y más recientemente, actuar con indiferencia, con ignorancia deliberada o sin miedo, antes al contrario, a que se produzca lo que el sujeto se ha representado como posible y no hace nada por evitarlo.
En suma, y así se pronuncia la jurisprudencia actual, se trata de examinar si es posible o no, imputar objetivamente un resultado al autor, responsabilidad que se puede exigir por acciones directas o positivas (facere) u omisivas (non facere), tal como se establece, para esta segunda posibilidad, en el art.11 CP .
El delito de maltrato animal, como sostiene la doctrina, se construye sobre dos elementos:
- "cualquier medio o procedimiento";
- un resultado "muerte o lesiones que menoscaben gravemente la salud del animal" (que ha de ser un animal doméstico o amansado).
Se trata de una conducta delictiva de "medios abiertos" y en ella la omisión tiene un papel muy importante, pues no todos los supuestos son de muerte decididamente querida o causación de lesiones directas, por ejemplo, dando golpes con objetos o patadas al animal.
Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 183/2012, de 13 de marzo, unos ladrones que entraron en vivienda ajena, además de amordazar a la dueña de la casa que se encontraba sola, propinaron una patada a un perro pequeño propiedad de los dueños de la casa, estampándolo contra la pared, salpicando las cortinas y enseres que allí se encontraban con la sangre y heces procedentes del animal.
Nos encontramos ante el tipo del art.337 del C. Penal cuando de una conducta omisiva consciente y voluntaria se trata, siempre que produzca ese nivel de gravedad en el resultado sobre la vida, salud o integridad del animal, como sucede cuando: no se da de comer o beber a un perro, no se le suelta para que haga sus necesidades, no se le saca a pasear, no se le lleva al veterinario cuando presenta signos inequívocos de sufrimiento, etc.
En todos estos casos el resultado no es fruto de una acción directa sino de un no hacer, que configura una acción prohibida en el art. 337 del C. Penal que cabe englobar en la modalidad dolosa y que es imputable directamente al responsable del animal, cuando por su intensidad duración o reiteración alcanza un nivel de gravedad evidente.
En todos estos casos el resultado no es fruto de una acción directa sino de un no hacer, que configura una acción prohibida en el art. 337 del C. Penal que cabe englobar en la modalidad dolosa y que es imputable directamente al responsable del animal, cuando por su intensidad duración o reiteración alcanza un nivel de gravedad evidente.
En cuanto a la posibilidad de adoptar medidas cautelares en relación al delito de maltrato de animal, el ya citado Auto de fecha 14/11/2017 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Lugo establecía lo siguiente:
"Llegados a este punto, es obvio que han de adoptarse MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCIÓN Y PRESERVACIÓN DELOS DERECHOS DE VIDA Y SALUD DE LA PERRA, en tanto se tramitan las presentes actuaciones y se aclara lo acontecido depurando las presuntas responsabilidades penales
En primer lugar, hemos de avanzar, que ya los propios agentes policiales actuantes podrían y deberían haber adoptado medidas cautelares o preventivas, consistentes en el decomiso y la intervención cautelar del animal, lo que habría asegurado la permanencia de la perra en el Hospital Rof Codina . Para ello, tan siquiera , se precisaría la comisión de una conducta penal, sino que bastaría con la concurrencia de alguna de las infracciones administrativas que sanciona tanto la Ley gallega de bienestar animal como la ordenanza municipal del Ayuntamiento lucense de 2008, y que precisamente ahora, han observado , a través del expediente sancionador recientemente incoado .
En efecto, el Artículo 7 de la Ley gallega de bienestar animal tras establecer que "La persona propietaria o poseedora de un animal es responsable de su protección y bienestar, debiendo cumplir con todas las obligaciones previstas en la presente ley y en las disposiciones que la desarrollen", dispone en su apartado 2 las obligaciones que aquellas tienen de garantizar sus necesidades básicas y entre ellas, las siguientes : a) Suministrarles alimentación, agua y los cuidados que estén en consonancia con sus necesidades fisiológicas y etológicas adecuados para su normal desarrollo. b) Proporcionarles alojamiento suficiente, cómodo, seguro, a resguardo de las inclemencias meteorológicas, y mantenerlos en buenas condiciones higiénico-sanitarias y medioambientales, todo ello conforme a su etología y sus características físicas. O "c) Someterlos alas revisiones veterinarias precisas y prestarles todosaquellos tratamientos veterinarios preventivos, paliativos ocurativos que sean necesarios para garantizar un buen estadosanitario, o que les eviten sufrimiento, así como someterlosa cualquier tratamiento preventivo que sea declaradoobligatorio para su bienestar o para la protección de lasalud pública o la sanidad animal."
El Artículo 9 por su parte, sanciona las siguientes prohibiciones de conductas o prácticas , entre otras : a) El maltrato a los animales, o " e) Mantener a los animalesen condiciones inadecuadas, desde el punto de vista higiénico-sanitario o medioambiental, o desatender el cuidado y atenciónnecesarios, de acuerdo con las necesidades fisiológicas yetológicas según la raza y especie."
En el articulo 39 se tipifican una serie de infracciones calificadas como de graves, en el que al margen de su consideración penal, podría tener encaje la conducta de los denunciados:
a) El maltrato a los animales que les cause dolor, sufrimiento, lesiones o daños no invalidantes ni irreversibles.
Y b) No proporcionar a los animales los tratamientos necesarios para evitar su sufrimiento.
Pues bien, el Artículo 44 sobre medidas preventivas , establece que "1. Previamente a la incoación de un procedimiento administrativo sancionador o bien durante su tramitación, el órgano competente podrá acordar motivadamente las medidas provisionales que estime necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiese recaer, y que podrán consistir en : a) El decomiso o retirada de los animalesobjeto de protección, siempre que existieran indicios deinfracción de las disposiciones de la presente ley que así lo aconsejasen , ( como es el caso) , las cuales se mantendrán en tanto persistan las causas que motivaron su adopción."
Pero es que además, la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de LUGO SOBRE PROTECCIÓN y tenencia DE ANIMALES de 7 octubre de 2008 , en su articulo 4 establece que las personas poseedoras y propietarias de animales tendrán la obligación de mantenerlos en buenas condiciones higiénico -sanitarias, y realizará cualquier tratamiento preventivo declarado obligatorio . Su articulo 5 sobre las prohibiciones generales, establece que , queda prohibido, " b) Maltratar o agredir de cualquier forma a los animales o someterlos a cualquier practica que les produzca sufrimiento o daño no justificado "
El articulo 14, sobre las Condiciones sanitarias señala que quien posea un animal estará obligado a practicarle las curas adecuadas que precise y a proporcionarle los tratamientos preventivos de enfermedades obligatorios (vacunas, etc.), haciendo constar el cumplimiento de esta obligación en el pasaporte sanitario. También adoptará todas aquellas medidas sanitarias preventivas que dispongan los organismos competentes.
En el catálogo de infracciones , las conductas de los investigados podrían tener cabida en las siguientes , calificadas como de graves en el Articulo 50 :
a) EL maltrato a los animales que les cause dolor o lesiones .
