En sus Sentencias Núms. 85/2010, de 19 de febrero, y 406/2012, de 18 de junio, la Sala Primera del Tribunal Supremo declaraba la improcedencia de aplicar el control de contenido previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales.
Así, el Alto Tribunal, en dicha Sentencia de fecha 18/06/2012, venía a exigir, para la aplicación de la normativa de protección de consumidores, la justificación de la condición subjetiva necesaria para estimar que el demandado es acreedor de tal protección.
Lo cierto es que el citado Real Decreto Legislativo 1/2007 prevé, en su artículo 2, que "Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios", añadiendo en su art. 3 que "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional ", considerando empresario, según su art. 4, "toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".
En este sentido, la Directiva 93/13/CEE definía, en su art. 3, al profesional en los siguientes términos: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada.
La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, ya en Sentencia de fecha 15/12/2005, atribuía la condición de consumidor "no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico."
Doctrina, esta última, equiparando el concepto de "destinatario final" en sentido restrictivo con "el consumo familiar o domestico" o con el "mero uso personal o particular", que sería reiterada en la referenciada en la Sentencia Núm. 406/2012, de 18 de junio
Asimismo, en la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, se decía que "sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce. De conformidad con la Directiva transpuesta, el consumidor protegido será no sólo el destinatario final de los bienes y servicios objeto del contrato, sino cualquier persona que actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional".
Explicaba la Sala Primera del Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 09/05/2013, que "sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley".
Señalaba la Audiencia Provincial de Oviedo, en Auto de fecha 24/02/2017, que "En el caso de que el ejecutado no merezca la calificación legal de consumidor o usuario, solo es aplicable la regla contenida en el art. 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, que se limita en la práctica a reproducir el régimen de la nulidad contractual por contrariedad a norma imperativa o prohibitiva del Código Civil, en el caso de que el contrato integrado por condiciones generales se haya concertado con un consumidor, es aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido actualmente en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE, sobre cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores"...
De ahí que se pueda afirmar que, en el ordenamiento jurídico español, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, es decir, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente.
Ello supone que las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tendrán, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operarán como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley 7/1998, de tal suerte que la sanción de nulidad solo será procedente cuando las mismas contravengan normas imperativas o prohibitivas.
Esta inclusión, una vez cumplidos los requisitos de incorporación del art. 7 de la Ley 7/1998 , no determina por si solo pierda sin más su naturaleza o carácter contractual y la fuerza vinculante propia de todo pacto libremente asumido en virtud del principio de autonomía de la voluntad, de ahí que cualquier error que se invoque existente o defectos de información, no podría oponerse como inexcusable atribuyéndose a la parte proponente, al encontrarse en el ámbito de control y posible conocimiento del adherente para su correcto entendimiento empleando una diligencia media que le es exigible.
Recuérdese que, como preveía la Ley 7/1998, "una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes ".
Añade dicho texto legal Ley que una cláusula, con independencia de su carácter de abusiva o no, puede tener o no el carácter de condición general, ya que el carácter de abusividad también puede darse en contratos particulares cuando no exista negociación individual de sus cláusulas, es decir, en contratos de adhesión o con cláusulas predispuestas entre particulares.
Ello determina que, para hacer procesalmente eficaz la invocación de cláusulas abusivas, sea necesario:
- que concurra un presupuesto subjetivo ineludible, que es la necesaria condición de profesional o empresario, del acreedor y de consumidor del deudor, habiéndose pronunciado al respecto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, al interpretar la antes citada Directiva 93/13 CE, en su Sentencia de fecha 14/03/2013, así como también en la de fecha 17/07/2014, se está refiriendo en todo caso al trato privilegiado que se concede al profesional frente al consumidor como deudor ejecutado, que compromete la obtención por parte de este de una eficaz tutela judicial, lo cual se opone al art. 7 de la Directiva, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea
- que se demuestre que la cláusula en cuestión era una cláusula predispuesta y que ésta se hallaba incorporada a una pluralidad de contratos por una de las partes.
En realidad, el concepto de "abusividad" se predica de una cláusula cuando ésta, sea o no condición general, esté unilateralmente predispuesta por solo una de las partes contratantes.
Es decir, el concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual.
Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante; pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual.
Esto es, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.
En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984.
Esto es, dicha Ley contempla, con carácter general, la nulidad de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores, y así dice en el artículo 8 que
"1. Serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.
2. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios".
Por ello, ha de concluirse, tal y como se afirmaba en el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 09/03/2017, que el sistema de control plasmado en nuestro ordenamiento distingue tres tipos de relaciones:
- relaciones entre consumidores, sujetas a las normas generales del Código Civil;
- relaciones entre profesionales, sujetas a las normas generales del Código de Comercio y Código Civil, y a la Ley 7/1998 cuando en estas relaciones se utilicen condiciones generales. Puede advertirse que, en las relaciones entre empresarios, el control de contenido, el régimen sustantivo de las condiciones generales, no sufre alteración alguna ,aplicándose los criterios del Derecho de contratos;
- relaciones entre profesionales y consumidores, donde a su vez puede subdistinguirse:
- con cláusulas negociadas individualmente: se aplicarán las normas generales de la contratación;
- con cláusulas predispuestas e impuestas, pero circunscritas a un solo contrato: se aplicarán las reglas generales y normas especiales de protección de los consumidores respecto de las cláusulas abusivas del art. 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007;
- con condiciones generales de contratación: se aplicarán conjuntamente todas las normas anteriores, es decir, las de protección específica de los consumidores y las de la Ley 7/1998.
No huelga significar que el citado Auto de de fecha 09/03/2017 afirmaba que: "... no cabe descartar la aplicación de la Ley de Usura sino respecto al interés ordinario pactado que lo fue del 10% anual, si en cuanto a la suma recibida si aquella fue distinta a la plasmada en la escritura; o si el cheque que se dice entregado no se hizo efectivo y la impugnación de los intereses de demora, cuando resulten desproporcionados con la circunstancias económicas y patrimoniales determinantes para la celebración del contrato, SSTS de 18 de junio de 2012 y 2 de diciembre de 2014 , es claro que podrá plantearse en el procedimiento declarativo que corresponda, que es donde se ha pronunciado al respecto el Tribunal Supremo, pero no en este procedimiento de ejecución, sometido a las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados donde las causas de oposición son limitadas, se regulan en el art. 695 de la LEC y en el presente caso, la alegación de cláusulas abusivas no permite fundamentarlas en la normativa de consumidores y usuarios al no concurrir las circunstancias precisas para ello por tratarse de un contrato entre particulares".
De lo anterior resulta que las citadas normas no son de aplicación salvo que el prestamista sea profesional y, por tanto, que, cuando se esté en presencia de un contrato de préstamo entre particulares, no podrá apreciarse la abusividad de las cláusulas contenidas en el mismo en el procedimiento especial de ejecución de un bien hipotecado, ya que ello sólo es dable hacerlos en los supuestos en que una de las partes contratantes sea empresario.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
- [1] Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 19/02/2010 y 18/06/2012;
- [2] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2005;
- [3] Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 09/05/2013;
- [4] Auto de la Audiencia Provincial de Asturias fecha 24/02/2017;
- [5] Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fechas 14/03/2013 y 17/07/2014;
- [6] Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 09/03/2017
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de Ivan Kramskoy
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario