Como señala la Sentencia Núm. 53/2020, de 17 de febrero, del Tribunal Supremo [1]:
"... La interpretación jurisprudencial de la atenuante de reparación prevista en el art. 21.5 del CP (...), ha asociado su fundamento material a la existencia de un actus contrarius mediante el cual el acusado reconoce la infracción de la norma cometida, con la consiguiente compensación de la reprochabilidad del autor (...).
Su razón de ser, pues, está íntimamente ligada a la existencia de un acto reparador que, en buena medida, compense el desvalor de la conducta infractora. Y ese fundamento no es ajeno a la preocupación legislativa, convertida en pauta de política criminal, por facilitar la protección de la víctima, logrando así, con el resarcimiento del daño causado, la consecución de uno de los fines del proceso.
Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante "ex post facto", que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito (...).
Y hemos acogido un sentido amplio de la reparación, que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el art. 110 del CP , pues dicho art.110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal, a la que afecta la atenuante.
Cualquier forma de reparación del delito o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de los perjuicios, o de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante (...).
No obstante, también tenemos declarado que la aplicación de la circunstancia atenuante de reparación del daño solo es aplicable cuando la referida reparación es suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado (...).
Aunque la propia ley prevé como supuesto de atenuación de la responsabilidad la disminución del daño y, por lo tanto, su reparación parcial, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante (...), para lo que ha de tenerse en cuenta el daño causado y las circunstancias del autor".
(...) Hemos de tener presente que la atenuante resulta operativa como ordinaria, cuando se reparan parcialmente los daños o perjuicios causados a la víctima, aunque también es cierto que la reparación parcial ha de ser relevante y notoria, y no meramente simbólica".
Y es que como se consigna en la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 627/2019, de 18 de diciembre [2]:
"... , su fundamento es un acto del responsable de un ilícito penal tendente a reparar los daños causados o a restituir la situación jurídica indebidamente alterada. En el caso presente, esa actuación reparadora se realiza exclusivamente por el coacusado R..., por lo que la atenuante, en su caso, le sería aplicable al mismo, que es la persona que la propició con su actuación llevando a cabo la consignación de la cantidad defraudada. El recurrente, por el contrario, no ha contribuido a la reparación del daño causado derivado de la acción delictiva, por lo que no le es de aplicación la citada atenuación de la responsabilidad criminal, aunque la responsabilidad civil de ambos sea solidaria, pues falta el supuesto de base que posibilita la apreciación".
CASUÍSTICA
Expuesto lo anterior, he creído interesante elaborar un resumen con extractos de resoluciones jurisdiccionales de Audiencias Provinciales y de Juzgados de lo Penal que abordan la aplicación de la atenuante de reparación del daño.
En la Sentencia Núm. 1/2020, de 14 de enero, de la Audiencia Provincial de Salamanca (Secc. 1ª) [3] , se puede leer, respecto de un delito de insolvencia punible, que:
"... no puede admitirse la de reparación del daño, ya que el fraude cometido es sobre el valor de lo realmente debido al momento de interponerse la denuncia y según la acusación efectuada, por lo que no pueden tenerse en cuenta los pagos efectuados con anterioridad como consecuencia de las relaciones entre las empresas.
Tampoco pueden tenerse en cuenta las aportaciones dinerarias a la sociedad, aun cuando las mismas pudieran haber beneficiado a otros posibles acreedores, pues lo cierto es que ningún esfuerzo se ha realizado en intentar minimizar el quebranto económico sufrido por el denunciante".
La Audiencia Provincial de Jaén (Secc. 3ª) establece, en su Sentencia Núm. 12/2020, de 15 de enero [4], lo siguiente:
"Pretende el apelante que se aplique la atenuante de reparación del daño, alegando como único motivo de su recurso la infracción de precepto legal, art. 21.5ª CP. Y todo ello por entender que si bien le cambió a Inocencia la contraseña de la cuenta de Instagram, no obstante, al decirle ella que lo iba a denunciar, él le dio la contraseña, lo que según el acusado constituye una reparación del daño de forma simbólica y analógica.
Pues bien, hemos de tener en cuenta que el acusado, debidamente citado para el acto del juicio oral, dejó de asistir al mismo sin alegar causa alguna que se lo impidiera, situándose así por su propia y decidida voluntad en una posición de indefensión que sólo a él puede perjudicar, además de que con su conducta privó al Juzgador y ahora a este Tribunal de conocer su versión sobre los hechos enjuiciados.
Con independencia de lo anterior, no hay que olvidar que el acusado reconoció los hechos en la fase de instrucción. Pero en el acto del plenario al que, como se ha indicado, no compareció el acusado, su Letrado defensor nada alegó respecto a la concurrencia de la atenuante de reparación del daño, y consiguientemente nada se resolvió al respecto en la sentencia recurrida, siendo ahora, con ocasión del recurso, donde por primera vez y extemporáneamente se solicita la aplicación de la referida circunstancia, que en modo alguno cabe apreciar, dado que el hecho de proporcionar la clave en un momento posterior, cuando ya el delito se cometió con anterioridad, no implica reparar el daño, ni siquiera de forma analógica como indica el apelante".
Señala la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 16ª), en su Sentencia Núm. 23/2020, de 21 de enero [5], que:
"Concurre la atenuante de reparación simple del artículo 21.5 del C. Penal. (...) En efecto el acusado , en su momento y con anterioridad al acto del juicio oral, consignó la cantidad que prácticamente va a acordarse en concepto de indemnización, en la cuenta de consignaciones (7.587,6 euros) y en concepto de pago de la indemnización. Tal reparación del daño ocasionado tiene la consideración de atenuante simple, y no de atenuante muy cualificada, pues , además del momento procesal en que se produce, apenas supera en 237 euros la cantidad que se fijará en esta sentencia en concepto de responsabilidad civil. Dicha suma de 237 euros ni siquiera alcanza al importe previsible de las costas y es por ello que ha de computarse la atenuante como simple y no como muy cualificada".
Considera la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 2ª), en su Sentencia Núm. 269/2020, de 2 de junio [6], que:
"..., no procede estimar la concurrencia de la reparación del daño que ha sido igualmente invocada.
/.../
Y en el presente caso no considera el Tribunal que, la más que tardía y poco relevante consignación por parte del acusado, que lo ha sido además, merced a los esfuerzos económicos de sus progenitores, según se hizo saber, no evidencie otro propósito que el de buscar la minoración de la respuesta punitiva, sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva ayuda y protección de la víctima; tratándose la consignación efectuada, de una mera actitud instrumental para lograr una atenuación de la pena que procede imponerle. Por lo que la ausencia de sus presupuestos no permite su apreciación en cualquiera de sus modalidades",
La Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 15ª) aprecia, en su Sentencia Núm. 202/2020, de 4 de junio [7], que:
"... concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en reparación del daño por haber procedido al ingreso de 500 euros, una décima parte de la cantidad estafada, pero que debe valorarse en atención a la inexistencia de ingresos por parte del Sr. J... Á... derivada, entre otras cosas, de cumplimiento penitenciario",
Se argumenta en la Sentencia Núm. 209/2020, de 5 de junio, de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 30ª) [8], que:
"... no apreciamos, para la calificación de la circunstancia, que el esfuerzo realizado para llevar a cabo la reparación sea especialmente notable, en atención a las circunstancias personales del sujeto y a tenor del contexto de la acción. Es cierto que la reparación ha sido total y además se produjo en los primeros tramos del proceso, sin esperar a los momentos finales, como es muy habitual en la práctica forense. Ahora bien, los intentos extrajudiciales para cobrar la deuda fueron reiterados e infructuosos y la cantidad de dinero depositada (516 euros) no la consideramos elevada para una persona de clase media, que cuenta con un trabajo remunerado y dice viajar y hospedarse de forma frecuente en hoteles, por lo que aportarla no debió representar un gravamen excesivo para el que ahora recurre. Y no cabe excluir que su conducta responda a la finalidad de minorar la respuesta punitiva. Por tanto, no procede otorgar a la atenuación carácter privilegiado".
Expone la Audiencia Provincial de Tarragona (Secc. 8ª), en su Sentencia Núm. 149/2020, de 8 de junio [9], que:
"Concurre en el presente caso la circunstancia atenuante analógica de reparación del daño del artículo 21.7 del Código Penal en relación con el artículo 21.5 de dicho texto legal.
El acusado una vez iniciado el juicio oral consignó la cantidad de 500 euros para hacer frente a las responsabilidades civiles que pudieran derivarse del delito.
La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica (...).
No puede exigirse que la reparación del daño sea necesariamente total, despreciando aquellos supuestos en el que el autor hace un esfuerzo de reparación significativo, aunque sea parcial , pues el Legislador ha incluido también en la atenuación la disminución de los efectos del delito, y es indudable que una reparación parcial significativa contribuye a disminuir dichos efectos".(...).
En el presente caso hemos tenido en cuenta para apreciar la atenuante como analógica, aparte del elemento cronológico, la capacidad reparadora del acusado, entendiendo que el mismo dada su situación de prisión y la circunstancia de que el mismo no tuviera un trabajo estable con anterioridad a los hechos, ha realizado todo lo posible para reparar el daño causado aun cuando la suma consignada sea muy inferior a la solicitada por las acusaciones en concepto de responsabilidad civil".
En su Sentencia Núm. 106/2020, de 10 de junio, la Audiencia Provincial de Valladolid (Secc. 4ª) [10] declara que:
"No concurre sin embargo la circunstancia atenuante de reparación del daño. En efecto, tan solo se ha acreditado documentalmente, y a través de T... (representante legal de la fundación "M... J... R...") que el acusado reintegró dos mensualidades de 553,40 euros cada una, lo que hace un total de 1.106,80 euros y que se corresponden con dos de los documentos aportados por la defensa al inicio del juicio, sin que podamos admitir el tercer documento, puesto que en el mismo consta que el ingreso no fue efectuado por el acusado ni a cuenta del presente procedimiento. La devolución que ha efectuado respecto del total de la cantidad apropiada es mínima, y en atención a la naturaleza de la prestación de la que se apropió, consideramos que dicha "reparación" es insuficiente para aplicar una atenuante (...) , teniendo en cuenta además que el acusado no ha acreditado, como le correspondería, una situación de insolvencia o penuria, a la que sí hizo referencia, pero sin ningún tipo de apoyo probatorio".
La Audiencia Provincial de Zaragoza (Secc. 6ª) manifiesta, en su Sentencia Núm. 164/2020, de 10 de junio [11], que:
"Concurre en el acusado, C... J... la atenuante de reparación del daño, reparación efectuada con anterioridad a la celebración del juicio oral (atenuante 5ª del artículo 21 del Código Penal).
Esto es así porque una tercera persona en nombre del acusado ingresó en la cuenta de Consignaciones de esta Sección Sexta la exacta cantidad de 6.280 euros, que le exigía el Ministerio Fiscal en sus Conclusiones Provisionales para que indemnizara a su victima Ildefonso, por sus 30 días de incapacidad, intervención quirúrgica, secuelas y daños morales.
Esa cantidad ingresada de 6.280 euros le servirá al acusado como abono total de su responsabilidad civil "ex delicto" y le será entregada a I... una vez quede firme esta Sentencia.
/.../
La atenuante le es reconocida al acusado como atenuante simple, ya que el ingreso de esa cantidad de 6.280 euros se hizo de forma tardía y sin incluir los intereses legales previstos por el artículo 576-1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil".
En su Sentencia Núm. 207/2020, de 12 de junio, la Audiencia Provincial de Madrid [12] recoge lo siguiente:
"... resulta que el Ministerio Fiscal solicita en su escrito de conclusiones provisionales una indemnización en concepto de responsabilidad civil cuando menos de 798€, por la suma de las interesadas para los clubes de futbol perjudicados, más aquella cantidad que se determine en ejecución de sentencia en favor de la entidad ADIDAS.
3º) En esta tesitura la única cantidad consignada por el apelante es de 20€ conforme obra al folio 139, cuando resulta ser el dueño del local donde se vendían las prendas falsificadas intervenidas, incluso en su derecho a la última palabra ha reconocido que tiene trabajadores a su cargo, lo que pone de relieve una situación económica que le hubiera permitido abonar una cantidad mayor.
Dicho de otro modo, esa cuantía consignada no responde a una reparación suficientemente significativa y relevante, sino ficticia, lo que impide su aplicación".
La Audiencia Provincial de Asturias (Secc. 8ª), en su Sentencia Núm. 157/2020, de 18 de junio [13], observa que:
"Aunque es cierto, que se postuló subsidiariamente tal atenuante por la defensa de los acusados (véase el folio 161 de la causa) y aunque sí es cierto que C... y A.... prestaron fianza bastante para asegurar las responsabilidades civiles (auto de fecha 10/06/2019 de la Pieza de Responsabilidad Civil), ello conforme a reiterada jurisprudencia no es suficiente para apreciar la atenuante de reparación del daño " porque no es en esencia una entrega al perjudicado para reparar el daño causado por la acción imputada, ni tampoco puede valorarse como una consignación efectuada con esa finalidad de entrega" ( ...) "... La oferta para reparar de los bienes que el penado tenía embargados en la pieza de responsabilidad civil fue considerada como insuficiente en cualquier medida para atenuar la pena en las SSTS 529/2006 o 229/2017 ambas de 3 de abril ; y la reciente STS 126/2020 de 6 de abril rechazó expresamente la posibilidad de que se aplicara la atenuante sobre la fianza constituida para garantizar responsabilidades civiles". (...) ,"... cuando la actuación económica consiste en consignar una cantidad dineraria antes del juicio, no con la pretensión de reparar incondicional e irrevocablemente los perjuicios causados, sino dando seguimiento a un previo auto de prestación de fianza, garantizándose así que pueda hacerse pago al perjudicado en la eventualidad procesal de que, terminado el juicio, se declare una responsabilidad civil de la que el consignante discrepa y que no admite, no nos encontramos con la actuación configuradora de la circunstancia atenuante de reparación del daño prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , sino con una consignación en garantía de las eventuales responsabilidades civiles que puedan llegar a dictarse. En tal coyuntura, la actuación procesal se limita a dar cumplimiento a la previsión de los artículos 589 y 591 de la L.E.Criminal , que establecen que cualquier fianza monetaria podrá constituirse en dinero en efectuado, eludiéndose el embargo subsidiario contemplado en el artículo 597 de la L.E.Criminal , así como la propia previsión subsidiaria del artículo 738.2 en relación con el artículo 585 de la L.E.C .., que permite eludir y suspender el embargo consignando la cantidad por la que este se hubiera despachado ...".
Considera la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 17ª), en su Sentencia Núm. 328/2020, de 23 de junio [14], que:
"En relación con la circunstancia atenuante de reparación del daño, no habría de tener lugar porque el hecho de haber realizado de forma incompleta el recurrente parte de los cursos de recuperación del permiso de conducir no habría de hacer jurídico lo que no lo es porque, cuando menos, existiría la antijuridicidad material en la conducta desarrollada de no haber cumplido el recurrente con todos los trámites administrativos correspondientes a la recuperación de la licencia o permiso que le habilitaban para conducir el coche en el momento en el que fue descubierto".
En el caso examinado (un delito de robo en casa habitada) por la Sentencia Núm. 25/2020, de 23 de junio, de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 5ª) [15] se justifica la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación en del daño en el siguiente razonamiento:
"En este caso el daño económico ha sido mínimo. Se trata de un delito pluriofensivo donde el bien jurídico lesionado de mayor relevancia no es el patrimonio. La intimidad, la seguridad, la inviolabilidad del domicilio, que son derechos fundamentales ( arts. 17.1 y 18.1 y 2 de la Constitución) resultan mucho más afectados que el patrimonio, quizá salvo supuestos de sustracción de bienes de extraordinario valor o únicos (grandes obras de arte, incunables...) lo que no es el caso. Por ello reconocer el hecho ante la víctima, mediante una larga carta, pedirle perdón, y conseguir que la misma se sienta aliviada y hasta agradecida es una forma no ya analógica sino real de reparar parcialmente pero no en escasa medida el daño causado (véase sobre la prueba de este punto la declaración de la víctima señor R....
La Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 3ª) argumenta, en su Sentencia Núm. 214/2020, de 23 de junio [16], que:
"..., se alega el concurso de la circunstancia atenuante de reparación del daño del art. 21.5ª del Código Penal. Dicha circunstancia no figura en el escrito de calificación provisional, que fue elevado a definitivo, y se mencionó únicamente en el momento del informe oral de manera extemporánea, con infracción del mandato del art. 737 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y hurtando el debate sobre la misma a la parte contraria.
En todo caso, la cantidad ingresada lo fue en concepto de la fianza exigida por el Auto de Apertura del Juicio Oral, y no fue consignada para pago de las indemnizaciones, lo que impide de suyo estimar el concurso de la atenuante de reparación del daño".
