El art. 1903 del C. Civil establece que: "Las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias. La responsabilidad de que trata este articulo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".
Este precepto encuentra su fundamento en la transferencia de responsabilidad de los padres o tutores encargados de la guardia y custodia del menor al titular del centro por los daños y perjuicios sufridos por los alumnos durante los periodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control del centro.
Responsabilidad que adopta, según la doctrina mayoritaria, el criterio de imputación cuasi-objetiva, por la cual se atribuye la carga probatoria, por medio de la inversión de la misma, al Centro Docente, siendo éste quien ha de probar que se actuó con la diligencia debida a las circunstancias de las personas, el tiempo y lugar, y sin omitir deberes objetivos de cuidado, y para ello, la Jurisprudencia atiende en el juicio valor inherente a esa culpabilidad u omisión del deber de cuidado, que no consiste en la vulneración de normas inexcusables sino al actuar no ajustado a la diligencia exigible..
Para determinar y calibrar la diligencia debida la doctrina presta atención a tres criterios:
- al tipo de actividad desarrollado por el menor;
- a la edad de los menores,
- a la naturaleza de la acción u omisión determinante del daño, diferenciando si se trata de una actuación rápida o sorpresiva o si es una actuación que podía preverse.
Según declara la Sentencia Núm. 686/2001, de 27 de septiembre, del Tribunal Supremo [1]:
"... la redacción dada a dicho precepto por la Ley de 7 de enero de 1991, esencialmente de su último párrafo, estableciendo una presunción de culpabilidad que no necesita de prueba y si la necesaria desvirtuación en una inversión de la carga de la prueba para acreditarse, por las personas que en principio aparecen como responsables, que se ha empleado la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño, lo que ha de hacerse en función de la actividad concreta de que se trata y de la previsión de sus posibles resultados, ya que el precepto no impone la relación daño-responsabilidad desde el momento en que se inicia partiendo de una conducta, "actos y omisiones" y termina en la excluyente de responsabilidad desde el "cuidado requerido" al efecto en aquella conducta", sin excluir, por ello, de manera absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad por culpa extracontractual, de tal modo, decía la STS de 8 de marzo de 1999 , que "si de la prueba practicada en el proceso, con inversión o sin ella, aparece plenamente acreditado que, en la producción del evento dañoso, por muy lamentable que sea (y en ese caso se trataba de niño de 10 años que queda con cojera tras fractura por caída jugando con otros), no intervino absolutamente ninguna culpa por parte de aquellos a quienes se le imputa sino que el mismo fue debido exclusivamente a un imprevisible acaecimiento de caso fortuito, ha de excluirse la responsabilidad de dichos supuestos agentes (o de la entidad que los tiene asegurados)".
CASUÍSTICA
Sentado lo anterior, he creído interesante elaborar un resumen con extractos de resoluciones jurisdiccionales de Audiencias Provinciales que abordan la aplicación de el art. 1903 del. C. Civil en relación a la responsabilidad civil de los centros docentes.
Razona la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga, en su Sentencia Núm. 664/2016, de 5 de diciembre [2], que;
"Aunque de conformidad con la teoría expuesta, corresponde al centro docente acreditar que actuó con toda la diligencia que le era exigible para evitar el resultado dañoso, en del supuesto analizado no se aprecia responsabilidad alguna en la profesora que dirigía la actividad educativa durante cuyo desarrollo ocurrió el evento dañoso, y es que la práctica que realizaban los menores consistía en vendarse los ojos y, actuando por parejas, averiguar de dónde procedía el ruido que realizaba uno de los alumnos, actividad totalmente inofensiva si se adoptaban las debidas medidas de seguridad tendentes a evitar riesgos por caídas o golpes con obstáculos al estar privados los alumnos de visión, no siendo previsible que el menor lesionado reclamara un bolígrafo -innecesario para la actividad realizada- y que un compañero se lo diera estirando el brazo sin mirar, lo que motivó que le introdujera el bolígrafo en el ojo izquierdo.
No se trata, por tanto, de cuestionar lo declarado por los testigos en el acto del juicio, pues no es hecho controvertido que el siniestro ocurrió en horario escolar, cuando realizaban en el exterior una actividad educativa, sino de determinar si existió culpa o negligencia en la profesora, extremo que no es analizado por el juzgador de instancia, haciendo igualmente abstracción del nexo causal, que a juicio dela sala queda excluido, pues la diligencia exigible debe versar sobre las medidas de organización que deben adoptarse, medidas que lógicamente estarán en función de la actividad de los alumnos en cada momento y, por tanto, del mayor o menor riesgo que tal actividad entrañe para los alumnos (,,,).
/.../
Citando algunos supuestos analizados por la jurisprudencia, recuerda la sentencia de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de 22 de abril de 2000, que el deber de vigilancia implica el deber efectivo de atender los juegos y prohibir los juegos peligrosos de los alumnos mientras permanecen en el patio del colegio ( sentencias del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1990 y 10 de octubre de 1995 ), no obstante, también ha declarado nuestro Alto Tribunal que el juego de balón en circunstancias ordinarias no es una actividad ilícita ni peligrosa ( sentencia de 20 de mayo de 1993 ), e, igualmente, aunque la jurisprudencia ordena extremar el deber de vigilancia ( sentencia de 15 de diciembre de 1994 ), es lo cierto que si se demuestra que se cumplieron las condiciones normales de vigilancia y cuidado han de considerarse fortuitas las lesiones sufridas por alguno de los alumnos dentro del recinto del colegio, siendo factor determinante, en la imputación de falta de diligencia, la previsibilidad del daño acaecido ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1990 ), dentro del análisis, del peligro que entrañaba la actividad de los menores al suceder el hecho lesivo, que es el elemento decisivo al que acude la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2008 para valorar este tipo de responsabilidades y sin que el Centro, como recuerda esta sentencia, venga obligado a disponer la presencia de un educador junto a cada niño para evitar un uso inapropiado e inopinado ( sentencias de 21 de noviembre de 1990 y 10 de marzo de 1997 ). Ese mismo criterio se mantuvo en la sentencia de 27 de septiembre de 2001 que calificó también de fortuito el hecho sucedido ya bajo la vigencia del art. 1.903 CC , manteniéndose la exoneración del Centro docente por las lesiones de fractura de brazo al caer un niño cuando jugaba, en fila, al "tren chu-chu", y también por la sentencia de 28 de diciembre de 2001 , que confirmó la absolución del Centro docente por las lesiones de una niña de 5 años que saltaba a la comba cuando su compañera soltó uno de los extremos de la cuerda causándole lesiones.
Por contra, solución opuesta, declarando la responsabilidad con condena a indemnizar, merecieron aquellos sucesos que evidenciaban el estarse ante una situación de riesgo evitable dentro del patio del colegio, entre los que se encuentran, siguiendo el resumen que hace la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 1999 : el supuesto del que conoció la sentencia de 10 de junio de 1983 -menores jugando a lanzar piedras al aire-; sentencia de 10 de noviembre de 1990 -juego de la "lima"-; sentencia de 3 de diciembre de 1991 -lesiones procedentes de una ballesta con alfiler en la punta-; sentencia de 20 de mayo de 1993 -golpe con balón pinchado, deformado y de material plástico duro, una de cuyas aristas dejó tuerto al menor-; sentencia de 30 de junio de 1995 -lesiones causadas jugando con sendas escopetas de aire comprimido-; sentencia de 10 de diciembre de 1996 -lesiones causadas por un broche con elemento punzante (imperdible) portado por niña de 4 años en el curso de una pelea dentro del aula con profesores-; sentencia de 17 de septiembre de 1998 -jugando con "tirachinas"-; y la sentencia de 18 de octubre de 1999 -pérdida de un ojo en menor que jugaba con otros con palos en colonias de verano escenificando "La guerra de las galaxias" -; o la sentencia de 31 de mayo de 1997 - sobre lesiones sufridas por menor durante una exhibición de artes marciales-".
En su Sentencia Núm. 40/2018, de 17 de enero, la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga [3] argumenta que:
"..., la cuestión controvertida se contrae al examen de la conducta desarrollada por la demandada doña A... en su condición de directora del centro educativo Colegio ...., para constatar si se aprecian en dicha conducta elementos de culpa o negligencia que justifiquen el juicio de imputación de responsabilidad realizado por la parte demandante, sujetando a la demandada a la indemnización de los daños y perjuicios causados a la menor lesionada y a su familia. Quedando fuera de la controversia el examen de la conducta desplegada por los profesores que acompañaban a los alumnos, cuya eventual culpa o negligencia es completamente ajena a la que pudiera apreciarse respecto de la demandada.
La parte actora refiere la conducta negligente de la Sra. A... a dos extremos: a) la realización de la excursión pese a las condiciones meteorológicas adversas y losboscoso y escarpado del lugar; y b) la designación de dos tutores para que acompañasen a los cincuenta y dos alumnos a la excursión, tratándose de un número insuficiente de profesores en atención al elevado número de docentes. Todo ello en el desempeño de su función de directora del centro educativo Colegio ... .
La Juzgadora de Primera Instancia, tras examen de las pruebas practicadas, ha concluido en los siguientes términos:
(...) ha quedado acreditado que no corresponde a la Dirección del centro decidir si la excursión ha de realizarse conforme a lo previsto o bien ha de ser anulada o suspendidas , pues las actividades complementarias y excursiones del Colegio se aprueban al principio de Curso por el Consejo Escolar, el cual lo conforman cuatro padres elegidos, cuatro profesores, dos alumnos (con voz y sin voto) y tres representantes de la titularidad del Colegio , entre los cuales se encuentra la Directora , hoy demandada y han de ser aprobadas por la Junta de Andalucía, correspondiendo las suspensiones cuando concurran razones que así lo aconsejen al equipo Directivo formado por el Jefe de Estudios, la Directora y el Secretario , no dependiendo por tanto ni su realización ni su suspensión de forma directa ni exclusiva de la dirección del Centro (Fundamento de Derecho Tercero).
(...) sin que esta responsabilidad de los daños causados venga contemplada entre las funciones atribuidas al Director de un centro Docente regulada por LO 2 / 2006 de 3 de mayo y por Decreto 328 / 2010 y en concreto en el art 132 de la citada LO y en el 70.1 del referido Decreto. Ya ha quedado razonado y acreditado como no le compete en exclusividad la organización de las actividades extraescolares, entre ellas las excursiones ni en su caso tiene intervención alguna en la suspensión de estas... (Fundamento de Derecho Quinto)"
Añade el Tribunal que:
"La Sala, tras nuevo examen y valoración conjunta del material probatorio del proceso, comparte plenamente la valoración probatoria realizada por la Juzgadora a quo , al igual que las conclusiones que de todo ello se extraen en la sentencia apelada. Sin que dicha valoración probatoria haya quedado desvirtuada por la alegaciones de la parte apelante.
Efectivamente, examinando el conjunto de competencias legalmente atribuidas al Director de un Centro Educativo por la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, y puestas aquellas en conexión con las funciones que se atribuyen en la misma LO 2/2006 al Claustro de Profesores y al Consejo Escolar, se advierte la corrección del razonamiento de la Juzgadora en el sentido de entender que la actuación de la Sra. A... en la que se centra por la parte actora la imputación de responsabilidad (condiciones de organización de la excursión y disponibilidad sobre su realización o suspensión) no se encuentran dentro del elenco de competencias atribuidas con carácter de exclusividad a la demandada, en su condición de Directora del Colegio ....
Los Magistrados concluyen su razonamiento destacando que:
"..., no se aprecia causa objetiva que justificase que por los órganos rectores del Centro Educativo se acordase la suspensión de la excursión, ni, en todo caso, se advierte la más mínima relación de causalidad entre el número de tutores o cuidadores que acompañaban a los alumnos a la excursión y la producción del accidente, si se tiene en cuenta que éste se produjo cuando los docentes caminaban en fila por un sendero, de regreso al autobús, haciéndolo respectivamente precedidos y seguidos por cada uno de los profesores encargados de su cuidado, con la expresa instrucción de éstos de no salirse del sendero, y que el accidente se produjo debido a que la menor, desatendiendo las instrucciones recibidas, se salió del sendero, bajando el monte por una ladera bastante inclinada, produciéndose en tales circunstancias su caída. Entendiéndose, razonablamente, que la falta de observancia por parte de la menor de las instruciones impartidas por los profesores cuidadores sobre la forma en que había de desarrollarse el regreso de los docentes al autobús no fue propiciada por el número de aquellos, sino por la actitud desobediente de la propia menor, actitud cuya efectiva y segura exclusión habría exigido en la práctica un número de cuidadores practicamnte igual al de docentes".
La Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña señala en su Sentencia Núm. 51/2018, de 23 de marzo [4] que:
"Los hechos más relevantes son los siguientes:
1) El menor J..., nacido el ...de 2006, con ... de nacimiento, es hijo de D. Fl... y Dª. R...a .
2) En el curso escolar 2011-2012 estaba escolarizado en el Colegio de Educación Infantil y Primaria ..., matriculado en 1º de Educación Infantil (5 años).
3) Su horario lectivo, de jornada única, se extendía desde las nueve hasta las catorce horas. Los miércoles y viernes de cada semana su estancia en el centro escolar se prolongaba una hora más debido a que hacía uso del servicio de comedor.
4) El miércoles 28 de marzo de 2012, sobre las 14:20 horas, J... salió del comedor y, tras cruzar un pasillo y un vestíbulo y pasar por varias puertas, salió del edificio del centro escolar y del recinto del centro escolar, llegando a la calle, a la ..., donde fue atropellado por el vehículo Seat Ibiza con matrícula ....-PSF . El vehículo era conducido por D. E... y estaba asegurado por M....
5) Las puertas del comedor, del edifico escolar y del recinto escolar estaban abiertas.
6) En la ... existía señalización de peligro por posible presencia de niños y límite de velocidad de 30 kms/h.
7) La empresa A..., en virtud de contrato de fecha 15 de diciembre de 211, suscrito con la Asociación de Madres y Padres de Alumnos (...) era adjudicataria, en el curso escolar 201/2012, de la organización, supervisión y gestión de las actividades extraescolares y servicio de aula matinal, comedor y ludoteca.
8) En la fecha del accidente A... tenía suscrito y en vigor un seguro de responsabilidad civil con la aseguradora G... .
9) El Colegio de Educación Infantil y Primaria ... es un centro público dependiente de la Xunta de Galicia.
10) La Xunta de Galicia tenía concertado un seguro para cubrir la responsabilidad civil/patrimonial de la Comunidad Autónoma de Galicia con la aseguradora Z....
11) Como consecuencia del accidente el menor J... sufrió graves lesiones. Estuvo ingresado en la UCI desde el día del accidente hasta el 25 de mayo de 2012. Fue dado de alta y enviado a su domicilio, donde permanece con un régimen hospitalario, debido a su estado vegetativo persistente, con necesidad de soporte vital y de cuidado de terceras personas".
En cuanto a la responsabilidad de la empresa encargada del servicio de comedor, el Tribunal destaca lo siguiente:
"A) La sentencia apelada considera que la responsabilidad de la empresa de servicios A... se fundamenta en el artículo 1.903 del C Civil y es consecuencia del hecho de que un niño menor, de 5 años de edad, se escapó desde un centro escolar hasta la vía pública cuando estaba bajo la custodia de personal de la empresa. El personal de la empresa podía someter al niño a mayor control e instar medidas para cerrar con llave la cancilla del recinto. Además, dice que las características especiales del menor eran evidentes para todos, lo que exigía un cuidado adicional.
B) Los sujetos responsables por hecho de otro responden en la medida en que no pudieron evitar el daño que sufrió la víctima. Son responsables, por tanto, de acuerdo con el régimen general de la culpa.
Sin embargo, y a diferencia de lo que sucede en el régimen general, en el que la víctima del daño debe probar la negligencia del demandado, el sujeto responsable al que se exija responsabilidad por los daños causados por las personas que dependen de él debe probar su propia diligencia si quiere exonerarse de responsabilidad. Se produce aquí una inversión de la carga de la prueba: la carga de la diligencia corresponde al demandado. La víctima del daño tendrá suficiente con demostrar que el daño fue causado por uno de los empleados del empresario con ocasión de las funciones que éste le encomendó. Así lo dispone el párrafo final del artículo 1903 CC : "La responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño."