k) el no tratamiento veterinario obligatorio de los animales que se establezca en cada momento
Sobre medidas provisionales , el articulo 57 de la ordenanza , establece que siempre que existan indicios de la comisión de infracciones graves o muy graves, como sería el caso, el Concello podrá retirar con carácter preventivo a los animales objeto de protección hasta la resolucion del correspondiente expediente , todo ello como precisa el articulo 58 , sin perjuicio de la responsabilidad exigible en vía penal y o civil , adicionando que " en aquellos supuestos en los que lasinfracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta losservicios municipales podrán acordar la incautación del animalhasta que la autoridad judicial disponga acerca de el ydeberán dar traslado al órgano jurisdiccional competente "
Y todo ello, al margen de lo previsto en el articulo 5.2 de la citada ordenanza, que dice que los agentes de la autoridad y cuantas personas puedan presenciar hechos comprendidos en estas prohibiciones tienen el deber de denunciar a los infractores
Por tanto, de la normativa expuesta ,se evidencia con claridad que una de las potestades más contundentes con que cuentan las Administraciones Locales en materia de protección de animales de compañía es la confiscación de estos . Consiguientemente , la policía municipal , desde el primer momento , tenía la importante facultad de haber confiscado a la perra siniestrada en aplicación de lo previsto en los artículos precitados de la ordenanza , y de la habilitación de la ley autonómica, puesto que ya entonces existían evidencias de la comisión de un posible delito de maltrato animal , lo que hubiera permitido ganar un tiempo precioso para la salud de la pera privándole de un innecesario sufrimiento y dolor
Ante la falta de adopción de medidas administrativas, este juzgado se ve compelido a adoptar tales medidas cautelares, entre ellas el decomiso y la intervención del perro, retirando su guarda y custodia a los investigados , con cuya medida se pretende garantizar el cumplimiento de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que se revela como la más útil y eficaz en los casos de investigación de un delito de abandono y maltrato animal, ya que puede permitir salvar la vida y garantizar la integridad de un animal maltratado , herido, enfermo o desnutrido mientras se resuelve el procedimiento, ya que de no hacerlo , dado el tiempo que puede durar un proceso judicial, si durante su desenvolvimiento, se tolerara que el animal continuara conviviendo con su presunto maltratador sería previsible que aquel pudiera llegar a desaparecer o a fallecer , haciendo inviable el cumplimiento de la tutela judicial efectiva y la eventual eficacia de una sentencia condenatoria , puesto que, como hemos visto, el delito de maltrato animal, aparte de pena de prisión, lleva aparejada la pena de inhabilitación para la tenencia de animales, por lo que desde el punto de vista preventivo, lo primero que ha de hacerse, existiendo base para ello ,es la privación cautelar de su tenencia al propio animal maltratado o abandonado, en tanto se tramita el procedimiento , para evitar que el mismo siga bajo las redes de su presunto maltratador o en las mismas malas condiciones en las que supuestamente se encuentra,previniendo otras consecuencias peores .
Sin embargo, la solución no siempre resulta sencilla. En ocasiones por la pasividad o falta de sensibilidad de los operadores administrativos, policiales o jurídicos. En otras, por la falta de lugares adecuados de la Administración para acoger y atender a los animales maltratados , por lo que aquella suele delegar tal menester en las asociaciones privadas sin ánimo de lucro, que no pocas veces, están completamente hacinadas y sin recursos suficientes .
Pero es que además , a diferencia de lo que sucede con las personas, donde en el ámbito de los delitos a los que se refiere el articulo 57 del Codigo penal , se ha previsto expresamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares especificas ( articulo 544 bis y articulo 544 ter ) no encontramos en la Ley de enjuiciamiento criminal una norma semejante que regule las medidas cautelares concretas que podrían adoptarse para proteger a los animales mientras se tramita un procedimiento penal por maltrato, encontrando el amparo legal para su adopción en la formula genérica del articulo 13 de la Ley de enjuiciamiento criminal , al margen de la posibilidad del juez de instrucción de recurrir a la normativa administrativa ya expuesta , para fundamentar sus medidas .
El Artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de esta ley ."
Además, el Artículo 326 de la Ley de enjuiciamiento criminal , dispone que " Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.
De otra parte, el articulo 334 de la Ley de enjuiciamiento criminal señala que " El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo."