En su Sentencia Núm. 315/2020, de 29 de junio, la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 2ª) [17] explica lo siguiente:
"... al caso que nos ocupa, la atenuante se apreciará en interpretación favorable al reo - y pese a la terminología equívoca empleada por la defensa en cuanto afirma en sus escritos que las cantidades consignadas lo fueron para reparación ( total o parcial) de la responsabilidad civil " ex delicto"- , como atenuante analógica del artículo 21.5 en relación al 21.7 del CP respecto del único delito por el que viene siendo condenado, el robo con fuerza en grado de tentativa, y ello por cuanto resulta evidente que pese a estar requerido de abono de fianza de 615 euros desde el dictado del Auto de apertura de Juicio oral, tan solo el primer ingreso en la cuenta de consignaciones de este Tribunal efectuado el 9 de junio de 2020 en cuantía de 300 euros (15 de ellos destinado a ser entregados a la Sra. V...), se produjo antes del inicio del Juicio Plenario, el 10 de junio de 2020; siendo que el segundo, por 200 euros, se efectuó ya iniciado el mismo, el 16 de junio, habiéndose señalado una segunda sesión para el 17 de junio de 2020 por causa sobrevenida cual era la inasistencia al acto de la testigo Sra. V... . Por tanto, esta segunda consignación no cumple el requisito temporal.
A ello cabe añadir que la cuantía consignada el 16 de junio de 2020 según la defensa no iba destinada a ser entregada a la víctima, el Sr. T... (como exige el artículo 21.5 del CP como elemento esencial de la atenuante), sino a ser abonada en fase de ejecución a un tercero, la compañía aseguradora del local; (y aún restaban por abonar 115 euros sobre el valor de los daños contemplado por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales). Por tanto, dicha segunda consignación no puede ser aplicada a efectos de la atenuante invocada ni por su fecha ni por su finalidad. Tan solo la cuantía de 285 euros- de los 300- consignada el 9 de junio de 2020 para su entrega a la víctima cumplen los requisitos de la atenuante y lo hace en una cuantía que no alcanza ni la mitad del valor del daño que inicialmente se le reclamaba.
Dicha cuantía- dado su carácter incondicional y su fundamento en la mera liberalidad del acusado independientemente del resultado del proceso- deberá ser entregada, de no haberse verificado hasta la fecha, a su destinatario, el Sr. T..., - al igual que los 15 euros han de serlo a la Sra. V...- a cuyo fin se emitirán los correspondientes mandamientos".
La Audiencia Provincial de Oviedo (Secc. 2ª), en su Sentencia Núm. 235/2020, de 1 de julio [18], expone lo siguiente:
"Ha solicitado también la defensa que se declare que concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño del artículo 21.5ª del Código Penal. La jurisprudencia viene exigiendo para la apreciación de esta atenuante dos requisitos: el de naturaleza material, consistente en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, de la reparación moral o incluso de la reparación simbólica; y el estrictamente cronológico, en cuanto esa reparación deberá llevarse a efecto con anterioridad a la fecha de celebración del juicio.
Pues bien, dado que ninguna cantidad había satisfecho R... a T,,,, en concepto de indemnización, antes de la celebración del juicio oral, es patente que no concurre el segundo de los requisitos. No es admisible oponer que el acusado desconocía el número de la cuenta corriente de la víctima, por cuanto el mismo efecto que el pago directo a la perjudicada habría tenido la simple consignación, en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción o de esta Sala y con simultáneo ofrecimiento de su entrega a T..., de la modesta cantidad solicitada en su nombre por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil. Ello sin perjuicio de las consecuencias que en orden a la determinación de la pena haya de tener el hecho de que, con posterioridad al juicio oral, y antes de que se dictara la presente sentencia, el acusado haya procedido a efectuar tal consignación y, por medio de su representación procesal, haya solicitado que se haga entrega del importe consignado a la víctima".
La Sentencia Núm. 103/2020, de 19 de junio, de la Audiencia Provincial de A Coruña (Secc. 6ª) [19], establece lo siguiente:
"La sentencia declara probado, y no se pretende su modificación fáctica, que los daños del vehículo perjudicado fueron abonados por su propio seguro de daños. El recurso pretende la apreciación de la atenuante de reparación del daño porque tal indemnización proviene de la ejecución del convenio relativo a la asunción de daños entre aseguradoras y, por ello, indirectamente del hecho del aseguramiento del vehículo que conducía el acusado.
Tal argumentación es conjetural -ninguna constancia existe de la repercusión directa o indirecta de tales daños sobre la aseguradora de la responsabilidad civil del vehículo conducido por el acusado, sino que se expresa que se reparó en virtud del seguro de daños del vehículo perjudicado- y no tiene en cuenta que el acusado no figura como propietario del vehículo que conducía ni hay prueba de que figure como tomador del seguro, de forma que ningún tipo de prueba existe de que tal reparación pueda derivar de acto alguno ligado, directa o indirectamente, y aún de forma remota, a actos del acusado, por lo que en nada puede apreciarse una atenuación por un favorecimiento, que sea mérito del acusado, de la reparación del daño.