El resultado final es similar al propio de la responsabilidad objetiva. De hecho, las justificaciones tradicionales de la responsabilidad vicaria evocan a las empleadas para fundamentar la objetivación de la culpa.
C) En el recurso interpuesto por A..., también en el interpuesto por G..., se alega que hay error en la valoración de la prueba respecto de sus obligaciones contractuales en relación con las funciones de vigilancia y control de la puerta de acceso al colegio.
Las funciones de los monitores están descritas en el contrato suscrito por la apelante. Incluyen expresamente, como primera y fundamental, el cuidado y atención de los alumnos y el control de los niños durante la hora de comedor. Es una obligación esencial y de la máxima importancia cuando los alumnos custodiados son de escasa edad, en el caso de Justiniano cinco años. La obligación de custodia tiene mayor intensidad cuando el menor presenta características especiales (...).
En cuanto al control de las puertas de acceso al colegio es evidente que no forma parte directa de las funciones de los monitores. De ahí que también se atribuya responsabilidad al titular del Centro Escolar. Pero también lo es que si ese control es necesario para desempeñar correctamente las funciones de cuidado y custodia es obligación de los monitores, o de la empresa, requerir al Centro escolar para que ese control se lleve a cabo de manera efectiva o se delegue en ellos esa facultad. Los monitores y la empresa de la que dependen no son ajenos a las medidas y circunstancias que puedan influir negativamente en el cumplimiento de sus obligaciones de cuidado y custodia de los menores. La falta de actuaciones en ese aspecto secundario y relacionado con su deber de custodia es lo que constata la sentencia apelada para reforzar la falta de diligencia en el cumplimiento de la obligación de custodia directa del menor. No hay error en la valoración de la prueba. No se ha probado que los monitores o la empresa adoptaran alguna iniciativa relacionada con un mayor control de las puertas, ni la existencia de relaciones de coordinación con el Centro escolar para examinar las mejores medidas para garantizar una adecuada custodia y cuidado de los menores .
D) También se alega error en la valoración de la prueba sobre la obligación de la apelante de probar el empleo de toda diligencia exigible.
Bajo éste apartado se hace especial incidencia en que la sentencia no ha exigido esa especial diligencia a los padres del menor y a la Asociación de Madres y Padres de Alumnos, que no comunicaron a la apelante la discapacidad que padecía el menor,(...) y su intensidad.
No es función de la sentencia exigir diligencia a quienes no tiene la condición de demandados, salvo que su comportamiento tenga relevancia para medir o valorar la diligencia empleada por quienes sí tienen esa condición.
En éste caso la falta de diligencia en el cuidado y custodia de un menor de cinco años de edad por parte de la apelante existiría aunque el menor no sufriese el .... Pero es que, además, las características especiales del menor eran conocidas por los monitores, sin que tenga relevancia el conocimiento del nombre del trastorno que era su causa. La prueba testifical dejó claro que esas características eran evidentes, que J... no hablaba, que cuando trasladaban a los niños al comedor los monitores llevaban a J... de la mano, no así a los otros niños. Incluso se sabía que J... se había intentado escapar en ocasiones anteriores.
El conocimiento de esas características, con independencia del modo en que se haya adquirido, es lo que incrementaba el ya elevado deber de diligencia que exige el cuidado de cualquier menor. Ese conocimiento descarta la pretensión de que la responsabilidad se modere, al amparo del artículo 1.103 del C Civil , por la falta de una comunicación formal sobre el trastorno del espectro autista. Un trastorno que abarca un amplio abanico de comportamientos y cuyo conocimiento formal no aportaría a los monitores más información que la resultante de las evidencias destacadas.
E) Se alega error en la valoración de la prueba respecto de la falta de diligencia en la vigilancia del menor.
En éste apartado se insiste en la falta de información sobre el trastorno que padecía Justiniano , cuestión que ya hemos examinado en el precedente. A ello se añade que era imposible evitar que se escapara, ya que "lo había tomado como un juego, tal y como explicaron los monitores en su declaración testifical". Añaden que los monitores estaban atentos y cuando Justiniano salió por la puerta lo persiguieron, sin que en éste caso pudieran alcanzarlo y evitar la salida al exterior por estar abiertas las puertas del centro y el recinto escolar.
El patrón de conducta al que deben ajustar su conducta las personas para no actuar de forma negligente es el de la diligencia debida. En nuestro ordenamiento jurídico ese patrón de conducta está definido normativamente en el artículo 1.104 del CC . Según ese modelo el sujeto debe comportarse de acuerdo con el canón general de comportamiento cuidadoso señalado en el Código Civil, el del buen padre de familia, patrón abstracto que hace referencia a lo que socialmente se considera un comportamiento modélico en cada situación. A partir de aquí entran en juego para concretar el deber de diligencia las circunstancias del caso.
Es claro que las circunstancias exigen que los monitores puedan alcanzar a cualquier menor que se escape del comedor antes de que exista la posibilidad de que llegue al exterior. Si a ello se añade que J... ya se había escapado en anteriores ocasiones, que tenía características especiales conocidas por los monitores, la diligencia debida exigía medidas de vigilancia y control adicionales. Algunas de esas posibles medidas se señalan en el recurso cuando se dice que podían situar siempre a J... al fondo del comedor, medida que descartan por razones inconsistentes, aduciendo que "no se sentaba, ni comía, ni hacía nada de nada" y que ello entorpecería el servicio de comedor o exigiría un monitor adicional que no había sido contratado. Lo relevante es que no vigilaron a Justiniano con la diligencia debida, a pesar de conocer sus características y que ya se había escapado en anteriores ocasiones. La custodia y cuidado del menor exigía adoptar las medidas necesarias para evitar que abandonase el comedor y se sustrajese transitoriamente al control de los monitores.
F) Bajo el apartado "infracción del artículo 1902 del Código Civil respecto del nexo de causalidad" hace referencia la apelante a la inexistencia de causalidad jurídica o imputación objetiva.
La determinación de la causalidad en las omisiones combina de por sí criterios jurídicos y normativos similares a los utilizados por la teoría de la imputación objetiva. Se afirma que una omisión es causa del daño si existía el deber de realizar una acción y si la hipotética acción omitida lo habría evitado. Lo que supone afirmar la existencia de un deber jurídico de actuar y la creación con la omisión de un de un riesgo relativo al daño.
En general la teoría de la imputación objetiva, o la apreciación de la "causalidad jurídica", encuentra su fundamento en dos principios. El resultado causado por el autor de la conducta es imputable objetivamente si la conducta ha creado un peligro o riesgo no permitido para el bien jurídico y si, además, el resultado que se pretende evitar constituye la plasmación de ese riesgo. Excepcionalmente se excluye la imputación en ciertos casos, entre los que aquí interesa destacar que la norma que establece el deber de cuidado no tenga como objetivo la evitación de peligros como el que se concretó en el resultado.
En principio, aplicada esta teoría la caso concreto, parece obligado concluir que la omisión de medidas de vigilancia adecuadas por parte de los monitores de A... creó un peligro, al permitir que un menor de cinco años, con características especiales, se alejase sólo del lugar donde estaba y llegase hasta la carretera próxima al colegio,. Ese peligro o riego se plasmó en un resultado, puesto que el menor fue atropellado por un coche en esa carretera, a la que accedió repentinamente, por lugar inadecuado. El deber de cuidado impuesto normativamente tenía como fin, entre otros, evitar ese tipo de riegos o peligros.
En el recurso se alegan varias circunstancias que, en opinión de la apelante, excluyen la posibilidad de imputar objetivamente el resultado a la conducta de sus dependientes.
Se dice que el riesgo que provocó el resultado final no fue generado por el servicio de comedor y que derivó de la circulación de vehículos de motor. Esta argumentación no es aceptable. El servicio de custodia y cuidado de los niños durante el horario de comedor debería evitar que el menor llegase a la carretera. La omisión de las medidas adecuadas creó ese peligro o riesgo. Con esa omisión concurrieron otros factores, entre ellos la circulación del vehículo de motor, para producir el resultado. La concurrencia presupone la contribución de la apelante en la generación del riesgo, que es valorada en la sentencia en los términos que después examinaremos.
También alega la apelante que el riesgo estaba fuera de su órbita de control, circunscrita a las dos aulas en las que se desarrollaba la actividad de comedor. Tampoco compartimos ese argumento. La orbita de control es subjetiva, está delimitada por el cuidado y custodia de los menores a cargo de los monitores, desde el momento en que los recogen hasta que los entregan a otros custodios, tanto si están en las aulas destinadas a servir de comedor como fuera de ellas. Esto no excluye que confluyan otros deberes adicionales de control por parte de otros, por ejemplo del personal del Centro Escolar en relación con las puertas de acceso a la calle.
El riesgo de que un menor de esa edad llegue a la carretera y pueda ser atropellado es un riego previsible. Por ese riesgo, entre otros muchos, se pone a los menores bajo la custodia y cuidado de otras personas.
La intervención del Colegio en el control del cierre de las puertas es relevante. Por eso mismo se declara también su responsabilidad. Pero no excluye la de la empresa encargada de custodiar y cuidar de los menores. La imposibilidad de fijar en éste caso cuotas de responsabilidad llevó al juez de instancia a declarar la existencia de una responsabilidad solidaria entre esos dos agentes.
La intervención de los padres del menor, o de la asociación de padre y madres de alumnos, no es relevante. La falta de comunicación formal del ... (en referencia al trastorno padecido por el menor) que afectaba a J..., caso de no haberse producido, no tuvo influencia en la generación del riesgo y el resultado. El riesgo existía en el caso de cualquier menor de esa edad. Los monitores conocían las características especiales de Justiniano que exigían un cuidado más intenso. A... o sus dependientes, lo que afectos de la exigencia de responsabilidad es la misma cosa, sabían que tenían que adoptar con ese menor unas medidas de cuidado añadidas. Lo evidencia el hecho de que los monitores llevasen a J... de la mano, algo que no hacían con otros menores, o anteriores intentos de escapar por parte de ese menor, reconocidos en el recurso.
G) La aseguradora G...responde en virtud del contrato de seguro concertado con A.., cuya existencia y cobertura no se niegan. Sus motivos de impugnación sobre este punto se remiten a la ausencia de responsabilidad de su asegurada y deben correr la misma suerte. Eso sí, la cobertura del seguro tiene un límite de 150.000 euros por víctima y una franquicia de 300 euros y su responsabilidad queda limitada por esos términos".
Se advierte, respecto de la responsabilidad del centro escolar y su aseguradora, que:
"A) Se alega en el recurso que el centro escolar del que es titular la Xunta de Galicia, tomadora del seguro, no puede ser responsable por culpa in vigilando respecto de la actuación de la empresa que prestaba los servicios de comedor, empresa cuyos servicios fueron contratadas por la Asociación de Madres y Padres de alumnos. Según la apelante el centro escolar no tuvo ningún poder de decisión en la contratación del servicio de comedor, ni se reservó ninguna facultad de control.
El artículo 1.903 dispone en su primer párrafo que "la obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe responder", y en su párrafo quinto que "las personas o entidades que sean titulares de un Centro docente de enseñanza no superior responderán por los daños y perjuicios que causen sus alumnos menores de edad durante los períodos de tiempo en que los mismos se hallen bajo el control o vigilancia del profesorado del Centro, desarrollando actividades escolares o extraescolares y complementarias".
Se trata de un sistema de responsabilidad vicaria por hechos de los dependientes por el que se imputa a la persona titular del centro escolar, como acciones u omisiones propias, las de las personas que actúan a su servicio.
Las responsabilidad del principal por el hecho de los dependiente, de la que es una modalidad la del titular del centro escolar, no requiere la prueba de una relación de causalidad entre una conducta del principal y el daño. La responsabilidad deriva de la relación de dependencia. Una responsabilidad que como ya dijimos se produce, por prescripción legal, una inversión de la carga de la prueba. En éste tipo de regímenes la única causalidad y la única culpa que tiene relevancia es la de los dependientes, en éste caso la del personal al servicio del centro escolar, valoradas en los términos del artículo 1902 del CC .
A estas coordenadas responde la decisión adoptada en la sentencia apelada. No considera responsable al titular del centro escolar por la actuación de la empresa A,,,, contratada por la Asociación de Madres y Padres de Alumnos para la prestación del servicio de comedor. Esa empresa no es personal al servicio del centro escolar, como tampoco lo es la Asociación. La responsabilidad vicaria se basa en la actuación del director del centro y del conserje en sus funciones propias relacionadas con el control de acceso y salida del centro y el recinto escolar. Algo que examinamos a continuación. Antes hay que decir que carece de sentido examinar la actuación de la Asociación de Madres y Padres, que no han sido traídos al proceso y se limitaron a contratar un servicio con otra empresa, y contaron con el consentimiento y asentimiento del centro para el uso de las dependencias del centro escolar en el desarrollo de esa actividad extra escolar.
B) La apelante dice que se ha vulnerado el artículo 1.902 del CC por cuanto la sentencia apelada establece la responsabilidad de su asegurada en base a que el servicio de comedor se desarrollaba en el centro escolar, sin determinar cuál es la acción u omisión que atribuya al personal del centro.
No es cierto. La sentencia apelada destaca que al centro, y a su personal, le corresponde un deber organizativo y de supervisión de cualquier actividad que se realice con los alumnos en el interior de las dependencias escolares. En concreto, atribuye al personal del centro funciones relevantes e indelegables sobre la coordinación, traslado de los niños y control de los accesos y salidas del centro. Funciones que dice que ejercían. El servicio de comedor se prestó con la autorización del centro escolar y en sus dependencias. El centro contaba con un conserje en horario de 14 a 19 horas, entre cuyas funciones estaba el control del acceso al centro de terceras personas y de salida de los menores, algo inherente a su trabajo. El conserje y el director tenían el control de las puertas de entrada al edifico y al recinto escolar. La dirección del centro era consciente de los problemas de acceso y salida y llegó solicitar la instalación de un portero automático. Después del siniestro se organizó un nuevo horario y sistema de entrega de niños planteado por la dirección, algo que si se hubiera hecho antes podría haber evitado el accidente. El personal del centro tenía el control de las puertas que franqueó el menor hasta salir a la calle, puertas que estaban todas abiertas. El personal del centro escolar no adoptó las medidas adecuadas para evitar la salida indebida de un menor de las dependencias, ni las de coordinación con la empresa que con su conocimiento y consentimiento prestaba los servicios de comedor en esas horas. Esa omisión generó el riesgo que se plasmó en el resultado y configura la negligencia causante del daño a que se refiere el artículo 1.902 del CC .
La actuación de A... en el cuidado y custodia del niño es relevante en el resultado. Por eso mismo se declara también su responsabilidad. Pero no excluye la del personal del Centro, y vicariamente la de su titular, en especial en cuanto al control de la salida del centro y del recinto escolar. La imposibilidad de fijar en éste caso cuotas de responsabilidad llevó al juez de instancia a declarar la existencia de una responsabilidad solidaria entre esos dos agentes".
La Audiencia Provincial de Pontevedra (Secc. 6ª), en su Sentencia Núm. 374/2019, de 11 de julio [5], advierte:
"Del examen de la prueba practicada se declara probado en la sentencia de instancia "que para la fiesta se instalaron en el patio del colegio varios hinchables, que en las inmediaciones de los hinchables estaban dos porterías fijas, dispuestas a modo de campo pequeño de fútbol. Se trataba de la fiesta de fin de curso organizada por el ANPA del colegio, por la tarde, fuera del horario escolar, y a la que acudían los menores acompañados de sus padres o adultos que se responsabilicen de los menores. Que era habitual que en estas fiestas hubiese menores jugando al futbol o con pelotas, pero como consecuencia del presente siniestro, en una reunión del ANPA posterior a los hechos objeto de litis, decidieron establecer la prohibición de jugar a la pelota en las fiestas organizadas por el ANPA"".