El decomiso tendría también su amparo en el articulo 727.2 de la Lec , en cuyo apartado 11 se permite la adopción de aquellas otras medidas, que ,para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio
De hecho, en la práctica judicial reciente , se han ido adoptando este tipo de medidas, teniendo en cuenta el peligro que representa para el animal el continuar bajo el yugo de su presunto maltratador , como es el caso del auto dictado en fecha 3 de junio de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mula en el marco de un procedimiento judicial incoado por presunto delito de maltrato animal , en el que se acordó el decomiso de más de cien animales, el cierre de varias instalaciones , y el nombramiento de dos sociedades protectoras de animales como depositarias judiciales para el cuidado y atención de los animales decomisados , acordándose igualmente la prohibición de los dueños de aproximarse a la finca donde se hallaban los animales en cuestión . O las adoptadas por el juzgado de Instrucción 15 de Valencia, en auto de fecha 10 de marzo de 2017 , que dictó una orden de alejamiento de un investigado hacia una sociedad protectora de animales para proteger a los animales. Y el auto 102/2017 de la Audiencia Provincial de Valencia , queconfirmó la medida cautelar de prohibición de tenencia deanimales , mientras se tramitaba el procedimiento, destacando que el bien jurídico protegido en el delito de maltrato lo constituyen "los animales domésticos", y que dicho bien jurídico protegido es evidentemente susceptible de ser amparado también cautelarmente prohibiendo que un individuo , acusado de envenenar a una docena de animales y condenado por maltratar a su perro, tenga animales bajo su custodia.
Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es obvio que concurren los PRESUPUESTOS PRECISOS para que pueda acordarse una medida cautelar como la del decomiso de la perra lesionada
1º.- En primer término , como se ha señalado anteriormente, concurren indicios de de la posible comisión de un delito demaltrato animal previsto y penado en el articulo 337 del código penal
2º.- en segundo lugar, existe un riesgo grave y serio para la vida e integridad de la perra de no adoptarse esta medida y permitir que aquella retorne al entorno del que salió y donde sufrió la situación de maltrato en las dos vertientes antes expuestas ( presunto lanzamiento y negativa a recibir el tratamiento facultativo y quirúrgico preciso) no facilitando siquiera un tratamiento paliativo del dolor ,siendo mas que previsible que tampoco ahora, se le facilitaría la supervisión de las lesiones ni la perra gozaría de un tratamiento adecuado, puesto que según los informes policiales, aquella se encontraba encima de un sofá, tapada con una manta, llegando al Rof Codina, a la semana de sus lesiones en el mismo estado, con ambos fémures fracturados ; sin perjuicio del riesgo de poder verse sometida de nuevo a una situación de maltrato físico o de padecer una situación de estrés por retorno al lugar donde se suponen cometidos los hechos dada la falta de capacidad y de habilidad de sus dueños para atenderla y cuidarla debidamente
3º- además ,se trata de una medida necesaria para garantizarla tutela judicial efectiva , caso de recaer una eventual sentencia condenatoria
4º.- Finalmente, no hemos de olvidar, que en este tipo de delito, el propio animal es el objeto material de la infracción penal , siendo obligado tratar de conservar todas las pruebas de la presunta conducta penal
En base a lo anterior se acuerda el DECOMISO Y LA INTERVENCIÓNCAUTELAR DEL ANIMAL SINIESTRADO , retirando provisionalmentesu guarda y custodia a sus poseedores, investigados, J... Y A..., y atribuyendo aquélla a la SOCIEDAD PROTECTORA DE ANIMALES DE LUGO, a la que se designa depositaria judicial del animal , sin perjuicio de que el bienestar de la perra pueda recomendar un régimen de acogida, que deberá ser autorizado judicialmente, previos los informes correspondientes, que se someterán al preceptivo tratamiento de confidencialidad, como cualquier otro supuesto de acogida y adopción
Asimismo, atendiendo a la conducta de los investigados, que el pasado día 1 de noviembre de 2017, se personaron en la sede del HOSPITAL ROF CODINA DE LUGO, exigiendo , en un elevado estado de alteración y agitación la devolución del animal, y que el día 9 de noviembre, ante la orden policial de entregar a la perra , adoptaron igualmente una postura reticente ante la cual tuvo que intervenir más efectivos policiales e incluso una ambulancia , para evitar situaciones semejantes, y dar la debida protección a los custodios del perro así como a los veterinarios y auxiliares clínicos que han de realizar su trabajo con el sosiego necesario, procede acordar una medida de alejamiento y prohibición de comunicación en los términos que ulteriormente se determinaran en la parte dispositiva de la presente resolución judicial
Finalmente, a la vista de la presunta incapacidad de los investigados de cuidar y atender debidamente a un animal, y ante la sospecha de que tienen otros perros, no obstante , su intento de ocultación, se les impone igualmente la medida cautelar de prohibición de tenencia de animales, mientras se tramita el presente procedimiento ante el riesgo de que los mismos se vean sometidos a la misma situación de maltrato que el perro que ha motivado las presentes actuaciones".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
- [1] Sentencia Núm. 51/2014, la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 3ª) de Cantabria;
- [2] Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Iltma. Sección 6ª) de fecha 31/03/2017;
- [3] Auto del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Lugo de fecha 14/11/2017;
- [3] Auto de la Audiencia Provincial de Soria (Iltma. Sección 1ª) de fecha 07/09/2018;
- [4] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 183/2012, de 13 de marzo;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Ilya Repin ("Send off of recruit, 1879).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
"Llegados a este punto, es obvio que han de adoptarse MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCIÓN Y PRESERVACIÓN DELOS DERECHOS DE VIDA Y SALUD DE LA PERRA, en tanto se tramitan las presentes actuaciones y se aclara lo acontecido depurando las presuntas responsabilidades penales
En primer lugar, hemos de avanzar, que ya los propios agentes policiales actuantes podrían y deberían haber adoptado medidas cautelares o preventivas, consistentes en el decomiso y la intervención cautelar del animal, lo que habría asegurado la permanencia de la perra en el Hospital Rof Codina . Para ello, tan siquiera , se precisaría la comisión de una conducta penal, sino que bastaría con la concurrencia de alguna de las infracciones administrativas que sanciona tanto la Ley gallega de bienestar animal como la ordenanza municipal del Ayuntamiento lucense de 2008, y que precisamente ahora, han observado , a través del expediente sancionador recientemente incoado .
En efecto, el Artículo 7 de la Ley gallega de bienestar animal tras establecer que "La persona propietaria o poseedora de un animal es responsable de su protección y bienestar, debiendo cumplir con todas las obligaciones previstas en la presente ley y en las disposiciones que la desarrollen", dispone en su apartado 2 las obligaciones que aquellas tienen de garantizar sus necesidades básicas y entre ellas, las siguientes : a) Suministrarles alimentación, agua y los cuidados que estén en consonancia con sus necesidades fisiológicas y etológicas adecuados para su normal desarrollo. b) Proporcionarles alojamiento suficiente, cómodo, seguro, a resguardo de las inclemencias meteorológicas, y mantenerlos en buenas condiciones higiénico-sanitarias y medioambientales, todo ello conforme a su etología y sus características físicas. O "c) Someterlos alas revisiones veterinarias precisas y prestarles todosaquellos tratamientos veterinarios preventivos, paliativos ocurativos que sean necesarios para garantizar un buen estadosanitario, o que les eviten sufrimiento, así como someterlosa cualquier tratamiento preventivo que sea declaradoobligatorio para su bienestar o para la protección de lasalud pública o la sanidad animal."
El Artículo 9 por su parte, sanciona las siguientes prohibiciones de conductas o prácticas , entre otras : a) El maltrato a los animales, o " e) Mantener a los animalesen condiciones inadecuadas, desde el punto de vista higiénico-sanitario o medioambiental, o desatender el cuidado y atenciónnecesarios, de acuerdo con las necesidades fisiológicas yetológicas según la raza y especie."
En el articulo 39 se tipifican una serie de infracciones calificadas como de graves, en el que al margen de su consideración penal, podría tener encaje la conducta de los denunciados:
a) El maltrato a los animales que les cause dolor, sufrimiento, lesiones o daños no invalidantes ni irreversibles.
Y b) No proporcionar a los animales los tratamientos necesarios para evitar su sufrimiento.
Pues bien, el Artículo 44 sobre medidas preventivas , establece que "1. Previamente a la incoación de un procedimiento administrativo sancionador o bien durante su tramitación, el órgano competente podrá acordar motivadamente las medidas provisionales que estime necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiese recaer, y que podrán consistir en : a) El decomiso o retirada de los animalesobjeto de protección, siempre que existieran indicios deinfracción de las disposiciones de la presente ley que así lo aconsejasen , ( como es el caso) , las cuales se mantendrán en tanto persistan las causas que motivaron su adopción."
Pero es que además, la Ordenanza Municipal del Ayuntamiento de LUGO SOBRE PROTECCIÓN y tenencia DE ANIMALES de 7 octubre de 2008 , en su articulo 4 establece que las personas poseedoras y propietarias de animales tendrán la obligación de mantenerlos en buenas condiciones higiénico -sanitarias, y realizará cualquier tratamiento preventivo declarado obligatorio . Su articulo 5 sobre las prohibiciones generales, establece que , queda prohibido, " b) Maltratar o agredir de cualquier forma a los animales o someterlos a cualquier practica que les produzca sufrimiento o daño no justificado "
El articulo 14, sobre las Condiciones sanitarias señala que quien posea un animal estará obligado a practicarle las curas adecuadas que precise y a proporcionarle los tratamientos preventivos de enfermedades obligatorios (vacunas, etc.), haciendo constar el cumplimiento de esta obligación en el pasaporte sanitario. También adoptará todas aquellas medidas sanitarias preventivas que dispongan los organismos competentes.
En el catálogo de infracciones , las conductas de los investigados podrían tener cabida en las siguientes , calificadas como de graves en el Articulo 50 :
a) EL maltrato a los animales que les cause dolor o lesiones .
k) el no tratamiento veterinario obligatorio de los animales que se establezca en cada momento
Sobre medidas provisionales , el articulo 57 de la ordenanza , establece que siempre que existan indicios de la comisión de infracciones graves o muy graves, como sería el caso, el Concello podrá retirar con carácter preventivo a los animales objeto de protección hasta la resolucion del correspondiente expediente , todo ello como precisa el articulo 58 , sin perjuicio de la responsabilidad exigible en vía penal y o civil , adicionando que " en aquellos supuestos en los que lasinfracciones pudieran ser constitutivas de delito o falta losservicios municipales podrán acordar la incautación del animalhasta que la autoridad judicial disponga acerca de el ydeberán dar traslado al órgano jurisdiccional competente "
Y todo ello, al margen de lo previsto en el articulo 5.2 de la citada ordenanza, que dice que los agentes de la autoridad y cuantas personas puedan presenciar hechos comprendidos en estas prohibiciones tienen el deber de denunciar a los infractores
Por tanto, de la normativa expuesta ,se evidencia con claridad que una de las potestades más contundentes con que cuentan las Administraciones Locales en materia de protección de animales de compañía es la confiscación de estos . Consiguientemente , la policía municipal , desde el primer momento , tenía la importante facultad de haber confiscado a la perra siniestrada en aplicación de lo previsto en los artículos precitados de la ordenanza , y de la habilitación de la ley autonómica, puesto que ya entonces existían evidencias de la comisión de un posible delito de maltrato animal , lo que hubiera permitido ganar un tiempo precioso para la salud de la pera privándole de un innecesario sufrimiento y dolor
Ante la falta de adopción de medidas administrativas, este juzgado se ve compelido a adoptar tales medidas cautelares, entre ellas el decomiso y la intervención del perro, retirando su guarda y custodia a los investigados , con cuya medida se pretende garantizar el cumplimiento de la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que se revela como la más útil y eficaz en los casos de investigación de un delito de abandono y maltrato animal, ya que puede permitir salvar la vida y garantizar la integridad de un animal maltratado , herido, enfermo o desnutrido mientras se resuelve el procedimiento, ya que de no hacerlo , dado el tiempo que puede durar un proceso judicial, si durante su desenvolvimiento, se tolerara que el animal continuara conviviendo con su presunto maltratador sería previsible que aquel pudiera llegar a desaparecer o a fallecer , haciendo inviable el cumplimiento de la tutela judicial efectiva y la eventual eficacia de una sentencia condenatoria , puesto que, como hemos visto, el delito de maltrato animal, aparte de pena de prisión, lleva aparejada la pena de inhabilitación para la tenencia de animales, por lo que desde el punto de vista preventivo, lo primero que ha de hacerse, existiendo base para ello ,es la privación cautelar de su tenencia al propio animal maltratado o abandonado, en tanto se tramita el procedimiento , para evitar que el mismo siga bajo las redes de su presunto maltratador o en las mismas malas condiciones en las que supuestamente se encuentra,previniendo otras consecuencias peores .