Y todo ello en la hipótesis de que fuera acogible una postura interpretativa que no es la que sigue la jurisprudencia mayoritaria (...) que expresa que "debe tratarse de actos personales y voluntarios del responsable del delito, o al menos atribuibles al mismo a través de su participación activa, por lo que quedan excluidas las indemnizaciones entregadas o consignadas por las compañías aseguradoras (...) en cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales que les competen. (...) "desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta «personal del culpable». Ello hace que se excluyan: 1.-los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio 2.-supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.-conductas impuestas por la Administración. 4.-simple comunicación de la existencia de objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesariamente".
Eb este sentido, el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Ávila, en su Sentencia Núm. 32/2020, de 20 de junio [20], basa el rechazo de la apreciación de la atenuante de reparación del daño en el siguiente razonamiento:
"... la apreciación de la circunstancia en todo caso ha de sustentarse en una acción personalmente desarrollada por los acusados , sin que la consignación o abono de cantidades por parte de las entidades aseguradoras (en virtud de seguros -obligatorios o voluntarios- de responsabilidad civil) se asimile a dichas conductas reparadoras, atendida precisamente la ausencia de una actuación personalmente desarrollada por el agente".
La Audiencia Provincial de Ceuta (Secc. 6ª) afirma, en su Sentencia Núm. 55/2020 de 24 de julio [21], que:
"C,,, A,,, entendió concurrente en su calificación definitiva, también subsidiariamente, la atenuante prevista en el artículo 21.5ª del Código Penal, (...). No indicó en su calificación defensiva elevada a definitiva hecho alguno que sustentara tal petición, como le imponía el artículo 650.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Cabe intuir que se esgrimió ante la orden una transferencia a una cuenta del órgano instructor que indicó la procuradora que lo representa que había efectuado ella, como se recoge en los acontecimientos 330 y 331 del expediente digital de las diligencias previa. A pesar de esta omisión, debe analizarse si ello pudiera dar lugar a la apreciación de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. (...), debe partirse de que la atenuante citada hunde sus raíces en las corrientes que han pugnando exitosamente por una concepción del derecho penal no sólo represivo, sino también como instrumento de protección de los ofendidos por los hechos a enjuiciar. Son, pues, razones de exclusiva política criminal las que la sustentan, ya se considere únicamente como un mero estímulo al delincuente o en conjunción con la menor necesidad de la pena, dado que los fines de prevención especial de la sanción se verían anticipados por signos de una cierta regeneración, sin perder de vista que el fin último es resarcir al ofendido. A tenor de su configuración y su finalidad, en ningún caso podría entrar en juego en atención a lo siguiente:
a) Se configura como una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal eminentemente objetiva, por lo que no se requiere actuar por un acto de arrepentimiento, real o fingido, por la conducta penalmente relevante.
b) La reparación del daño o la disminución de sus efectos se configura desde una óptica tan amplia que admite una pluralidad de formas de materializarlo. Es por ello que puede distinguirse entre las siguientes modalidades:
-Personal, propia de las infracciones contra la vida, integridad física y otros bienes jurídicos asimilados por su naturaleza, que consistiría normalmente en la asistencia al agredido o la utilización de medios que permitan su más pronto auxilio, ausente por completo en el presente caso.
-Moral, mediante la búsqueda del perdón u otros mecanismos de disminución del daño en la esfera interna, lo que también está ausente en este caso
-Patrimonial, consistente en restitución económica o la indemnización, que sería en lo que podría encajar el abono de una cantidad al perjudicado para sufragar sus posibles responsabilidades pecuniarias.
c) No es necesario que se repare el daño ocasionado por completo, bastando que se disminuya, razón por la que, en el plano puramente patrimonial, no sería imprescindible que se hayan satisfecho las cantidades establecidas en concepto de responsabilidades pecuniarias.
d) Por mucho que tenga un carácter objetivo, la atenuante requiere una actuación atribuible al " culpable". Es por ello que la conducta reparadora o diminutiva de los efectos, aunque no tenga que efectuarla por sí mismo, sí, por lo menos, debe realizarse por cuenta de él, aunque se materialice por un tercero, (...), lo que no se puede determinar ni se ha intentado en este caso. Se desconoce la procedencia del dinero del que se ordenó la transferencia que dispuso la procuradora del Sr. C... A...
e) Las cantidades ingresadas tras el requerimiento de constitución de una fianza para atender a las responsabilidades pecuniarias, que fundamentalmente integraran la eventual indemnización a satisfacer que se imponga en sentencia, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 589 y 783 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no encuentran encaje dentro de esta atenuante. En tales supuestos no existirá una verdadera conducta reparadora del culpable, sino el cumplimiento de lo ordenado por la autoridad judicial, cuya única consecuencia sólo puede ser el no proceder al embargo de bienes para garantizarla. Ello es lo que ocurrió en este caso. Como se extrae del expediente digital de las diligencias previas, el día 08/04/2019 se dictó un auto en el que se ordenó la apertura del juicio oral contra C... A... y T..., en el que se dispuso igualmente que el primero de ellos constituyese una fianza por importe de 61.331,92 euros, requiriéndosele a tal fin el 14/05/2019. La procuradora ... presentó un escrito el día 31/05/2019 en representación del primero de ello, en el que acompañó un justificante de orden de transferencia de dicha cantidad de una cuenta suya a otra del juzgado de primera instancia e instrucción número 2 de Ceuta, en el que se vino a consignar que su finalidad era dar cumplimiento a tal requerimiento".
La Audiencia Provincial de León (Secc. 3ª), en su Sentencia Núm. 268/2020, de 27 de julio [22], destaca que:
"..., revisada la causa, consta que él Ministerio Fiscal en su escrito de acusación de fecha 23 diciembre 2016, solicitó una indemnización de 30.000 € a favor de la señora E.... por daño moral, ante ello la representación procesal del acusado, en junio de 2017, antes de la celebración del juicio, consignó esa cantidad ( nada se dice que si entregarse a la víctima).
La acusación particular que se había personado en autos el 3 abril 2017, después del trámite de calificación, al inicio del juicio oral, se adhirió al escrito de conclusiones del Fiscal, si bien solicitó como responsabilidad civil, un total de 52.943 01 euros, teniendo en cuenta tanto las lesiones físicas como el daño moral, la sentencia, finalmente, concedió una indemnización de 40.000 €.
Nuestra jurisprudencia declara que puede tomarse factor orientativo para la indemnización reparadora lo solicitado por el Ministerio Fiscal (órgano autónomo e imparcial) téngase en cuenta que la consignación realizada coincide con lo pedido por él Fiscal, y era en cuento a la cantidad el único dato disponible, ya que el tribunal sentenciador aún no se había pronunciado al respecto. De manera que es más que razonable tomar en consideración que el acusado, guiado por la petición del Ministerio Fiscal, al consignar tal cantidad, ha hecho lo suficiente para ser acreedor de la estimación de la atenuante, con independencia de la ulterior petición de la acusación particular, lo probado, en lo funcional y lo conseguido en la sentencia.
Con efecto la consignación de las cantidades implica la puesta disposición para la víctima de las indemnizaciones que el órgano judicial ha considerado pertinentes y puede entenderse equivalente a la entrega a la víctima a los efectos atenuatorios del artículo 21.5 CP, dado que sólo quedan pendientes de que el tribunal acuerde la firmeza y ejecución de la sentencia y su entrega a la víctima (...).
Por tanto la consignación de la cantidad que es reclamada desde la acusación puede, ciertamente, dar lugar a la atenuante simple, pero para la cualificada, si bien no se exige el reconocimiento del hecho imputado, si una voluntad de reparación de los efectos al hecho imputado no asumidos con la culpabilidad penal que se exige desde la acusación y si como consecuencia de la acción. En otras palabras la consignación de una cantidad que es reclamada desde la acusación no rellena por sí sola el presupuesto de la cualificación al tratarse de cumplimiento de una obligación reclamada, sino que precisa de una voluntad reparadora asumiendo que la acción realizada, sin asumir la responsabilidad delictiva, ha generado una responsabilidad civil que el reclamado pretende resarcir abonando su importe y no podemos olvidar que el acusado en su declaración no es que no pidiera perdón a la víctima sino que incluso llegó a decir que a partir de lo sucedido en el descampado la Sra. E... estuvo de acuerdo en mantener con él relaciones sexuales con penetración vaginal y anal en su casa donde estaban sus padres y pudo pedir auxilio a terceros sin hacerlo".
En el presente caso, teniendo en cuenta: el carácter objetivo que se atribuye a la circunstancia que ocupa nuestra atención; que lo pretendido con dicha circunstancia es contribuir a la reparación o disminución del daño de toda índole, incluido el moral, cuando, aunque sea irreparable, se trata de compensar el daño producido por la infracción criminal y que, para dar cauce a esa finalidad reparadora pueden tomarse en cuenta las indemnizaciones fijadas por los órganos judiciales, es por lo que procede, apreciar la circunstancia atenuante de reparación del daño como atenuante ordinaria si tenemos en cuenta que fue en el auto de procesamiento de fecha 24 de agosto de 2016 (Folios 448 y siguientes) donde se acordó requerir a M.... para que prestara fianza por importe de 3.000 euros para asegurar las responsabilidades pecuniarias que pudieran llegar a imponérsele, requerimiento que tuvo lugar el día 31 de agosto de 2016 (Folio 485), motivando que, dos días después, el 2 de septiembre de 2016, M... ingresara la referida cantidad en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Instrucción, tal como resulta de la Pieza de responsabilidad civil, siendo el 7 de febrero de 2020 cuando el acusado ingresó en la misma cuenta la cantidad de 100,40 euros como reclamada por las Acusaciones para hacer frente a la factura por los gastos ocasionados al Sacyl como consecuencia de la atención médica prestada a R.... (folios 188 y 105, este último, del Tomo III).
Por lo demás, no cabe apreciar dicha circunstancia como cualificada pues el acusado no llevó a cabo ese esfuerzo particularmente notable que la jurisprudencia exige para apreciar la especial cualificación y que, de haberse desplegado por el acusado, debería haberle llevado a consignar antes del juicio la cantidad total de 6.000 euros, reclamada hasta ese momento por la víctima en concepto de daños morales" .
Por último, quiero hacer mención de la Sentencia Núm. 124/2020, de 30 de julio, de la Audiencia Provincial de Toledo [23], que declara lo siguiente:
"Y sobre la reparación del daño, fue detenida portando 335€ que han sido decomisados, ninguna voluntariedad se aprecia en ello sino mero y simple aseguramiento de la responsabilidad civil".
CONCLUSIONES
Se trata de una atenuante ex post facto, cuyo fundamento no deriva de una menor culpabilidad del autor, sino de razones de política criminal orientadas a dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.
Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial.
El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio.
La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.
En cuanto al alcance de la reparación, ha de tratarse en todo caso de una contribución relevante, lo que habrá de calibrarse en atención al daño causado y las circunstancias del autor.
Sólo de forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido el efecto atenuador de la reparación simbólica.
La reparación no sólo se refiere al resarcimiento de los perjuicios materiales, siempre que el acto reparador pueda considerarse significativo en relación con la índole del delito cometido.
Si se trata de delitos estrictamente patrimoniales, como hurto, apropiación indebida, estafa, robo con fuerza, etc. es posible que el único bien jurídico protegido, el patrimonio privado, pueda ser íntegramente reparado en su plenitud.
Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada, se ha dicho que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende.
También se ha indicado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo.
Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima.
En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante.
Por último, ha de insistirse en que en ningún caso puede equiparase la prestación de fianza con la consignación de la indemnización civil a efectos de reparación.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia Núm. 53/2020, de 17 de febrero, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 1030/2019; Núm. de Resolución: 53/2020; Ponente: D. VICENTE MAGRO SERVET;
[2] Sentencia Núm. 627/2019, de 18 de diciembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 1613/2018; Núm. de Resolución: 627/2019; Ponente: Dª. SUSANA POLO GARCIA;
[3] Sentencia Núm. 1/2020, de 14 de enero, de la Audiencia Provincial de Salamanca (Secc. 1ª); Núm. de Recurso: 46/2019; Núm. de Resolución: 1/2020; Ponente: D. JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO;
[4] Sentencia Núm. 12/2020, de 15 de enero, de la Audiencia Provincial de Jaén (Secc. 3ª); Núm. de Recurso: 978/2019; Núm. de Resolución: 12/2020; Ponente: Dª: MARIA ESPERANZA PEREZ ESPINO;
[5] Sentencia Núm. 23/2020, de 21 de enero, de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 16ª); Núm. de Recurso: 1173/2019; Núm. de Resolución: 23/2020; Ponente: D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES;
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