Prosigue la Sala declarando que:
"... en el caso de autos, en contra de lo manifestado por la representación del ANPA y su aseguradora en su contestación a la demanda, que el ANPA no autorizó que los niños jugaran al futbol en los huecos no ocupados por los hinchables, que tampoco había sitio libre, pero que no puede evitar que lleven pelotas y balones, lo cierto es que el futbol tenía que estar permitido por el ANPA, organizadora de la fiesta de fin de curso, porque, en otro caso no se entendería que en las inmediaciones de los hinchables se hubiesen instalado dos porterías fijas, dispuestas a modo de campo pequeño de futbol, de ahí que atendiendo a la dinámica en que se produjo el accidente, sobre el que no existe discusión, encontrándose los elementos para poder jugar al futbol en un recinto pequeño y en el que ya había otros juegos -hinchables- es evidente que la zona dispuesta para jugar al futbol no era apta para ese fin y que el accidente se hubiera podido evitar de no haber permitido el ANPA la instalación de las dos porterías fijas -con ello se estaba llamado a jugar al futbol a los niños-, buena prueba de ello es que en una reunión posterior a la fecha del accidente el ANPA decidió establecer la prohibición de jugar a la pelota en las fiestas por ella organizadas.
De ahí que la cuestión en este caso está en que el ANPA, entre cuyos cometidos está el que no se produzcan accidentes evitables en el desarrollo de los juegos y que los elementos destinados a tal fin se usen adecuadamente -no olvidemos que es la que organizó e invitó a la fiesta de fin de curso-, no observó la diligencia debida, dado que aunque en principio el juego del futbol no reviste especial peligro, las características del recinto, pequeño y con numerosos asistentes, hacía inviable su practica en el mismo, en tanto que cualquier lanzamiento de balón, nos situaría en el resultado acaecido: impacto de un balón a la actora en su ojo derecho que ocasionó lesiones en el mismo y rotura de las gafas que portaba, de ahí la responsabilidad del ANPA por falta del adecuado control en la ubicación de las porterías.
Como quiera que el siniestro en cuestión se encontraba amparado por la póliza de seguro suscrita entre el ANPA y la entidad Allianz Seguros, S.A., esta compañía ha de responder hasta el límite de la cobertura y deducida la franquicia, por las cantidades que se fijarán en el fundamento siguiente.
En su Sentencia Núm. 391/2019, de 4 de noviembre, la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 11ª) [6] indica en primer lugar que:
"Mediante la demanda origen del presente procedimiento la actora Dª R..., en representación de su hijo P..., ejercita una acción de reclamación de cantidad por importe de 19.454,47 euros contra la entidad ..... y su aseguradora Seguros B..., Compañía de Seguros y Reaseguros; la demanda se sustenta en un relato fáctico según el cual el 2 de junio de 2016 cuando el menor P..., de dos años de edad, se encontraba en la escuela infantil de la demandada sufrió un golpe al caerse de una mesa de unos 70 cm en la llamada "..." por falta de la debida vigilancia al no advertir la profesora la subida del niño a la mesa, sufriendo el niño fractura del fémur derecho, valorando la parte las lesiones y secuelas sufridas para pedir la cantidad reclamada de acuerdo al baremo de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.
La entidad ... se opuso a la demanda señalando que la caída del menor no tuvo como causa el mal estado de las instalaciones, ni negligencia alguna del personal, ni falta de medidas de seguridad, estando en la sala con varios niños la cuidadora cuando P... se subió a una mesa de unos 50 cm y se cayó, siendo inmediatamente atendido y estándose ante un caso fortuito; se niegan asimismo las lesiones y secuelas y su valoración, y se calcula en todo caso una indemnización de 1.493,36 euros.
La entidad Seguros B... se adhiere a la contestación de la otra codemandada.
La juez de instancia dicta sentencia el 17 de enero de 2019 en la que tras extractar la posición de las partes y el objeto del proceso y argumentar sobre la responsabilidad de los artículos 1902 y ss del CC, valora la prueba practicada y concluye estimando que lo acaecido sería un supuesto de caso fortuito por lo que desestima la demanda con imposición a la actora de las costas causadas".
Más adelante, el Tribunal señala que:
"En el que caso que nos ocupa la sentencia se encuentra desde luego debidamente motivada, expresando la juez su convicción sobre el resultado probatorio en términos razonados y sin omisión relevante ni error palmario, pese a lo cual la Sala no comparte su decisión en atención al estricto ámbito de responsabilidad que impone el último párrafo del artículo 1903, con inversión de la carga de la prueba y por entender que la demandada no habría acreditado haber agotado su deber de diligencia, incluso no haber incurrido en culpa levísima, para haber evitado el accidente consistente en la caída del menor con las graves lesiones que se causó al fracturarse una pierna, pues solo la total ausencia de culpa permite apreciar el caso fortuito en el dañoso suceso.
Aun cuando la juzgadora razona sobre las circunstancias concurrentes para excluir la responsabilidad, básicamente por no ocurrir el suceso con ningún elemento extraño o peligroso en la clase, por estar la clase atendida por la educadora dentro de la ratio de niños exigible, sin estar distraída sino ocupada atendiendo a otro niño, y por ser la caída del menor instantánea y sorpresiva, no podemos obviar el hecho de que la caída del niño se produjo al subirse este a una mesa del local y dicha caída no fue siquiera presenciada por la educadora Dª J... al estar según dijo en el acto del juicio atendiendo a otro niño que estaba llorando. La Sala estima que un menor de dos años que se sube a una mesa afronta desde luego una situación de riesgo predecible por la facilidad de caer de la misma, aumentando con la altura la posibilidad de sufrir lesiones como acaeció en el supuesto, y esta situación de peligro no fue advertida por la educadora a cargo de tan solo siete u ocho niños en ese momento cuando tal actuación, la de subirse a una mesa, no es tan instantánea o rápida que impida toda actuación si es observada. No se observó y esa es la leve falta de diligencia apreciable, pues se vio al niño cuando ya estaba en el suelo llorando; aun cuando la educadora estuviera consolando a otro niño que lloraba debía evitar perder de vista al resto de menores para evitar una situación como la ocurrida, sin que pudiera además de ser necesario llamar a la educadora de apoyo si se veía con dificultades para mantener la atención momentáneamente sobre los niños. Sobre este particular, la necesidad de contar con una educadora de apoyo cada dos aulas tanto la representante legal de la demandada como las propias educadoras que testificaron convinieron en que normalmente tal educadora de apoyo estaba en el centro, una por cada dos clases como es exigible, si bien en esa tarde y horario no estaba, encontrándose solas las dos educadoras cada una en su clase; la directora de la escuela, Dª L... declaró que la educadora de apoyo no estaba en ese momento porque tenía jornada reducida y por tanto ya se había ido del centro, cuestión relevante desde el punto de vista de la exigencia de adoptar el centro medidas de organización que permitan el mayor control posible de los alumnos, especialmente de aquellos que por su corta edad son más susceptibles de sufrir caídas o tener otros percances".
Por lo expuesto, la Sala concluye que "no estamos en presencia de un supuesto de caso fortuito, al no haber acreditado la codemandada responsable del centro una actuación completamente diligente y ajena a cualquier responsabilidad".
La Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 7ª), en su Sentencia Núm. 604/2019, de 7 de noviembre [7], señala que:
"... no resulta controvertido que el día 25 de octubre de 2011 la hija de los actores, que entonces contaba con 6 años de edad, participaba en la clase de gimnasia que entre las 16 a 17 horas dirigía el profesor Sr. G... en el colegio ..., del cual era alumna, y que durante la práctica del ejercicio denominado "els barrufets" recibió de una compañera de clase un golpe en la espalda, a raíz del cual padeció una lesión medular diagnosticada como Sciwora que le ha causado gravísimas secuelas, entre ellas, paraplejia.
Dicho ejercicio, en la forma en que se practicaba el día del siniestro, consistía en que los niños de la clase (unos 25 aproximadamente) se dispersaban en el suelo recogidos sobre si mismos como una piedra o "bolet", excepto dos de ellos que se perseguían saltando sobre los demás. Si el perseguido conseguía saltar antes de que le cogiera el otro niño, el niño "saltado" pasaba a perseguir al que antes era perseguidor. Si el perseguidor conseguía atraparlo, cambiaban el rol y seguía el juego.
El ejercicio se efectuaba en la mitad de una pista del colegio, ocupando la otra mitad el profesor Sr. E... que impartía también clase de gimnasia a un grupo de alumnos de 3º de primaria. La pista estaba en condiciones adecuadas el día de autos.
Tampoco es motivo de controversia que E... era una niña sin problemas físicos y no tenía indisposición alguna ese día, así como que los alumnos que integraban la clase también eran niños sin problemas físicos que les impidieran o dificultaran la práctica del ejercicio.
Partiendo de estos hechos procede examinar si entre las graves lesiones sufridas por la menor en el curso de la clase de gimnasia impartida por el profesor Sr. G... durante la práctica del ejercicio descrito, existe una relación de causalidad ya por la inidoneidad del ejercicio, ya por la omisión de medidas de vigilancia, ya por el incumplimiento del protocolo de actuación ante lesiones de los alumnos, que permita atribuir al profesor y al centro escolar la responsabilidad del resultado lesivo".
En este sentido, el Tribunal resalta en la Sentencia que:
"El ámbito en el que tiene lugar el hecho del cual la apelante deriva la responsabilidad de los demandados no es un acto médico, al que sí sería aplicable la doctrina del daño desproporcionado que alega en su recurso, sino el de una actividad escolar, concretamente una clase de gimnasia impartida por un profesor, cuya idoneidad debe valorarse conforme a parámetros derivados de la disciplina de la "Educación física" en la que se enmarcan y se practican los ejercicios gimnásticos. La concreción de tales ejercicios viene determinada por su aptitud para conseguir las habilidades que deben desarrollar los menores en esta materia y que se recogen en los programas académicos que elaboran las escuelas que deben adecuarse al Curriculum del Decreto 142/2007. Estos programas se elaboran por expertos en la materia, quienes según ha declarado el testigo Sr. F..., profesor de la Universidad ... y Doctor en Educación física y especialista en didáctica de la misma, no tienen formación sanitaria ni siquiera de primeros auxilios, al ser ésta última una asignatura opcional.
Así, desde el punto de vista técnico y educativo, el citado testigo Sr. F... afirma en juicio que el juego "els bolets" no entraña un riesgo excepcional para niños de 1º de primaria (6 años), y que el riesgo depende de las habilidades de los niños a las que el profesor debe adaptar el ejercicio, planteando varias opciones: saltar al otro niño en posición de "bolet", pasar por su lado, saltar sobre las piernas de los niños sentados, en cuadrupedia etc. Este ejercicio y otros similares están incluidos en los libros de referencia, y son habituales y adecuados para "trabajar el salto", según resulta de la literatura deportiva obrante en autos. El testigo compara este ejercicio con otros que sí implican riesgo, como volteretas, salto de potro, puente entre los alumnos, etc. En igual sentido se manifiesta el profesor Sr. E..., licenciado en Educación Física, que fue quien elaboró el programa de las clases de gimnasia incluyendo el ejercicio "els bolets" dentro de la unidad que se impartía el día del accidente denominada "Ens desplacem".
El testigo Sr. S..., Inspector de Educación de la Generalitat, elaboró cuatro informes en relación a lo ocurrido que constan en autos. Declara en el juicio que acudió a la escuela cuando ésta les avisó al no coincidir las versiones del Sr. G... y de la menor E.... Aclaró que la Generalitat no indica qué ejercicios deben realizarse para asumir las competencias y habilidades previstas para cada etapa escolar, y que corresponde a los colegios establecer los distintos programas y sus actividades concretas. En el caso del ejercicio "els barrufets", manifiesta que se sigue practicando en las escuelas sin que se haya prohibido. Finalmente dice que no se abrió ningún expediente al colegio ni al profesor por considerar que no habían incurrido en negligencia alguna.
/.../
La declaración del Sr. F... es determinante para concluir que el ejercicio en cuestión que practicaban los menores, y en el que se produjo el golpe de fatales consecuencias, no es inidóneo para niños de 6 años, siendo un ejercicio habitual desde hace muchos años en los programas de educación física de las escuelas que no comporta un riesgo más allá de lo normal en la práctica de los ejercicios de gimnasia".
Además, añade la Sala:
"... la imputación de responsabilidad de los demandados tiene su origen en una actividad gimnástica no en un acto médico, aún cuando pudiera entenderse que la idoneidad del ejercicio debiera medirse en parte conforme a parámetros médicos, del examen y valoración de los informes y periciales médicos no llegaríamos a una solución distinta.
El Dr. Á..., Jefe de Rehabilitación y Lesiones Medulares del ... de Barcelona, que comparece como testigo-perito dado que es el que atendió a E... en urgencias cuando fue derivada desde el Hospital de Nenes y con posterioridad en consultas externas, explica que el Sciwora es una lesión de la médula que se produce tras un traumatismo previo sin fractura ósea, dada la elasticidad de los huesos en niños menores de 10 años, nunca por un golpe tipo codazo o rodillazo, sino por el impacto de un cuerpo blando sobre otro cuerpo blando compatible con una mala ejecución del ejercicio. Refiere que el arqueamiento de la columna en la posición de "bolet" aumenta la probabilidad de lesión medular, si bien cuando la letrada de la parte actora le preguntó si el ejercicio en cuestión era potencialmente lesivo para los menores, la Juez de instancia impidió que respondiera por pretenderse del testigo una valoración que no le correspondía.
El Dr. E... (doctor en medicina interna y 15 años médico forense), perito de la parte actora, concluye que el ejercicio conlleva un riesgo potencial, pues los niños que están recogidos en el suelo pueden recibir un golpe del que salta por encima de ellos, por lo que considera que no es adecuado. Entiende que es preferible la posición cuadrúpeda porque al estar el niño más alto es más difícil que pueda recibir un golpe en la columna.
Por el contrario, el Dr. F... (pediatra y profesor de medicina en la universidad), perito del colegio ..., defiende que la posición en "bolet" o cuadrúpeda no es relevante en relación a los casos de Sciwora, y entiende que en la "posición de bolet" la columna está más protegida dado que es más fácil saltar al niño y la velocidad del saltador es mínima. También pone de manifiesto que no ha encontrado en los registros médicos un caso de Sciwora provocado por una causa similar a la que se examina.
Y el Dr. H... (doctor en medicina deportiva durante unos años, médico de urgencias y de asistencia primaria), perito de la aseguradora, concluye que lo ocurrido a E... tiene un carácter "extraordinariamente excepcional e infrecuente" ya que no es en modo alguno previsible que por el hecho de caer un niño sobre la espalda del otro se provoque una lesión medular Sciwora, ya que normalmente aparece en personas que han sufrido un politraumatismo grave, lo que no es el caso.
Reiterando que las conclusiones médicas no son las que deben determinar en este caso la posible responsabilidad de los demandados, existen ciertas contradicciones en cuanto a si en la postura de "bolet" la espalda está más o menos expuesta a recibir un golpe y sus consecuencias que en la postura cuadrúpeda. Las explicaciones dadas en relación a ésta última no parecen las más acertadas, pues en la postura de "bolet" el salto en altura es más fácil que en la postura cuadrúpeda por cuanto el niño agachado y replegado sobre si mismo no supera los 40 cm. de alto y el salto es mucho más asumible por un menor de 6 años (1 metro de altura aproximadamente) que en la postura cuadrúpeda en el que el niño que debe ser "saltado" está a mayor altura.
En definitiva, procede confirmar la conclusión de la Juez de instancia de que el ejercicio "els barrufets" es idóneo para niños de 6 años ya que no comporta un riesgo potencial fuera de lo normal. Nos encontramos efectivamente ante un riesgo en una actividad con una clara determinación formativa en su intencionalidad con reglas que no exceden a una complejidad elevada, sin que además haya quedado acreditado que durante la realización de la actividad tuviera lugar una exacerbación del riesgo o clara peligrosidad del mismo".
Respecto a la posible falta de supervisión del profesor encargado de la clase de gimnasia, los Magistrados destacan que:
"Ciertamente el propio Sr. G... reconoce que no vio cómo Elsa fue golpeada durante la práctica del ejercicio. El Sr. G... explica en el juicio que mientras los niños estaban realizando el juego de "els barrufets", aproximadamente hacia la mitad de la clase de gimnasia, otra niña ( M... C...) se quejó de dolor en la rodilla tras haber tropezado consigo misma y la llevó a la fuente para ponerle agua. Afirma que en ningún momento perdió de vista a los niños, no se ausentó, y no vio que una alumna cayera sobre la espalda de E.... Declara que la menor E... se lo comentó llorosa al final de la clase (cuando faltaban 5 minutos para terminar) además de comentarle que le "dolían las piernas". Entonces él procedió a palparle las piernas, y al no observar ni heridas ni hematoma alguno y que las movía sin dificultad, procedió a llevar a los niños hacía la salida del colegio puesto que era la hora de finalización de las clases. Por último, recuerda que una alumna estaba excluida de la clase por no llevar la vestimenta adecuada y permaneció sentada en el banco de la pista, si bien no recuerda haber mandado a E... que se sentara junto a ella.
El profesor Sr. E... manifestó que no observó que durante la clase impartida por el Sr. G... ocurriera incidente alguno, en concreto que una alumna cayera y golpeara la espalda de E...; que aquél no se ausentó en momento alguno de la clase; y que no recuerda que hubiera ningún alumno sentado en el banco.
Según ha declarado el Sr. J... M... (arquitecto técnico aportado por la aseguradora), la referida fuente está en el lateral de la pista donde estaban los niños, concretamente a unos 17 metros, y al dirigirse hacía la misma el profesor perdía necesariamente la visibilidad del grupo de la clase que quedaba a su espalda.
Con independencia de pequeñas divergencias en las declaraciones de ambos profesores que entendemos no resultan relevantes en relación a la cuestión que se examina, el único hecho que sería reprochable en la actuación del profesor sería que hubiera dejado solos a los alumnos durante la clase de gimnasia o no hubiera estado pendiente de ellos, infringiendo así su obligación de vigilancia, además de no dar una respuesta adecuada frente al dolor que le refería la menor E....
Ninguna de tales circunstancias ha quedado acreditada. El hecho de que acudiera a la fuente a curar a otra niña no implica infracción del deber de vigilancia, puesto que dicha fuente se hallaba en la misma pista deportiva y la pérdida de "contacto visual" con el total grupo tuvo lugar durante un corto espacio de tiempo, además de que lo hizo para atender a una niña que se había caído. Cuando E,,, le dijo que otra niña la había golpeado la espalda y además le dolían las piernas (siendo irrelevante si la sentó o no en el banco), el profesor la examinó para asegurarse de la correcta movilidad de las extremidades, sin que existieran signos externos de lesión alguna, como han corroborado tanto los profesores como los médicos.
Es cierto que un profesor debe velar por la seguridad de sus alumnos como responsable de los mismos durante la clase desde la idea de que la práctica de gimnasia puede conllevar ciertos riesgos, pero en este caso el daño producido no le es imputable al Sr. G,,, por cuanto: esa momentánea falta de "contacto visual" con el grupo no es suficientemente relevante desde el punto de vista de la imputación objetiva, presupuesto previo del juicio de reproche subjetivo (...), sin que además el centro escolar venga obligado a disponer la presencia de un educador junto a cada niño para evitar cualquier incidente (...); y asimismo resulta que el profesor examinó a la menor E... y se aseguró de que no tenía lesiones externas y que la movilidad de las piernas era correcta. En consecuencia, debe desestimarse también este extremo del recurso".
Asimismo, según subraya la Sala, en cuanto a la falta de asistencia a la menor por parte de los docentes y del propio centro escolar en el momento del suceso, sin que además se informara a la familia en cumplimiento del protocolo de la escuela para casos de enfermedad o lesiones de los alumnos:
"El Protocolo en caso de enfermedad o lesiones de los alumnos del centro docente demandado distingue varias situaciones como heridas leves, pequeñas quemaduras, golpes y torceduras sin roces en la piel, hemorragia nasal, picaduras, y fiebre. En el caso de golpes, que sería lo equivalente a lo sucedido aquí, dispone que procede la aplicación de compresión de la zona con agua fría, la inmovilización de la región o extremidad, y en caso de ésta última levantarla sobre el nivel del corazón, sin aplicar calor, y sin que se prevea avisar a los padres. Distingue también que en los casos de indisposición leve (dolor de cabeza, barriga, mareo...) que persiste, debe avisarse a los padres que vayan a recoger al alumno. Y en cuanto a las lesiones pequeñas (esguinces, traumatismos leves, contusiones) establece que se comunicará a la familia y se acordará quien lleva al alumno al centro médico indicado.
En el caso de autos el profesor Sr. G..., ..., declara que la menor E... le comentó llorosa hacia el final de la clase que una niña le había golpeado en la espalda, además de comentarle que le "dolían las piernas". Procedió entonces a palparle las piernas y observar que las movía sin dificultad, y tras asegurarse de que tampoco tenía heridas o hematomas, procedió a llevar a los niños hacía la salida del colegio puesto que era la hora de finalización de las clases.
Otra profesora del centro, Sra. C..., explica que vio a E... llorando cuando salía en fila con el Sr. G... . Tras preguntarle porqué lloraba la niña, aquél le manifestó que "ya la había mirado y no pasa nada", pero "se la quedó para calmarla". Preguntó a E... qué le pasaba, y ésta le dijo que le dolían las rodillas. Tras tocarle las piernas y doblárselas con normalidad, sin observar heridas y sin que E... se quejara, la acompañó a la salida, donde la esperaba su tío. La niña bajó las escaleras con normalidad hasta encontrarse con su tío el Sr. L... E.. que fue a recogerla ese día al colegio.
El Sr. L... E... explica en el juicio que la profesora Sra. C... "sacó a la niña" y no le comentó que había llorado y quejado de dolor en las piernas. Fue la menor E... quien le dijo en ese momento que una niña le había caído en la espalda y que le dolía la pierna derecha. El Sr. L... E... le propuso llevarla en brazos, pero la menor no quiso "porque le daba vergüenza", y se fueron andando a su casa tranquilamente sin que la menor cojeara o refiriera dolor, estando "risueña como siempre". Al llegar a su casa, E... estuvo haciendo la siesta, y fue al despertarse cuando se quejó de que aún le dolía la pierna, momento en que llamó a los padres de la pequeña y decidieron acudir al hospital.
,,, el colegio no informó a los padres ni al familiar que fue a recogerla al colegio de lo ocurrido. Ahora bien, el fatal golpe tuvo lugar cuando faltaba menos de media hora para terminar las clases; los profesores habían examinado a la menor sin que ésta presentara heridas o dificultad al mover las piernas; la familia, en este caso el tío que fue a recogerla poco después, tuvo conocimiento, si bien por la propia E..., de lo que había ocurrido en ese mismo momento sin que tampoco apreciara motivo alguno para comunicárselo a los padres o llevarla a un hospital.
De las declaraciones de todos los médicos resulta que la lesión medular llamada Sciwora no deja signo externo alguno como hematoma, inflamación o herida, siendo el resultado lesivo de carácter infrecuente e improbable, y su diagnóstico muy complejo e inhabitual. Así el Dr. Á... (recordemos especialista en lesiones medulares) declara que la Sciwora es "inhabitual pero existe". Explica también que los síntomas aparecen de forma progresiva: primero dolor en la espalda, después hormigueo en las piernas, y finalmente pérdida de fuerza y del control de esfínteres. El Dr. F... manifiesta que dicha patología es "muy poco frecuente". Y el Dr. H... que es extraordinariamente infrecuente, siendo diagnosticada principalmente en supuestos de grandes politraumatismos.
De todo lo expuesto se concluye que los profesores no pudieron prever la gravedad del resultado acontecido, pues la menor no presentaba signos externos físicos ni funcionales evidentes que justificaran una rápida intervención, ni una comunicación especial a la familia según el protocolo que antes se ha expuesto.
Por otra parte, los profesores no tienen conocimientos médicos para detectar una lesión tan grave como la que finalmente resultó, y al no existir signos externos físicos ni funcionales actuaron de la misma manera en que después lo hizo la familia, la cual acudió al hospital cuando después de unas horas aparecieron síntomas graves.
Y, por último, la lesión medular era irreversible, y la posibilidad de mantener alguna sensibilidad mediante la administración de corticoides dentro de las cuatro horas siguientes solamente tenía un 0,5% de probabilidades, "siendo optimistas", como declaró el Dr. Á... .
Consecuencia de todo ello, es que tampoco puede apreciarse negligencia relevante en la actuación de los profesores y del centro docente en el sentido que se está analizando, dado que ante la falta de síntomas graves era impensable presagiar la existencia de lesión medular, por infrecuente y extraña.
En definitiva, el Tribunal concluye que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, "al no haber quedado acreditada una conducta susceptible de crear un riesgo grave que determine el siniestro para que el daño producido pueda ser imputado a los demandados, ya que dicho resultado lesivo se debió a una circunstancia o causalidad física absolutamente aleatoria que entra dentro de lo posible en la práctica del deporte o actividad de que se trate, calificándose de acontecimiento casual y fortuito, súbito e imprevisible, frente al que no pueden adoptarse medidas concretas de prevención".
Según pone de manifiesto la Sentencia Núm. 139/2016, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipuzcoa [8]:
"..., resulta acreditado de la prueba practicada en el curso del procedimiento que D. N... actuó con respecto de su hija menor D..., y cuando contaba con 13 años de edad, sin la diligencia que de él era exigible, teniendo en cuenta que, como progenitor suyo que es, debió extremar las precauciones a adoptar en el control de la misma, en concreto en lo que hace referencia al control de los aparatos y dispositivos electrónicos y tecnológicos de que disponía, y que sin duda alguna le habían sido proporcionados o puestos a su disposición por él, pues otra cosa no ha acreditado el mismo, y del uso que hacía de los mencionados medios de comunicación, y sin embargo ninguna precaución ha acreditado que adoptara en el momento de hacerle entrega de los citados aparatos, ninguna pauta consta que le hubiera impuesto con relación a los mismos, antes de los hechos que nos ocupa, ningún control consta que ejerciera sobre ella a ese respecto, y ninguna actividad consta que desplegara en relación a la misma, encaminada a vigilar ese uso que hacía de tales aparatos y a asegurarse de que el mismo era correcto, lo que motivó que la menor pudiera acceder a las redes de comunicación que le ofrecía internet, en concreto a una cuenta de Tuenti, e introducir en ellas los tremendamente duros, y sin duda alguna ofensivos, comentarios que, sobre su profesora Dª. M..., verificó en fecha 16 de Junio de 2.011 y en los días sucesivos, manteniendo diversas conversaciones con amigos y compañeros suyos en la referida cuenta, a pesar de que la citada profesora no tuvo conocimiento de tales comentarios hasta finales de ese año, en concreto en Octubre de ese año, una vez iniciado ya el curso 2.011-2.012, en el que la citada niña cursaba segundo de la ESO.
Ciertamente, la mencionada menor D... introdujo en la citada cuenta ese día 16 de Junio de 2.011, en concreto a las 16,17 horas y a las 20,17 horas, tal y como indica la Juez a quo en su resolución, lo que se transcribe textualmente, los siguientes mensajes y correspondientes comentarios:
"i was beat inconplete¿. 1 mes castigada" y " Mariola qe sepas qe antes te odiaba muchísimooo! Y ahora te odio como nunca he odiado a alguien puta guarra!!. Estas celosa de Soledad y de mi porque nos llevamos super bien con tu tio porque no voy a decir novio!! Me cases fatal y tiene e3l culo mas grande del mundo el de marisa y de María Inmaculada juntos hacen tu culo gilipollas!!! Y te odio por un bip me qitas el móvil y te lo pone en tu chocho lleno de smen de chicas!! Y luego por si fuera poco vas por el cole con móvil como si fuera tuyo!! Eres una asquerosa chabal y no caes bien a nadie y que ve Bruno en ti porque el es un chico majisimo y que vale muchísimo y tu no vales nada prinagdaaqa enana forda! Masturbaqdora! Celosa, granisosa, puta foca/ballena, napia enorme¿.. y mucho mas que podría decir malo sobre tii y toda esa carta es una farsa que me del el móvil y sino me lo das ire al director y te a vas a enterar guarra!! COÑO TODO EL DIA JODIENDOO!! TE ODIOOO!" e incluía una foto del dedo corazón de su mano derecha disparada y el resto de las falanges recogidas, como popularmente se conoce como una "peineta"(DOC. Nº 2, F. 17)".
Y en días sucesivos, y a través de la misma cuenta, dicha menor introdujo nuevos mensajes y contestó a los mensajes que, a veces en respuesta, le enviaron compañeros suyos, que igualmente se reseñan por la Juez a quo en su resolución y tambien se transcriben de forma textual, en la forma y términos siguientes:
"El día 1 de julio de 2011, a las 12:00 horas, M... C... inicia una cadena de mensajes de texto seguida por D..., E..., S..., con relación a un comentario de D... hecho el 20 de junio de 2011, a las 17:30 horas, que se trascribe a continuación "jajaj putas lesbiss".
El día 8 de septiembre de 2011 L... M... escribe "pues yo por aki disfrutando de lo que quedaak yo empizeo el miércoles q viene J tq" a lo que D... contesta "mal mi tutora es la misma del año pasao (una zorra) y tu qetal? Zouxbi."
El día 3 de octubre de 2011, a las 19:50 horas, D... escribe en TUENTI "puta Eulalia rumana kara kingkong prinagada puta cabra!!!", y a V... le gusta el comentario. Y sigue la cadena de mensajes, entre D... y M... C..., V..., y E..., de entre los que se destaca el escrito por D..., a las 17:45 del día 5 de octubre de 2011, como sigue literalmente: "ZZZZOOOrrriilllaa tio!! Acabo de vistia el teu perfil jajajaj encima buaa le he hecho un a redacción de la ostiaa pa haber is me perdonaba y nada tio es mas zoraa María Cristina porfa pportate mal asi no soy la unicaa yo qiero qu castigue a toda la calsee porqe sino María Inmaculada me riñe si estoy de las unicass.".
E igualmente, y de esa misma prueba practicada en el curso del procedimiento, resulta acreditado que la dirección del Colegio ..., en la que la niña D... cursó sus estudios a todo lo largo del año 2.011, tanto los correspondientes al curso 2.010-2.011, como los correspondientes al curso 2.011-2.012, no actuó con la diligencia que tambien le era exigible, teniendo en cuenta que, en atención a la edad de la mencionada niña y de algunos de sus compañeros de curso en esas fechas, debió controlar y vigilar la actuación de los mismos tanto en clase como en el resto de las dependencias del centro, extremando tales precauciones y adoptando las medidas precisas en orden no sólo a controlar el uso de los medios y dispositivos técnicos de que los mismos disponían, sino tambien en orden a implantar las normas oportunas en relación a ellos, que hubiesen debido ser respetadas en dicho Centro y en todas sus dependencias, para evitar las situaciones de indisciplina y de rebeldía con relación a sus profesores que en el curso mencionado se produjeron, máxime teniendo en cuenta la circunstancia de que tuvo conocimiento de la actuación que los mencionados niños desarrollaban con la mayor parte de ellos y de los problemas que estaban provocando, pues esos problemas, así como la situación creada, le fueron comunicados en varias ocasiones, entre otros profesionales, por la propia demandante, sin que, ante dichas comunicaciones, adoptara solución alguna, salvo la de restar importancia a los acontecimientos que le eran narrados, lo que propició que el problema adquiriera dimensiones extremas, hasta que se puso fin al mismo, cuando ya la situación devino insostenible, y una vez iniciada por Dª. M... la baja que le fue pautada, debido a la depresión en que cayó la misma, tras conocer los correos a que ya se ha hecho referencia, incluidos en Tuenti por parte de su alumna D..., y ante el impacto que causó no sólo entre el profesorado, sino tambien entre los padres de alumnos, y la alarma que en todos creó, al conocerlos, mediante la adopción de las severas normas que implantó, a instancia del Consejo Escolar y tras la reunión mantenida el 12 de Diciembre de ese año 2.011.
..., ha de precisarse que tanto de las declaraciones de la demandante Dª. M..., avaladas por los informes médicos emitidos y obrantes en las actuaciones, como de la declaración testifical practicada en el acto de la vista en la persona de Dª. A..., profesora del Colegio ... y miembro del Consejo escolar del mismo en las fechas a que se contraen los hechos y que fue de todo punto clara y contundente en sus manifestaciones, tal y como resulta de la audición del disco remitido a esta instancia, sin que su testimonio ofrezca duda alguna a esta Sala, ha quedado probado sin duda alguna que por parte de la dirección del referido centro no se adoptó medida alguna en orden a controlar en forma adecuada el uso que de los distintos medios de comunicación se hacía en él por parte del alumnado, pues tan sólo existían unas pautas de convivencia, que no permitían al profesorado conocer exactamente el alcance de las medidas que podían tomar ante la actuación de sus alumnos, y que ni siquiera se respetaban en muchas ocasiones por parte de estos, y ello a pesar de que, ante la problemática situación que se había creado en él con algunos de los profesores, entre ellos, pero no la única, con la citada demandante, como consecuencia de los comentarios jocosos y despectivos y de las actitudes despreciativas de alguno de ellos, entre los que se encontraba la menor D..., actitudes y comentarios propiciados sin duda alguna por aquellos que habían sido introducidos en una red social por parte de la misma y eran conocidos por sus compañeros, aún cuando no eran conocidos entonces por el profesorado, debieron adoptarse medidas severas y contundentes, encaminadas a disciplinar la actuación de dichos alumnos, en lo que al referido uso hace referencia, y a evitar que sus profesores quedaran desautorizados ante ellos.
..., el examen de las actuaciones, y en concreto de la documentación aportada, pone de manifiesto, ..., que en fecha 16 de Junio de 2.011 la menor D... introdujo, a través de una red social, en concreto de una cuenta abierta en Tuenti, los comentarios, terriblemente duros, insultantes y ofensivos, que han sido reseñados por ella y reproducidos en esta instancia, máxime si se tiene en cuenta que procedían de una niña de 13 años, que efectuó con respecto de Dª. M..., debido a la circunstancia de que la misma le requirió la entrega de su móvil en un acto social que se estaba desarrollando en las dependencias del Colegio ..., y ello a pesar de que fue desautorizada, pues, ante la queja de la niña, el coordinador recomendó a la citada profesora que procediera a reintegrarle el aparato que le había retenido, y el examen de la prueba testifical ya mencionada ha puesto, por su parte, de manifiesto, ..., que, sin duda alguna debido a que tales comentarios fueron conocidos por los alumnos del mencionado Centro, aunque no por los profesores, en el curso siguiente que inició la mencionada alumna, el correspondiente al año 2.011-2.012, tanto ella como algunos de sus compañeros de curso, propiciados por la actuación de la misma, adoptaron una actitud de rebeldía e indisciplina frente a la mayor parte de ellos, pero fundamentalmente frente a la citada demandante, con comentarios jocosos y despreciativos y con actitudes despectivas, que evidenciaban la burla de que le hacían objeto y la hostilidad que desprendían hacia la misma, que no fueron rápidamente atajados por el director del mismo, a pesar de que dicha profesora, como otros profesores antes que ella, le comunicaron en varias ocasiones la situación que se había creado en el mencionado curso, ni estableció, ante dichas quejas, unas normas claras y contundentes, acerca del uso que de los medios técnológicos podían hacer los alumnos en las diversas dependencias del Centro, reforzando así la autoridad de todos ellos y ofreciéndoles los argumentos que precisaban para afrontar, con el pertinente respaldo de la dirección, la actitud indisciplinada y rebelde de los mismos, ni tomó cartas en el asunto, imponiendo en su caso las oportunas medidas correctoras, ante esos actos que le fueron reiteradamente denunciados, y que llegaron incluso a motivar que otra profesora del mismo curso, antes que la demandante, cogiera tambien una baja, al verse sobrepasada por los acontecimientos y ser incapaz de afrontar la presión que sufría.
Pues bien, no obstante darse la circunstancia de que tal situación de rebeldía e indisciplina del curso en el que estudiaba la menor D... fue puesta de manifiesto por parte del profesorado al director del Colegio ..., y no obstante haber puesto tambien de manifiesto al mismo Dª. M... esa idéntica situación que ella sufría, y que sufría con más intensidad, en concreto los comentarios burlescos y ofensivos que le dirigían y los menosprecios de los que ella, en particular, era objeto por parte de ese alumnado y que percibía, más puntualmente, de dicha alumna, es lo cierto que ninguna medida adoptó el referido director para atajar esa situación y frenar la deriva que estaba tomando, hasta que la mencionada demandante tuvo conocimiento, a través de un familiar, de esos terribles, duros, insultantes y ofensivos comentarios, que habían sido incluidos en la red social antes mencionada y que a ella hacían referencia, que terminaron por hundirle emocionalmente, dado que a dichos comentarios tenía acceso cualquier persona relacionada con la menor y con los amigos y compañeros de la misma, como lo tuvo la joven familiar que le comunicó su existencia y se los mostró, entrando precisamente en dicha cuenta, y ello al margen, por supuesto, del gran impacto que causó en el resto del profesorado, puesto que tambien en otras fechas, pero en la misma cuenta, se hacía referencia a otras profesoras, a las que igualmente se insultaba y ofendía, y de la lógica preocupación que provocó en los padres de los alumnos.
Y, puesto que, tras tener conocimiento de los comentarios que corrían por las redes sociales desde la fecha en que fueron introducidos en ellas por parte de la menor D... y comprender el alcance de la actitud burlesca y despectiva que con respecto de ella había tomado la mencionada menor, y, por derivación, la actitud igualmente jocosa y despreciativa de la mayor parte de sus compañeros de curso, así como la razón por la cual le hacían en el Centro objeto de burlas y chanzas, quedó Dª. Mariola tan grave y sumamente afectada, que cayó en una honda depresión, que motivó su baja durante todo el periodo de tiempo que precisó para recuperar la estabilidad emocional que necesitaba en su vida, resulta evidente que esa depresión que sufrió la misma tuvo su razón de ser, tambien, en la falta de diligencia de la referida dirección del Colegio ..., por lo que este habrá de asumir las consecuencias que de ello se han derivado y a las que luego se hará referencia".
Continúa señalando que:
"Pero, en igual forma, y de esa misma prueba practicada en el curso del procedimiento, en concreto la documental aportada y la declaración prestada por D. N..., resulta constatado que este progenitor actuó igualmente sin la diligencia que de él era exigible, en el adecuado control de su hija D..., pues teniendo en cuenta que la misma era menor de edad, debió tomar las medidas adecuadas para asegurarse de que comprendía el alcance de los medios y elementos electrónicos que ponía a su disposición y tambien las oportunas medidas para asegurarse del correcto uso que hacía de ellos, precauciones que, además, y como progenitor que era suyo, debió extremar, dado que su hija contaba en el momento de los hechos con la corta edad de 13 años.
Pues bien, y como ya se ha expuesto previamente, D. N... nada hizo, pues nada ha probado a ese respecto, para informar a su hija Debora del uso que había de hacer de esos medios electrónicos que por él le fueron entregados, de su correcta utilización y de las limitaciones que comportaba, así como para controlar ese uso que por ella se llevaba a cabo de los mismos, pues las únicas medidas que tomó, a pesar de que le incumbía ese control de su actuación, fueron las posteriores a ser por todos conocidos los hechos que había ejecutado y la actuación por la misma desarrollada, medidas que, habiendo sido, al parecer, efectivas, de lo cual no puede esta Sala más que congratularse, no desvirtúan el hecho, anterior a ellas, de que la mencionada menor, sin control alguno por parte de su progenitor, procedió a introducir en una red social, en concreto en una cuenta de Tuenti, los terribles comentarios ya aludidos, reseñados punto por punto por la Juez a quo en su resolución y reproducidos en esta resolución, lo que sin duda alguna dio lugar a la posterior actuación despectiva y despreciativa que ella y otros compañeros de curso desarrollaron en las distintas dependencias del Colegio ..., con respecto de su ya entonces profesora Dª. M... en el curso 2.011-2.012, ante la dejadez ya mencionada tambien de la dirección del mismo.
Es evidente, en consecuencia con lo expuesto, que ha de estimarse acreditado en igual forma que esa depresión que sufrió Dª. M... tambien tuvo su razón de ser en la falta de diligencia del referido progenitor, el cual no sólo no adoptó las oportunas medidas de precaución, sino que, además, no ejerció tampoco control de tipo alguno, a pesar de que la más elemental prudencia y diligencia, en lo que a su pequeña hija hace referencia, le imponía la obligación de enseñarle adecuadamente los fundamentos básicos sobre el uso de los medios de comunicación que le entregó, pero tambien la conveniencia de adoptar las precauciones debidas para impedirle actuar precisamente como lo hizo, es decir, para impedirle utilizar una cuenta creada por ella en una red social para ofender, humillar, menospreciar y, en definitiva, destrozar moralmente a una persona en dicha red, amparándose sin duda alguna en la confianza que le proporcionaba a la niña creer que sus comentarios iban a quedar limitados al círculo de sus amigos y compañeros, que se encargaron de jalearle en ella y de apoyarle más tarde en su actuación posterior en el Centro escolar, razones todas ellas por las que, en igual forma, el mencionado progenitor ha de responder de las consecuencias que para la demandante se derivaron de la lamentable actuación de su hija".
Asimismo, el Tribunal considera que:
... han de responder uno y otro de las consecuencias derivadas de la actuación de la menor tanto a través de la red social mencionada, como la desplegada por ella en las dependencias del Colegio ..., pues, a pesar de haber cuestionado ambos el padecimiento de Dª. M... y que el mismo sea consecuencia de la referida actuación, es lo cierto que la relación de causalidad ha quedado perfectamente determinada de la prueba testifical practicada en la persona de Dª. P..., de la prueba pericial emitida por Dª. S... y de la documentación aportada.
En efecto, la mencionada testigo Dª. P..., psicóloga, entre otros centros, del Colegio ...., precisó en el acto del juicio la intervención que tuvo en estos hechos, tras conocerlos y conocer los detalles que acerca de los mismos se le ofrecieron, y en concreto la intervención que tuvo con Dª. M..., la cual accedió a entrevistarse con ella, aun cuando ya se encontraba en situación de baja, habiéndole derivado hacia un tratamiento psiquiátrico, a la vista del estado en que se hallaba y de la percepción que tuvo de lo mal que se encontraba.
Tambien por su parte la perito por Dª. S..., quien fue designada judicialmente para "Establecer si existe un nexo cusal entre los hechos alegados y el padecimiento psíquico de la Señora M..., que fue motivo de la baja laboral iniciada en noviembre de dos mil once y la continuidad de la misma", y para "Establecer la influencia causal de otros padecimientos psíquicos anteriores que pueden inferirse del contenido del informe clínico", señaló en el informe emitido, y como conclusiones a ambas preguntas, que "la exploración realizada permite inferir la existencia de una relación causal entre hechos acontecidos en el medio escolar (especialmente las dificultades para abordar un aula excepcionalmente problemática y las conductas continuadas de agresión a la intimidad personal y al respeto exigible por parte del alumnado) y la aparición en ella de un trastorno adaptativo, que le imposibilitó durante un tiempo para el desempeño de su actividad profesional. Esta situación se vio agravada por elementos concausales concurrentes, como la vivencia de falta de apoyo de los responsables del centro en abordar el problema existente, siendo las medidas implementadas posteriores a la aparición del cuadro psíquico y a la incapacidad temporal, y el conocimiento de comunicaciones vejatorias hacia su persona por parte de una menor, que agravaron el sentimiento de indefensión" y que "No puede establecerse que existe influencia causal en el cuadro actual, ni del trastorno previo padecido por ella cuando tenía 17 años, en un contexto comprensible de conflictiva familiar objetiva, ni se establecen aspectos de personalidad que condiciones problemas adaptativos específicos que deban considerarse relevantes".
Y dicha perito aclaró en el acto del juicio su informe, indicando que "Cada persona en una situación y con los mismos elementos concausales reacciona de una forma distinta. Cada persona tiene experiencias vitales significativas, reacciones diversas, que tienen que ver con la propia biografía, su personalidad, y sus modos de adaptación. No hay más que ver cómo reacciona cada miembro de la familia ante un fallecimiento. La vivencia de Dª. M... es personal, subjetiva, intransferible y, además, biográficamente las situaciones que se dan en relación a ella no son exactas a las que se dan en otras personas seguramente. Lo que le relata M... es una situación de estrés mantenido, que es congruente con la aparición del trastorno adaptativo. En la página 19 establezco una relación directa entre los hechos y el padecimiento de M... . Los elementos estresantes que identifico son, por un lado, la existencia de una clase problemática, con problemas de disciplina serios, que ella manifiesta que maneja con mucha dificultad, por otro lado, la existencia de contenidos íntimos que trascienden a los alumnos y que los alumnos utilizan en contra de ella, produciéndose una vulneración, por otra parte, el aspecto relativo a la aparición en Tuenti de un párrafo, que todos hemos leído, insultante, y la percepción por su parte de falta de apoyo o respuesta por parte del Centro ante su demanda de ayuda, ante la dificultad para manejar esa dinámica. Son cuatro puntos que entiende que pueden dar lugar o son el origen de la situación que contaba ella. Entiende que cuando D... hace el comentario en Tuenti, M... no era profesora y no daba clase en ese curso. El problema ante la clase difícil surge en el curso siguiente. El incidente no lo considero causal, sino agravante, elemento concausal posterior, que añade gravedad a una dinámica, que tiene que ver fundamentalmente con un estrés diariamente mantenido en una situación de relación con un alumnado complicado, que da un salto de gravedad cuando se tratan contenidos personales y privados. El comentario de D..., hipotéticamente, cree que no es un elemento que aisladamente hubiera generado este tipo de reacción".
Y, si a ello se une lo expuesto en la documentación aportada a los autos, y en concreto la emitida por su psicóloga Dª. E..., de la que resulta que la misma diagnosticó a Dª. M... un "trastorno adaptativo con sintomatología mixta (CIE- 10, F43.22) reactivo a ciberbulling en su ámbito laboral", tras sufrir las burlas y los menosprecios de que le hacían objeto D... y otros alumnos de su mismo curso en las dependencias del Colegio ..., con motivo de los comentarios que corrían por las redes sociales, introducidos por la referida menor, y tras conocer igualmente esos comentarios, al haber tenido acceso a la red en la que fueron realizados, habiendo iniciado un periodo de baja en fecha 18 de Noviembre de 2.011, que concluyó con su alta, emitida en fecha 6 de Julio de 2.012, no puede por menos que concluirse que el padecimiento de la misma ha quedado perfectamente acreditado y que ha sido consecuencia de la actuación iniciada por la esa niña y desarrolla por ella y por sus compañeros, en la forma ya tantas veces repetida".
Prosigue destacando que:
",,, puesto que tanto el director del Colegio ... actuó sin la debida diligencia, al no adoptar con la debida rapidez unas medidas contundentes, en orden a atajar la indisciplina que se produjo en la clase en la que estudiaba D..., propiciada en gran medida por ella, con motivo de los comentarios introducidos por la misma en la red social antes referida, corrigiendo así la deriva que los mismos llevaban en dicha clase, a pesar de las diversas ocasiones en que tuvo conocimiento de lo que acaecía, al habérsele comunicado ello por diversos profesores del Centro, como D. N... actuó igualmente sin la diligencia que a él le era exigible, como progenitor que era de dicha niña, dado que no ejerció en forma adecuada el control de su hija y de los medios electrónicos que le proporcionó, ni se percató de la utilización que la misma hacía de ellos y, por ese motivo, tampoco de que no los empleaba en forma adecuada, no evitando así lo sucedido y las consecuencias ya antes mencionadas, no puede por menos que concluirse que procedía estimar la reclamación formulada por la mencionada demandante en el escrito iniciador de este procedimiento contra el referido Centro y contra el mencionado demandado, procediendo la condena solidaria de ambos a hacer frente a los daños y perjuicios por ella sufridos.