Sin embargo, la solución no siempre resulta sencilla. En ocasiones por la pasividad o falta de sensibilidad de los operadores administrativos, policiales o jurídicos. En otras, por la falta de lugares adecuados de la Administración para acoger y atender a los animales maltratados , por lo que aquella suele delegar tal menester en las asociaciones privadas sin ánimo de lucro, que no pocas veces, están completamente hacinadas y sin recursos suficientes .
Pero es que además , a diferencia de lo que sucede con las personas, donde en el ámbito de los delitos a los que se refiere el articulo 57 del Codigo penal , se ha previsto expresamente la posibilidad de adoptar medidas cautelares especificas ( articulo 544 bis y articulo 544 ter ) no encontramos en la Ley de enjuiciamiento criminal una norma semejante que regule las medidas cautelares concretas que podrían adoptarse para proteger a los animales mientras se tramita un procedimiento penal por maltrato, encontrando el amparo legal para su adopción en la formula genérica del articulo 13 de la Ley de enjuiciamiento criminal , al margen de la posibilidad del juez de instrucción de recurrir a la normativa administrativa ya expuesta , para fundamentar sus medidas .
El Artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que " Se consideran como primeras diligencias la de consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas, pudiendo acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se refiere el art. 544 bis o la orden de protección prevista en el art. 544 ter de esta ley ."
Además, el Artículo 326 de la Ley de enjuiciamiento criminal , dispone que " Cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez instructor o el que haga sus veces ordenará que se recojan y conserven para el juicio oral si fuere posible, procediendo al efecto a la inspección ocular y a la descripción de todo aquello que pueda tener relación con la existencia y naturaleza del hecho.
De otra parte, el articulo 334 de la Ley de enjuiciamiento criminal señala que " El Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió, o en sus inmediaciones, o en poder del reo, o en otra parte conocida. El Secretario judicial extenderá diligencia expresiva del lugar, tiempo y ocasión en que se encontraren, describiéndolos minuciosamente para que se pueda formar idea cabal de los mismos y de las circunstancias de su hallazgo."
El decomiso tendría también su amparo en el articulo 727.2 de la Lec , en cuyo apartado 11 se permite la adopción de aquellas otras medidas, que ,para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio
De hecho, en la práctica judicial reciente , se han ido adoptando este tipo de medidas, teniendo en cuenta el peligro que representa para el animal el continuar bajo el yugo de su presunto maltratador , como es el caso del auto dictado en fecha 3 de junio de 2014 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Mula en el marco de un procedimiento judicial incoado por presunto delito de maltrato animal , en el que se acordó el decomiso de más de cien animales, el cierre de varias instalaciones , y el nombramiento de dos sociedades protectoras de animales como depositarias judiciales para el cuidado y atención de los animales decomisados , acordándose igualmente la prohibición de los dueños de aproximarse a la finca donde se hallaban los animales en cuestión . O las adoptadas por el juzgado de Instrucción 15 de Valencia, en auto de fecha 10 de marzo de 2017 , que dictó una orden de alejamiento de un investigado hacia una sociedad protectora de animales para proteger a los animales. Y el auto 102/2017 de la Audiencia Provincial de Valencia , queconfirmó la medida cautelar de prohibición de tenencia deanimales , mientras se tramitaba el procedimiento, destacando que el bien jurídico protegido en el delito de maltrato lo constituyen "los animales domésticos", y que dicho bien jurídico protegido es evidentemente susceptible de ser amparado también cautelarmente prohibiendo que un individuo , acusado de envenenar a una docena de animales y condenado por maltratar a su perro, tenga animales bajo su custodia.
Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es obvio que concurren los PRESUPUESTOS PRECISOS para que pueda acordarse una medida cautelar como la del decomiso de la perra lesionada
1º.- En primer término , como se ha señalado anteriormente, concurren indicios de de la posible comisión de un delito demaltrato animal previsto y penado en el articulo 337 del código penal
2º.- en segundo lugar, existe un riesgo grave y serio para la vida e integridad de la perra de no adoptarse esta medida y permitir que aquella retorne al entorno del que salió y donde sufrió la situación de maltrato en las dos vertientes antes expuestas ( presunto lanzamiento y negativa a recibir el tratamiento facultativo y quirúrgico preciso) no facilitando siquiera un tratamiento paliativo del dolor ,siendo mas que previsible que tampoco ahora, se le facilitaría la supervisión de las lesiones ni la perra gozaría de un tratamiento adecuado, puesto que según los informes policiales, aquella se encontraba encima de un sofá, tapada con una manta, llegando al Rof Codina, a la semana de sus lesiones en el mismo estado, con ambos fémures fracturados ; sin perjuicio del riesgo de poder verse sometida de nuevo a una situación de maltrato físico o de padecer una situación de estrés por retorno al lugar donde se suponen cometidos los hechos dada la falta de capacidad y de habilidad de sus dueños para atenderla y cuidarla debidamente
3º- además ,se trata de una medida necesaria para garantizarla tutela judicial efectiva , caso de recaer una eventual sentencia condenatoria
4º.- Finalmente, no hemos de olvidar, que en este tipo de delito, el propio animal es el objeto material de la infracción penal , siendo obligado tratar de conservar todas las pruebas de la presunta conducta penal
En base a lo anterior se acuerda el DECOMISO Y LA INTERVENCIÓNCAUTELAR DEL ANIMAL SINIESTRADO , retirando provisionalmentesu guarda y custodia a sus poseedores, investigados, J... Y A..., y atribuyendo aquélla a la SOCIEDAD PROTECTORA DE ANIMALES DE LUGO, a la que se designa depositaria judicial del animal , sin perjuicio de que el bienestar de la perra pueda recomendar un régimen de acogida, que deberá ser autorizado judicialmente, previos los informes correspondientes, que se someterán al preceptivo tratamiento de confidencialidad, como cualquier otro supuesto de acogida y adopción
Asimismo, atendiendo a la conducta de los investigados, que el pasado día 1 de noviembre de 2017, se personaron en la sede del HOSPITAL ROF CODINA DE LUGO, exigiendo , en un elevado estado de alteración y agitación la devolución del animal, y que el día 9 de noviembre, ante la orden policial de entregar a la perra , adoptaron igualmente una postura reticente ante la cual tuvo que intervenir más efectivos policiales e incluso una ambulancia , para evitar situaciones semejantes, y dar la debida protección a los custodios del perro así como a los veterinarios y auxiliares clínicos que han de realizar su trabajo con el sosiego necesario, procede acordar una medida de alejamiento y prohibición de comunicación en los términos que ulteriormente se determinaran en la parte dispositiva de la presente resolución judicial
Finalmente, a la vista de la presunta incapacidad de los investigados de cuidar y atender debidamente a un animal, y ante la sospecha de que tienen otros perros, no obstante , su intento de ocultación, se les impone igualmente la medida cautelar de prohibición de tenencia de animales, mientras se tramita el presente procedimiento ante el riesgo de que los mismos se vean sometidos a la misma situación de maltrato que el perro que ha motivado las presentes actuaciones".
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
- [1] Sentencia Núm. 51/2014, la Audiencia Provincial (Iltma. Sección 3ª) de Cantabria;
- [2] Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Iltma. Sección 6ª) de fecha 31/03/2017;
- [3] Auto del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Lugo de fecha 14/11/2017;
- [3] Auto de la Audiencia Provincial de Soria (Iltma. Sección 1ª) de fecha 07/09/2018;
- [4] Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 183/2012, de 13 de marzo;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Ilya Repin ("Send off of recruit, 1879).
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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