/.../
... lo que ha quedado precisamente acreditado en las actuaciones es que el trastorno adaptativo que padeció Dª. M..., es decir, el trastorno que le provocó la depresión sufrida, y que le obligó a permanecer de baja durante el periodo referido, estuvo motivada o tuvo su razón de ser en la actitud negligente de D. N..., dado que el mismo no actuó con su hija D... en debida forma, pues no vigiló adecuadamente su conducta en lo que a los medios tecnológicos que puso a su disposición hace referencia, ni controló el uso que hacía de dichos elementos, por lo que ha de responder ese demandado, en virtud de lo determinado en los preceptos mencionados, de los perjuicios por ella sufridos, pero tambien en la actuación negligente del director del Colegio ..., el cual no estableció unas normas claras y precisas en cuanto al uso de tales medios en el referido Centro, a fin de que los alumnos tuvieran perfecto conocimiento de ellas y los profesores pudieran actuar en debida forma, atajando cualquier acto de indisciplina, ni adoptó con la debida rapidez las medidas oportunas, para poner fin a la situación ya mencionada, que se fue creando en sus dependencias, como consecuencia de la actuación inicial de dicha alumna y de la posterior, tanto suya como del resto de sus compañeros, por lo que es evidente que ha de responder igualmente dicho Centro de los perjuicios ocasionados, en base a lo determinado tambien en esos preceptos citados.
... Y no sólo han de responder D. N... y el Colegio ... de las consecuencias dañosas derivadas de la falta de diligencia tanto del primero, como del director del segundo, dado que ambos son responsables ante la demandante Dª. Mariola del perjuicio por ella sufrido, siendo así que, por tal motivo, han de hacer frente en forma solidaria a la reclamación formulada por la mencionada perjudicada, sino que, además, han de hacerlo conjuntamente con la entidad A... Seguros Generales, S.A., aseguradora del referido Centro escolar, en atención a que el mismo tenía concertado con dicha entidad una póliza de seguro que garantizaba la responsabilidad civil que para él mismo podía derivarse, entre otros supuestos, de las actividades en él desarrolladas".
La Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense, en su Sentencia Núm. 147/2017, de 21 de abril [9], consigna lo siguiente:
"En la sentencia dictada en primera instancia, tras un exhaustivo análisis de las pruebas documental, testifical y pericial practicadas, se obtuvo la conclusión de que el acoso denunciado no se había producido, habiendo adoptado el centro escolar todas las medidas adecuadas para solucionar la situación de culpabilidad que se habían planteado en cada momento.
/.../
... en el presente caso examinadas las actuaciones y valoradas las pruebas practicadas, esta Sala comparte las conclusiones contenidas en la resolución apelada, no pudiendo prosperar la demanda al no acreditarse la concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad por culpa extracontractual pretendida; particularmente por no haberse acreditado el hecho base de la pretensión que no es otro que el padecimiento por parte del hijo de la actora de una situación de acoso escolar.
En la sentencia dictada en primera instancia se parte de la existencia de dictámenes periciales contradictorios sobre la misma existencia de esa situación de acoso. Así la parte actora ha aportado un informe emitido por los psicólogos Don D... y Doña E..., de fecha 12 de junio de 2013 en el que tras realizar las oportunas pruebas objetivas al menor se concluye, como juicio diagnóstico, que padece trastorno por estrés postraumático infantil, reactivo a un cuadro de acoso escolar que estiman como muy probable, haciendo referencia a un informe previo de fecha 10 de diciembre de 2009 emitido por el psicólogo clínico don I... en el que también se obtuvo la conclusión de que el menor estaba siendo víctima de acoso escolar, con secuelas como baja autoestima, insatisfacción personal, ansiedad, depresión moderada, culpabilización, desmotivación, inadaptación y fracaso escolar, indefensión adquirida, conductas evitativas y estigmatización y victimización secundaria por parte de algunos profesores. La parte demandada ha aportado también un informe pericial emitido por la psicóloga Doña R..., que en base a la documentación obrante en autos, sin haber examinado al menor por impedírselo sus padres, concluía que en el presente supuesto no concurrían los requisitos que son demostrativos de una situación de acoso; el menor no se aísla sino que busca a sus compañeros, cuando lo normal en tales casos sería que evitase esas situaciones. Indica la perito que el niño presenta trastorno por déficit de atención e hiperactividad, que está asociado con otros trastornos comórbidos (trastorno negativista desafiante, del aprendizaje, dificultades en sus relaciones sociales, baja autoestima y depresión), habiendo apreciado en él síntomas que son comunes al acoso escolar y a aquel padecimiento, no hallando otros que los diferencian. Considera que ha sido víctima y agresor en diferentes situaciones de maltrato escolar (insultos, burlas, agresiones...), pero que en forma alguna se trata de un supuesto de acoso escolar.
A la vista de que los dos informes contenían conclusiones contradictorias la juzgadora de instancia examinó exhaustivamente la abundante prueba testifical y documental obrante en autos inclinándose en su conclusión por acoger el informe de la perito designada por la parte demandada, y no encontrándose que la valoración de esas pruebas fuera ilógica, absurda o incoherente ha de ser mantenida, cuando además la apelante se limita a descalificar genéricamente la valoración sin precisar en qué concretos extremos o deducciones la inferencia lógica ha quebrado. La prueba testifical no puede ser descalificada sin más por el hecho de que los testigos, (tutores del menor, jefa de estudios, psicóloga del colegio, inspector de educación...) sean trabajadores o responsables del centro escolar pues precisamente por el ámbito en que se producen, y el control y vigilancia a que esas personas están obligadas, son las más próximas a los hechos y las únicas que pueden ofrecer un testimonio real de los sucesos acontecidos y del comportamiento de los alumnos. Además sus declaraciones en todo caso cuentan con respaldo documental constituido por los diversos informes, programas de actuación, diarios de los diferentes cursos a los que asistió el menor, que se fueron elaborando a lo largo de los años desde la escolarización del menor. Por otra parte, se indica también en el recurso que no se ha valorado el informe emitido por el profesional de investigación privada Don V..., de la empresa O... de H..., que ha efectuado un seguimiento del menor y sus compañeros a la entrada y salida del colegio, los días 28, 29, 30 y 31 de mayo y 21 de junio de 2013. El hecho de que no se haga alusión en la sentencia a dicha prueba, no significa que no se haya valorado sino, quizá, que su resultado no se consideró concluyente para la resolución del litigio. Y ello también es compartido por la Sala pues en dicho informe, que se graba en los exteriores del colegio, no se puede apreciar la situación de acoso que se pretende, sino que en realidad casi todos los días en los que el seguimiento se realizó ningún problema se planteó entre los alumnos, y si en una ocasión pudo haber algún enfrentamiento o discusión entre ellos, ello en modo alguno puede determinar, sin más, la existencia de una situación de acoso.
Pues bien, todas las tutoras del menor desde su escolarización cuando tenía tres años hasta que abandonó el colegio han declarado de forma concordante que nunca se produjo la situación de acoso denunciada, habiéndose detectado problemas conductuales desde el comienzo lo que determinó que, con el departamento de orientación, se planteasen actuaciones encaminadas a solucionar esos problemas que se concretaban en dificultad de relacionarse con sus compañeros, inasistencia a clase, inaceptación de las reglas de los juegos, no realización de los deberes, etc. Según resulta del informe de neurología pediátrica de fecha 15 de julio de 2010 fue diagnosticado de déficit de atención e hiperactividad, y también de un trastorno negativista desafiante según un informe médico de fecha 28 de enero de 2011, patologías que conllevan problemas o dificultad de conducta y relación con los demás, conducta que realmente no consistía en un aislamiento o temor hacia los demás alumnos, sino que según consta en los libros diario de varios cursos precisamente era el menor el que provocaba incidentes con sus compañeros, hacía entradas peligrosas en el juego, insultaba, tiraba objetos etc, comportamientos que lógicamente en muchas ocasiones provocaban la reacción de sus compañeros. Ello no obstante el menor en ningún caso rehuía el contacto con sus compañeros acudiendo a todas las excursiones programadas por el centro, excepto a una, y a las fiestas organizadas en él, aun cuando ya lo había abandonado".
La Sentencia continúa señalando que:
"En todo momento el colegio adoptó todas las medidas oportunas ante la situación planteada por el menor, de conformidad con lo previsto en el Plan de Convivencia Escolar y demás normativa de régimen interior, lo que fue comprobado por el Inspector de Educación, Don B... , que habiéndose incoado diligencias por la Fiscalía de Menores previa denuncia del padre del menor, emitió un informe a solicitud de dicha Fiscalía con fecha 11 de marzo de 2010 en el que se indicaba que se entrevistó con el padre de F... quien le relató el acoso y los insultos que decía padecer su hijo por parte de tres compañeros, se puso en contacto con la directora del centro que le explicó que desde hacía mucho tiempo ya se estaba trabajando con el menor por los problemas conductuales que presentaba y que se puso en marcha el observatorio de convivencia y se indicaron pautas de actuación con el niño como una observación más directa por parte de la orientadora del centro, mayor vigilancia del alumno a la entrada y a la salida del centro, en los recreos y en los cambios de clase, proponiendo también mantener reuniones asiduas con los padres del menor, que se iniciaron el 2 de diciembre, a la que solo asistió la madre que estuvo de acuerdo en todo momento con las actuaciones programadas. En el acto del juicio, añadió que ante las constantes llamadas y correos enviados por el padre, cuando era Presidente de la Comisión de Escolarización le propuso cambiar al niño de centro, permitiéndole elegir el que quisiera dentro de la localidad, lo que fue rechazado por aquél. Por su parte, Don F..., Inspector de Educación de la Xunta de Galicia, el 24 de mayo de 2013 envió otro informe a la Fiscalía de Menores a partir de varias visitas al centro escolar para entrevistarse con profesores, orientadora, directora y jefa de estudios, habiendo mantenido contacto también con el padre del menor, y en ese informe tras describir la trayectoria del niño concluye no se trata de un caso de acoso escolar, sino que todos los incidentes y altercados objeto de continuas denuncias por parte del padre responden a una disputa entre iguales, habiéndose comprometido los profesionales del centro a extremar la vigilancia del comportamiento de los alumnos hasta fin de curso, cuando el menor abandonase el colegio para iniciar el curso siguiente en el IES ... . En el acto del juicio, el inspector añadió que el padre, en su encuentro, mostró una plena satisfacción con la labor desarrollada por el colegio, del que tenía un alto concepto, manifestándole que se había hecho todo lo posible, que estaba a su alcance. En esa reunión no formuló ninguna queja hacia el centro, y sí hacia determinados menores que consideraba que no eran reprendidos por sus padres. También mantuvo que el padre se negaba a un cambio de centro, que finalmente se produjo, y al poco tiempo de inicio del curso en ese nuevo centro IES ..., se produjeron nuevas quejas de acoso escolar, poniendo en marcha inmediatamente este Centro el protocolo de acoso, ya vigente en la fecha, concluyendo el propio centro que no existía acoso, sino problemas del niño.
Así pues la autoridad inspectora del centro valoró como correcta y acertada su actuación, en todo momento atenta y previsora en el seguimiento del comportamiento del menor y otros alumnos, abriendo expedientes disciplinarios e imponiendo sanciones correctoras a los niños por hechos que incluso no habían sucedido dentro del horario escolar y en sus instalaciones. Fue el padre quien rechazó algunas medidas que se le propusieron como cambio de colegio o de clase, intervención de un equipo especializado de Ourense, optando por el contrario de presentar denuncias constantes ante la Fiscalía de Menores, Inspección de Educación y otros organismos, aunque por otro lado de forma paralela ensalzaba la labor desarrollada por el centro".
Por todo lo expuesto, los Magistrados concluyen que:
"... no se ha probado la concurrencia del supuesto de hecho en que se basa la acción ejercitada, que era la situación de acoso que sufría el menor, y tampoco puede por ello imputarse conducta culposa alguna al centro demandado que, por el contrario, actuó con toda la diligencia exigible ante la situación problemática que presentaba el hijo de la demandante (...)".
Subraya la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 13ª), en su Sentencia Núm. 527/2018, de 20 de septiembre [10]:
",,, no se considera acreditado, más allà de la existencia de conflictos entre compañeros de colegio en una edad adolescente y del concreto incidente ocurrido el día 4.10.2013, que desembocó en la problemática que ahora nos ocupa, que el hijo de los actores fuera víctima de un acoso escolar (...). Es de resaltar que en el informe emitido por la Inspectora d'Educació del Departament de Justícia de la Generalitat se recoge que "El centre, l'EAP i la inspecció van analitzar l'incident esmentat i la relació dels alumnes implicats en el anys d'escolarització al centre i es va arribar a la conclusió que la relació era complexa, però es considerava que no es produïa assetjament".
..., de los diversos informes obrantes en autos y significativamente del emitido por la Inspecció d'Educació, puestos en relación con las testificales practicadas en el acto del juicio, resulta que el colegio demandado fue llevando a cabo las intervenciones oportunas en cada momento, en función y de manera proporcionada a los conflictos en la medida que iban surgiendo, no pudiendo imputársele una conducta negligente en el cumplimiento de sus obligaciones educativas y de vigilancia".
Es más, para los Magistrados:
"... no queda en modo alguno acreditada la existencia de un daño. Así, no queda probada la existencia de daños físicos (no existe prueba alguna -partes de asistencia médica o declaraciones testificales- que respalden la afirmación de los actores de que e durante todo el curso su hijo llegaba a casa con el cuerpo lleno de moratones) ni psíquicos (no se aporta un informe pericial del que resulte su existencia y de la declaración de la psicóloga Sra. E... resulta que, tras la exploración por parte de la misma del menor H..., no observó que hubiera signos clínicos significativos y evidenciándose en el menor una situación de normalidad). Tampoco puede hablarse de un daño moral causado por el cambio de colegio (los padres solicitan la baja el 31.10.2013), pues este fue consecuencia de una decisión de los padres del menor, debiendo tenerse en consideración que, según resulta del informe emitido por la Inspecció d'Educació de la Generalitat de Catalunya a petició del Síndic de Greuges, se afirma que " es va considerar atendre la petició de la familia de canvi de centrepel benestar de H... i per evitar el patiment dels seus pares però, la proposta de tots els agents que vàrem intervenir ( en el informe se refiere al centro, la EAP y la Inspección) era la continuïtat del H... en el centre perquè es podía reconduir la situación" . Por último, tampoco puede exigirse responsabilidad al colegio por el hecho de que la familia ... se haya sentido obligada a cambiar su domicilio, pues este traslado deriva del hecho de que, según se alega (denuncia ante Fiscalia en solicitud de orden de alejamiento en 20.11.2013), las agresiones "también eran fuera del colegio" y " B... pasaba continuamente en forma provocante y amenazante por mi casa asustando a H..." -en uno de los informes aportados se recoge que las familias vivían a unos 20 metros de distancia la una de la otra-, de manera que los actores justifican su decisión de cambiar de domicilio en las actuaciones del menor B... respecto a H... en la calle cerca del domicilio familiar, actuación de la que no puede responsabilizarse a la entidad demandada".
En su Sentencia Núm. 814/2018, de 21 de diciembre, la Audiencia Provincial de Málaga (Secc. 4ª) [11] expone lo siguiente:
"..., la Sra. L... instó demanda en ejercicio de una acción de responsabilidad extracontractual al estimar que existió culpa in vigilando imputable al centro educativo donde cursaba sus estudios su hija menor Dª A... por no tomar las medidas necesarias ante la situación que la misma vivía en el centro y que la propia parte califica de acoso escolar. En la demanda -y posteriormente en el acto de la audiencia previa fue nuevamente requerida para que precisase y concretase tales conductas- señalaba la parte determinados acontecimientos que consideró que constituían acoso escolar y que suceden durante el periodo de tiempo comprendido entre finales del curso 2011-2012 hasta noviembre de 2013, fecha en que la menor abandona el colegio. Durante este tiempo relata la actora apelante que su hija vino sufriendo un hostigamiento por parte de tres compañeras, antes amigas, de su clase - A..., A... y A...- y de una compañera de otra clase - C...-, señalando algunas situaciones, como la vivida en la fiesta de fin de curso 2011-2012 en la que le hicieron el vacío, o la creación de un grupo de whatsApp ya en el curso 2012-2013 en el que no la incluyeron, burlas en el pasillo de clase, un grupo de baile del que la excluyeron, etc. Finalmente relata que en el inicio del curso 2013-2014 la menor fue conocedora fuera del colegio de una conversación que estaban manteniendo varios alumnos por whatsApp en la que se reían de ella e incluso una publicación en Twitter por parte de la menor C..., lo que llevó a la Sra. L... a presentar un escrito en fecha 2 de octubre de 2013 a la directora del colegio denunciando la situación y otro de fecha 24 de octubre del mismo año solicitando el cambio de clase de la menor, hasta decidir finalmente que su hija abandonara el centro escolar. A lo largo de la demanda concretaba además la parte otra serie de acontecimientos que se produjeron fuera del colegio e incluso una vez hubo abandonado el centro la menor.
La Magistrada de Instancia analiza la prueba practicada y concluye que el centro escolar actuó ante las distintas situaciones que se vinieron produciendo y que no puede imputarse reproche alguno en sus obligaciones frente al alumnado, por lo que desestima la demanda. Y tal conclusión es compartida por la Sala.
El acoso escolar ha sido definido como una conducta de persecución física y/o psicológica que realiza un alumno/a contra otro/a, al que escoge como víctima de su repetidos ataques. Sus características fundamentales son la repetición de las acciones, la intencionalidad del agresor y una situación de abuso de poder. Según la Instrucción de la Fiscalía 10/05, se puede considerar el acoso escolar como el catálogo de conductas, en general permanentes o continuadas en el tiempo y desarrolladas por uno o varios alumnos sobre otros susceptibles de provocar en la víctima sentimientos de terror, de angustia e inferioridad idóneos para humillarle, envilecerle y quebrantar en su caso su resistencia física y moral. Y es en el ámbito escolar donde se produce la situación que altera el estado psicológico del menor, que ha de darse con carácter de cierta permanencia o prolongación temporal y que ha de conducir a una situación psicológica de debilidad que anule o quebrante su resistencia física y moral.
Pero en el caso de autos, con independencia de las situaciones vividas por la menor que desde luego resultan reprochables, lo que ha de analizarse son las conductas llevadas a cabo dentro del mismo centro y la actuación del colegio ante tales situaciones. Deben quedar por tanto fuera del procedimiento todas aquellas situaciones narradas en la demanda y que se producen con posterioridad a la salida de la menor del centro que dieron lugar a una denuncia e incluso a la apertura de diligencias preliminares, pero sobre las que nada se puede reprochar al centro escolar al producirse fuera de su ámbito de actuación. Lo que ha de examinarse es la actuación del centro escolar, en tanto que garante de la seguridad de los menores que asisten al mismo, y ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 1903.5 del CC (...).
Ello sin olvidar que se invierte la carga de la prueba y se impone al centro escolar la obligación de acreditar que actuó con la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño".
Analizada la prueba practicada, el Tribunal sostiene que:
",,, no puede concluirse que el colegio permaneciese pasivo ante las distintas situaciones que se iban produciendo ni que dejara de activar el protocolo oportuno una vez que se denunció por la Sra. L... una situación que pudiera revestir los caracteres de acoso escolar. Así, de los distintos hechos relatados en la demanda, muchos de ellos se producen fuera del horario escolar e incluso una vez que la menor hubo dejado el centro, lo que escapa al ámbito de control del colegio sobre sus alumnos. Y en cuanto a los producidos en el centro, indiscutiblemente se trata de situaciones desagradables y reprochables vividas por la menor, pero frente a las que el colegio no permaneció impasible una vez fueron conocidas. Resulta en tal sentido relevante la carta que la propia actora apelante dirige al centro escolar en fecha 19 de noviembre del 2013 y que es aportada como doc. nº 12 de la demanda, en la que reconoce las distintas conversaciones mantenidas con la directora y con el profesorado del centro y admite incluso que, tras la entrevista de la directora con los padres de las tres alumnas que inicialmente molestaban a A... - A..., A... y A... - éstas dejaron de hacerlo, no así la alumna de la otra clase C... . Pero en cualquier caso ante cada una de las situaciones, el profesorado actuaba. Así, la Magistrada de Instancia analiza las declaraciones de Dª N... , Jefa de Estudios; Dª P..., Directora del centro; y el Sr. E..., tutor de la menor A... en 1º y 2º y profesor de biología en 3º; así como la declaración de su compañera V... . Cierto que la Sra. N... relata las actuaciones del colegio una vez presentada la denuncia en forma por la Sra. L... , iniciándose el protocolo de actuación, dando conocimiento a la dirección del colegio e iniciándose las intervenciones, con entrevistas con los padres de los alumnos y con los propios menores, planteando talleres de convivencia, reforzando la guardia en los recreos e incluso cambiando de clase a la menor. Y en igual sentido se pronunció la jefa de estudios Dª P... , relatando asimismo las actuaciones posteriores a la denuncia en forma que efectuó la Sra. L... . Sin embargo el Sr. E... sí relató situaciones anteriores y cómo se reaccionó ante las mismas, de las que fue conocedor como tutor que era de la clase donde estaba la menor, entre ellas el problema surgido en el grupo de baile y la queja presentada por otra alumna frente a la menor A... (lo que además resulta acreditado con la aportación del doc. nº 14 de la contestación a la demanda), o la discusión en el 2º curso de A... con las que antes habían sido sus amigas y el intento de conciliación por parte del tutor. Y la declaración de la alumna V... no resulta concluyente, pues la misma manifestó que no pasaba mucho tiempo con A... pues no estaba en su clase. En cuanto a las actuaciones llevadas a cabo una vez denunciada formalmente la situación, no cabe duda de la implicación del centro escolar, pues consta acreditada documentalmente. Así el Equipo Directivo del Colegio informó a los profesores de la denuncia de una posible situación de acoso escolar y se adoptaron medidas (doc. nº 16), se reforzaron los turnos de vigilancia en el recreo (doc. nº 17), se aperturó el protocolo de observación (doc. nº 18), se mantuvieron reuniones con las alumnas y sus padres (doc. nº 19 al 23 y 26 y 27) y se mantuvieron reuniones con la actora apelante, emitiéndose finalmente informe por el equipo directivo que se acompaña como doc. nº 28".
Por último, la Sala recalca que:
"... no se constata desatención alguna por parte del centro escolar con respecto a las situaciones vividas por la menor Adolfina dentro del centro y en horario escolar ..."
Según se relata en la Sentencia Núm. 24/2019 de 25 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Vizcaya [12]:
"..., la primera cuestión a resolver en esta alzada se centra en determinar si el Centro escolar demandado (...) incurrió en alguna responsabilidad al amparo de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil, a título de culpa extracontractual, a raíz de lo sucedido en el referido Colegio el día 15 de mayo de 2.015, en el que cuando, tras la clase de gimnasia la menor L..., de 13 años de edad se encontraba en la zona de vestuarios, concretamente en la zona de duchas de chicas, fue grabada por su compañera P..., con el teléfono móvil de su compañera R..., cuando aquélla procedió a grabar a otra compañera, R.., que estaba jabonándose la cabeza y construyendo una torre con su pelo, de tal modo que en las imágenes aparecía L... desnuda duchándose, y luego más tarde, mientras L... y otras muchachas se estaban vistiendo, F... hizo una fotografía tipo "selfie" contra el espejo de tal modo que en dicha fotografía quedó nuevamente reflejada L..., siendo dichas imágenes difundidas después en la red social snapchat y a través de dispositivos móviles por internet a un número indeterminado de alumnos del Colegio por otra compañera de las anteriores B..., habiendo estimado la sentencia dictada en primera instancia que no cabía atribuir responsabilidad alguna al Centro Escolar demandado, al considerar el Juzgador a quo que no se había acreditado el hecho base de la pretensión, que no era otro que el padecimiento por parte de la hija de los actores, la menor L..., de una situación de acoso escolar"..
En su argumentación, la Sala asegura
"... obran en autos dos dictámenes periciales de evaluación psicológica de la menor L... , (...) , en cuanto a madurez psicológica, conforme al cual (folios 57 y siguientes): L..., de 13 años de edad, está aún en proceso de consolidar su propia identidad y el sentido de responsabilidad, se observa un nivel medio de madurez psicológica y, por lo tanto, aun presentaría dificultades moderadas para la toma de decisiones consciente y responsable atendiendo a las consecuencias de los propios actos; y en cuanto a personalidad, L... es serena, estable emocionalmente, poco propensa a la ansiedad o a la depresión, es un persona curiosa, respetuosa, constante e introvertida aunque amable y tiende a relacionarse de forma cordial aunque reservada, evitando los conflictos.
Y en cuanto a la prueba aplicada AVE: Aviso Escolar y Violencia Escolar se obtienen estos resultados:
" Resultados AVE: El resultado de la pasación del AVE constata la presencia importante de acoso (puntuación de 45 en el índice de acoso global) y el nivel de acoso se considera alto (PD 14). Las puntuaciones muestran un acoso muy constatado en las escalas de hostigamiento (burlas, molestias, críticas, motes,...), bloqueo y manipulación social (inducir a otros a que no se acerquen, difamar,...) y de exclusión social . Se da un acoso bien constatado en las escalas de intimidación, amenazas y agresiones (romper material suyo a propósito, insultar, hacer gestos para tratar de asustar,...). No hay constatación de coacciones (obligarle a hacer algo que no quiera) ni de agresión física.
En cuanto a las escalas clínicas , no se constatan ansiedad, somatizaciones ni la presencia de autodesprecio o de una autoimagen negativa, aunque quedaría clasificada por el manual como un grupo de riesgo. Sí se constata una disminución de la autoestima , una incipiente distimia y estrés postraumático .
En la escala Contradicciones (Con), la puntuación de L... es de 7, por lo que se descartan contradicciones o incoherencias en sus respuestas.
Resultados Cyberbullying : Los resultados del screening de acoso y de ciberacoso, constatan la presencia de problemas de victimización (Pc 95) y tanto en acoso escolar corno en cíberbullying así como la constatación de que L... es observadora y que, por lo tanto, hay más compañeros en situación de acoso escolar.
Síntesis resultados AVE y CIBERBULLYIN : se concluye que en el ámbito escolar existe una situación grave de acoso de la que L... (y, posiblemente, no sólo ella) es víctima. Se observan índices clínicos de reducción de la autoestima y de estrés postraumático, además de una incipiente distimia.
Y en cuanto a las pruebas STAIC - Cuestionarios de Autoevaluación, Ansiedad, estado (rasgo en niños; CDI Inventario de Depresión Infantil, se concluye que "según los datos obtenidos por las escalas de ansiedad y de depresión, L... no muestra síntomas preocupantes de padecer ni depresión ni ansiedad.
Estableciendo la perito como conclusiones finales que "los resultados de las pruebas practicadas, señalan que existen claros indicios de que Lourdes ha vivido una situación repetida de acoso en el ámbito escolar si bien no se presentan datos que confirmen la presencia de síntomas clínicos de tipo ansioso o depresivo, que sí perciben efectos en su estado de ánimo y en su autoestima, según los manuales AVE y Ciberbullying, esto podría deberse a la fortaleza psicológica de L... y a su tipo de personalidad (hipótesis apoyada también por los resultados en el rasgo de estabilidad emocional evaluado con el BFQ-NA) y no se desmonta la posibilidad de que se manifiesten dichos síntomas de prolongarse esta situación de acoso en el futuro".
En periodo probatorio se practicó Pericial Psicológica Forense, emitiendo informe el día 27 de marzo de 2.017, la psicólogo del Equipo psicosocial Judicial Doña Paloma , quien señaló, según reflejan los folios 599 y siguientes que la menor L... "el próximo 1 de abril cumplirá 15 años y pertenece a un contexto de origen formado por sus progenitores R... de 52 años y J... de 48 años, con reparto de roles tradicionales, y con dinámica familiar funcional, sin que se haya detectado conflictividad a nivel intrafamiliar. Es la mayor de una fratria de dos hermanos, J... R... , de 12 años.
Comienza escolarización en centro ... con 4 años, integrada en el mismo grupo de iguales hasta 6° de primaria. En 1° de E.S.O. pierde su grupo al formarse su curso por alumnos de otras clases y comienza a relacionarse con dos menores que acuden nuevas al colegio, y a las que no se les facilita la integración social en el grupo de chicas, al igual que a ella misma, señalando que no le hacían caso, que le miraban raro, que le hablaban con furia o le ponían motes como " Ganso ". Informa de ausencia de comunicación en el patio con el grupo y quedarse sola en distintas actividades, como visitas a museos, al partir la clase y quedar sus 2 amigas en el otro grupo.
Los hechos denunciados ocurren el 15 de mayo de 2015, en los vestuarios del colegio ...., después de la clase de gimnasia, donde P... realiza una grabación con el teléfono de R..., observándose al fondo a L... desnuda mientras se ducha, posteriormente Benita difunde esa imagen, mediante captura de pantalla, a distintas redes sociales.
Se entera de los hechos ese mismo viernes, indicando que paso muy mal fin de semana, muy agobiada, sin dejar de pensar en ello, describe que el lunes cuando acude al colegio le miraban raro, que en el patio se siente observada, que todos le miraban, que le ignoraban y nadie le decía nada, con sentimientos negativos, sintiéndose avergonzada y humillada, y resultándole doloroso que todo el mundo le hubiese visto desnuda. Deja de acudir a piscina y gimnasia, preocupada porque volviese a ocurrir, ya que continuaban con los móviles en los vestuarios.
Refiere malestar psicológico intenso, con nerviosismo e inquietud, con recuerdos desagradables y recurrentes de los hechos, con muchas dificultades para concentrarse y estudiar, en la época de final de curso, con alteraciones del sueño, con problemas para conciliar y mantener el sueño, con sueños y pesadillas recurrentes, y haber estado afectada durante algún tiempo.
En estas circunstancias se sintió apoyada por su familia, especialmente por su madre, aunque la preocupación que percibe en ésta le genera una mayor preocupación personal, y por su tutora, con la que hablo mucho, y actuó correctamente al intentar que las menores implicadas le pidieran disculpas, aunque ella sabía que eran fingidas porque se reían en distintos momentos y comentaban que no habían hecho nada malo, y al conseguir que finalmente prohibieran los móviles en el vestuario. Sus amigas también le aportaron soporte y recibió apoyo psicológico puntual reactivo al suceso.
En ningún momento ha referido aversión al colegio, en el que continua actualmente escolarizada cursando 3° de E.S.O. con insuficientes rendimientos académicos, que atribuye a no prestar atención en clase porque se aburre. Valora su situación actual de forma satisfactoria, aunque persisten los recuerdos de los sucesos, "no mucho, pero a veces sí". Pertenece a un grupo de iguales que se ha ampliado y que está formado por 4 menores de su clase y otra de otra clase, con las que comparte los momentos de ocio en el contexto académico, patio, y los fines de semana. Con los chicos se lleva bien, y no mantiene relación o es insignificante (saludo) con el resto de chicas de la clase. R... y B... ya no están escolarizadas en ... y con P... solo hay relación de saludo (agur).
Se le administra el sistema de evaluación de adolescentes SENA, que facilita la detección de un amplio espectro de problemas emocionales y de conducta, también explora las áreas de vulnerabilidad y la presencia de recursos personales.
Las escalas de control arrojan resultados normales por lo que el protocolo es válido e interpretable. Se obtiene un perfil homogéneo situado en niveles medios sin que destaquen elevaciones en los índices globales, aunque si destaca un bajo índice en recursos personales. Destaca una puntuación media alta en sintomatología postraumática, y en problemas con los compañeros. En la escala de recursos personales destaca una baja puntuación en integración y competencia social.
En la entrevista realizada a los progenitores, es la madre la que asume el protagonismo, al indicar un mayor conocimiento de todas las circunstancias y haberse ocupado de las gestiones y comunicaciones con el colegio. Elabora un discurso con elevado nivel de ansiedad con afloración emocional de la que realiza adecuada contención, resultando perceptible una importante vivenciación traumática de los hechos que ha podido Contribuir a intensificar la percepción negativa de la menor.
En líneas generales el discurso materno contextualiza e integra adecuadamente los resultados de la exploración psicológica realizada a la menor.
Los progenitores, y de forma especial la madre,, al asumir la representación social de la menor ante el colegio, valoran que el centro actuó incorrectamente mostrando una actitud benevolente con los hechos, con sanciones muy suaves, (realización de un trabajo en casa) y una importante permisividad con los móviles en los vestuarios, resultando muy costoso que se tomaran medidas para que las alumnas carecerían de herramientas (móviles) que evitaran la posible repetición de hechos similares.
CONCLUSIONES
En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, así como a toda la información obtenida en el proceso de evaluación realizado, se realizan las siguientes conclusiones:
La menor emite un relato de los hechos coherente, sin contradicciones y en el que se detecta consistencia interna y elementos de veracidad.
Se aprecia que los hechos denunciados se producen en el contexto de un acoso de violencia indirecta en el que se encuentra involucrado el grupo de chicas, tratándose de un acoso principalmente relacional, que discrimina y excluye en los espacios sociales, siendo el patio el principal, aunque existen otros como salidas culturales, etc. También se detectan elementos de acoso verbal relativo a burlas, a través de motes o risas.
En esta posición vulnerable, la exposición y vivencia de los hechos denunciados genera en la menor un afectación psicológica significativa, con alteraciones emocionales con elevación de los niveles de ansiedad, trastornos del sueño, rememoración de los hechos, preocupación e inquietud y conductas evitativas, como dejar de hacer gimnasia y piscina, por temor a ser nuevamente victimizada, y problemas académicos por falta de interés y dificultades de concentración habiendo necesitado apoyo psicológico reactivo a dicho suceso.
Aunque en el momento actual aparenta adaptación a sus diferentes contextos de desarrollo, familiar, escolar y social, y se encuentra integrada en un grupo de iguales formado por 5 chicas, informa de la persistencia y continuidad del rechazo social y la falta de integración en el grupo de chicas de su aula"
... del conjunto de las manifestaciones de todos estos profesores del Centro Escolar se desprende una actitud francamente proclive a la tesis sustentada por la representación del Centro escolar demandado, en orden a que el Centro había venido observando una actuación de control riguroso en el uso de los teléfonos móviles, que hasta el año 2.012 estuvieron prohibidos, si bien posteriormente y a raíz de las instrucciones de la Inspección de Educación, la evolución de la tecnología y la conveniencia de la utilización de los móviles como instrumento-herramienta de utilidad pedagógica, se permitió que los alumnos llevaran teléfono móvil y su uso, condicionado a la autorización al respecto del docente correspondiente, con prevención de sanción en caso contrario, habiéndose intentado en todo caso, inculcar a los alumnos y a los padres de estos un uso responsable de los móviles, coincidiendo igualmente los testigos interrogados en el Juicio en no haber tenido noticias o conocimiento de que la menor L... estuviera siendo objeto de acoso, llegando varios de ellos a afirmar no tener constancia de que las fotos grabadas en las duchas del vestuario se hubieran difundido por las redes sociales, cuando la difusión de las imágenes de la menor L... en la ducha a través de las redes sociales es un hecho incuestionable y con tal se contempló en los expedientes disciplinarios obrantes en el Centro a raíz de lo sucedido, siendo incluso sancionadas las alumnas implicadas en la grabación y difusión de las imágenes.
Por último, ha quedado acreditado, a través de las manifestaciones de la testigo Doña J..., que fue contratada en el curso escolar 2015/2016, y que por lo tanto, empezó a trabajar en el Centro educativo demandado con posterioridad a los hechos enjuiciados, que está encargada de controlar a los menores una vez que entran en el polideportivo y les recoge los teléfonos móviles y les controla en el interior de los vestuarios.
Según exponen los Magistrados:
..., a la vista del resultado probatorio constatado la Sala no puede compartir la tesis sustentada en la resolución recurrida en orden a que el Centro educativo demandado deba ser exonerado de responsabilidad, por razón del lamentable suceso origen de este litigio, considerando por el contrario, que la demanda interpuesta en su día frente al Centro Escolar demandado debe ser estimada.
En efecto, aun cuando no se haya podido contar con las versiones acerca de lo sucedido de las menores y compañeras de L... implicadas en los hechos objeto de enjuiciamiento, a través del contenido de los dos dictámenes periciales Psicólogicos obrantes en autos se ha puesto de manifiesto como la menor Lourdes, que comenzó su escolarización en el Centro ... cuando tenía cuatro años, estuvo integrada en el mismo grupo de iguales hasta 6º de primera, perdiendo su grupo en 1º de ESO al formarse su curso por alumnos de otras clases y comenzó a relacionarse con dos menores que acuden nuevas al Colegio, y a las que no se les facilita la integración en el grupo de chicas, al igual que a ella misma, reflejando la psicóloga Forense doña P... en su informe que "no le hacian caso, le miraban raro, le hablaban con furia o le ponían motes como " Ganso ", según las palabras de la niña, que también afirmó ausencia de comunicación en el patio con el grupo y quedarse sola en distintas actividades, como visitas a museos, al dividir la clase y quedar sus dos amigas en el otro grupo, y después de los sucesos denunciados a que se refiere este procedimiento, cuando el lunes acudió al colegio la miraban raro, se sentía observada, que todos la miraban, la ignoraban y nadie la decía nada, trasmitiéndole sentimientos negativos, sintiéndose avergonzada y humillada, resultándole doloroso que todo el mundo la hubiese visto desnuda, todo lo cual como antes se ha dicho, lleva a concluir a la perito "que los hechos denunciados se han producido en el contenido de un acoso de violencia indirecta en el que se encuentra involucrado el grupo de chicas, tratándose de un acoso principalmente relacional, que discurre y excluye en los espacios sociales, principalmente en el patio y salidas culturales, detectándose también elementos de acoso verbal relativo a burlas, a través de motes o risas".
Coincide, por lo tanto, la perito psicóloga Forense con las conclusiones de la Psicóloga Infanto-Juvenil Doña F..., que también señaló que existían claros indicios de que L... había vivido una situación repetida de acoso en el ámbito escolar y la Sala, a falta de otras pruebas de relevancia que desvirtúen el resultado que reflejen estos dos informeS periciales, hace suyas estas conclusiones, estimando suficientemente demostrado que el incidente ocurrido el día 15 de mayo de 2.015 en las duchas de los vestuarios de chicas, excede con creces de un mero incidencia puntual, como lo califica la representación del Colegio demandado, revelándose por el contrario como la culminación de un proceso de acoso escolar en sentido estricto, pero prolongado a lo largo del tiempo y que aunque no haya presentado rasgos de fuerte o extrema violencia verbal o física, si se ha caracterizado por el desarrollo de una serie de conductas llevadas a cabo por algunas compañeras de la menor L... que de forma explícita en unos casos, y en otros a través de mecanismos más sutiles, de fustigación y desprecio han ido ocasionando en la afectada confusos y reiterados sentimientos de humillación, discriminación y exclusión precisamente en los ámbitos relacionales específicos del Centro Educativo, como el patio y lugares de visitas programadas, y lógicamente, ocurriendo todas estas actuaciones en presencia de otros alumnos, con lo que evidentemente la intensidad del mal generado, del malestar y de la sensación de humillación consiguientes aumenta considerablemente, y desde esta perspectiva, dentro de este contexto de vejación y hostigamiento verbal unas veces, y otros de simple ignorancia de la niña, haciendo el vacío a la menor algunas de sus compañeras, se desencadenó el último de los episodios y que dio lugar a que finalmente el Centro Educativo se apercibiera de la anómala e inadmisible situación que venía desarrollándose en el centro y acerca de la cual hasta entonces no había tenido conocimiento, no pudiendo por todo ello calificase el incidente ocurrido en las duchas el día 15 de mayo de 2.015 de un mero incidente aislado o puntual, sino que por el contrario, el mismo dese ser considerado la culminación de un proceso que se había venido gestando durante un tiempo prolongado, sin que los responsables del Centro se hubieran percatado, ni siquiera sospechado, que estuviera ocurriendo, siendo así que las imágenes difundidas a través de las redes sociales son nítidas y permiten identificar perfectamente a la persona captada, según se aprecia en el soporte grafico obrante en autos, evidenciándose así que su captación no obedeció a una mera casualidad sino precisamente dentro de ese contexto de acometimiento relacional a que se refiere la Psicóloga Forense, corroborado posteriormente por la decisión de difundir las imágenes de la menor, que aparece perfectamente identificable dentro de su entorno relacional, a través de la redes sociales, no pudiendo quedar empañada la gravedad de las conductas realizadas por el hecho de que en el discurrir de los expedientes disciplinarios abiertos en el Colegio, las compañeras intervinientes en los hechos generadores del daño, mostraran un mayor o menor grado de arrepentimiento por lo sucedido, especialmente se tiene en cuenta que, según parece inferirse del contenido del informe psicológico de doña P..., la situación del acoso relacional habría tenido cierta continuidad con posterioridad al hecho nuclear desencadenante de esta reclamación.
Desde esta perspectiva, ha quedado meridianamente claro que la actuación seguida por el Centro Escolar en cuanto al control del uso de los móviles ha sido francamente negligente y descuidada, pues lo sucedido ha evidenciado que los supuestos controles que se venían realizando para impedir un uso indebido de los teléfonos móviles en el Centro escolar, y particularmente en un área especialmente delicada y sensible como son las duchas y los vestuarios, han fracasado estrepitosamente, con el resultado ya conocido, resultando a estos efectos carentes absolutamente de trascendencia las torpes excusas expuestas en la contestación a la demanda, pues la realidad incuestionable es que, si realmente el Centro Escolar ejerció algún tipo de control y vigilancia sobre el uso de este tipo de aparatos móviles, dichos controles fueron absolutamente insuficientes, y buena demostración de ello son las medidas adoptadas con posterioridad al suceso del 15 de mayo de 2.015, según se infiere del testimonio prestado por la docente Doña J... quien abiertamente reconoció que fue contratada con posterioridad a los hechos, siendo su labor controlar a los menores que acuden al polideportivo, requiriéndoles los móviles y controlando el interior de los vestuarios, por lo que ciertamente estas medidas bien podrían haberse aplicado con anterioridad a lo sucedido y a buen seguro se habría podido evitar la toma de las imágenes de la menor y su posterior difusión a través de las redes sociales.
Y concluye el Tribunal que:
"... estando probada la responsabilidad del Centro educativo demandado a la luz de lo establecido en el artículo 1903 del Código Civil , la procedencia de la estimación de la demanda en relación con el Colegio demandado es obligada, toda vez que ha quedado también acreditado sin ningún género de duda el daño ocasionado a la menor L... y a su entorno también como consecuencia de la actuación negligente del Centro educativo demandado, según se ha puesto de manifiesto a través del contenido de los dos dictámenes periciales obrantes en autos, y que no han sido desvirtuados por otras pruebas articuladas de contrario".
Para finalizar, conviene recordar, como resalta la Sentencia Núm. 715/2017, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona (Núm. de Recurso: 786/2017, de 26 de octubre (Núm. de Recurso: 786/2017; Núm. de Resolución: 715/2017; Ponente: Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE)[13], que:
",,, es fundamental que desde que existe conocimiento de actuaciones contra un menor, de carácter vejatorio o humillante y de un modo intencionado, se comiencen a recabar pruebas que acrediten estos actos, pues si bien en un origen pueden ser hechos puntuales, es muy posible que finalmente se conviertan en supuestos de claro acoso escolar. Y esto es aplicable tanto en las conductas que puedan realizar el/los acosadores, como en las actuaciones que se realicen por parte del centro escolar o los padres de los posibles responsables del acoso, por lo que se debe procurar, en la medida de lo posible, que quede constancia de todas las comunicaciones dirigidas a éstos tendentes a avisar o a solucionar estas situaciones en principio puntuales -solicitud de tutorías, solicitud de reuniones, reclamaciones ante los padres del acosador/es...-. Igualmente y dado que en la actualidad, la mayoría de las situaciones de bullying tienen su mayor repercusión en las redes sociales y diferentes medios de difusión accesibles y comúnmente usados por los menores (Facebook, YouTube, Twitter, Tuenti, Instagram, WhatsApp, etc...) se debe de intentar realizar y conservar un seguimiento de todo aquello que pueda servir como medio probatorio ante los tribunales".
CONCLUSIONES
La responsabilidad directa, que el precitado art. 1903 del C. CIvil impone a los que deben responder por otras personas que de algún modo les están sometidas a su custodia, implica un incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social, de vigilar a las personas y a las cosas que están bajo la dependencia de determinadas personas y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos, pero sin desligarla de la exigencia de la imputación y de efectiva prueba de una conducta culpable, aunque sea levísima, en los deberes de vigilancia y cuidado consustanciales a la misma actividad educativa, y acentuados por la especial dependencia y vulnerabilidad de los niños y menores encomendados a los centros educativos.
La prueba de la diligencia a que se refiere el párrafo último del art. 1903 CC . y que se impone a los titulares de los centros tiene que versar, como señala el preámbulo de la Ley 1/1991, de 7 de enero, por la que se modificó dicho artículo, sobre las medidas de organización que deben adoptarse, medidas que lógicamente estarán en función de la actividad de los alumnos en cada momento y, por tanto, del mayor o menor riesgo que tal actividad entrañe para los alumnos.
Y es que el centro escolar actúa, en general, como garante de la seguridad de los menores que asisten al mismo.
JURISPRUDENCIA REFERENCIADA
[1] Sentencia Núm. 686/2001, de 27 de septiembre, del Tribunal Supremo; Núm. de Recurso: 1610/1996; Núm. de Resolución: 686/2001; Ponente: D. JOSE RAMON VAZQUEZ SANDE;
[2] Sentencia Núm. 664/2016, de 5 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga; Núm. de Recurso: 664/2016; Núm. de Resolución: 664/2016; Ponente: Dª. JAIME NOGUES GARCIA;
[3] Sentencia Núm. 40/2018, de 17 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Málaga; Núm. de Recurso: 593/2016; Núm. de Resolución: 40/2018; Ponente: D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO;
[4] Sentencia Núm. 51/2018, de 23 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña; Núm. de Recurso: 171/2017; Núm. de Resolución: 51/2018; Ponente: D. JOSE GOMEZ REY;
[5] Sentencia Núm. 374/2019, de 11 de julio, de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Secc. 6ª); Núm. de Recurso: 182/2019; Núm. de Resolución: 374/2019; Ponente: Dª. MAGDALENA FERNANDEZ SOTO;
[6] Sentencia Núm. 391/2019, de 4 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Madrid (Secc. 11ª); Núm. de Recurso: 290/2019; Núm. de Resolución: 391/2019; Ponente: D. CESAREO FRANCISCO DURO VENTURA;
[7] Sentencia Núm. 604/2019, de 7 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 7ª); Núm. de Recurso: 649/2018; Núm. de Resolución 604/2019; Ponente: Dª. MIREIA BORGUÑO VENTURA;
[8] Sentencia Núm. 139/2016, de 27 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipuzcoa; Núm. de Recurso: 2396/2015; Núm. de Resolución: 139/2016, de 27 de mayo; Ponente: Dª. Ponente: YOLANDA DOMEÑO NIETO;
[9] Sentencia Núm. 147/2017, de 21 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Núm. de Recurso: 492/2016; Núm. de Resolución: 147/2017; Ponente: Dª. MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;
[10] Sentencia Núm. 527/2018, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial de Barcelona (Secc. 13ª); Núm. de Recurso: 1413/2016; Núm. de Resolución: 527/2018; Ponente: Dª. MARIA DELS ANGELS GOMIS MASQUE;
[11] Sentencia Núm. 814/2018, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial de Málaga (Secc. 4ª); Núm. de Recurso: 1057/2017; Núm. de Resolución: 814/2018; Ponente: Dª. MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ;
[12] Sentencia Núm. 24/2019 de 25 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Vizcaya; Núm. de Recurso:143/2018; Núm. de Resolución: 24/2019; Ponente: Dª. MARIA ELISABETH HUERTA SANCHEZ;
[13] Sentencia Núm. 715/2017, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Barcelona; Núm. de Recurso: 786/2017, de 26 de octubre (Núm. de Recurso: 786/2017; Núm. de Resolución: 715/2017; Ponente: Dª. MARIA MERCEDES HERNANDEZ RUIZ-OLALDE;
DERECHO DE IMAGEN
Ilustración obra de John Philip Falter.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
no dudes que lo leeré con interés. Y una vez más quiero agradecer tu sistemática y tus aportaciones. Es un gran favor que haces a todos con tú estudio.
ResponderEliminarMuchas gracias, JOSE LUIS CEMBRANO REDER, por tus amables palabras. Muy buen miércoles.
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