Como resalta la Sentencia Núm. 239/2019, de 2 de octubre, de la Audiencia Provincial de Jaén [1], respecto del delito de abandono de familia, "que se trata básicamente de un delito de omisión, por incumplimiento injustificado de los deberes de asistencia inherentes a la tutela y se requiere la capacidad para realizar la acción debida. El tipo subjetivo exige conocer las circunstancias fácticas que generan el deber de asistencia. Los deberes cuyo incumplimiento están penalmente sancionado, no se circunscriben a la asistencia de índole puramente económica correspondiente a una pensión de alimento, sino que abarca el conjunto de deberes relativos a la atención y cuidado que corresponde, en este caso a los padres respecto a la menor H... . Y participa de la naturaleza de los denominados tipos penales en blanco, siendo preciso acudir a la legislación civil para fijar su contenido en la medida que es ésta la que define los deberes legales de asistencia ...".
La Sentencia continúa explicando que "(P)or ello ha de completarse con el contenido de otros preceptos extrapenales que son los que han de explicar, en concreto, lo que debe entenderse por deberes de asistencia inherentes a la patria potestad siendo así que la acción sancionada ha de consistir en el incumplimiento de tal especie de deberes, resultando pacífica la postura que comprende, dentro de ellos, no solamente los materiales o económicos, sino que se extienden a otros deberes como pueden ser la educación y formación de los hijos, pues dentro del concepto o núcleo del derecho-deber que constituye el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos entendida en un sentido integral, constituyendo la asistencia al Centro Educativo uno de los pilares esenciales de dicha formación, resultando incuestionable que el deber de educación y formar a los hijos sobre los que se ejerce la patria potestad está incluido entre los deberes de asistencia a que alude el art. 226.1 del Código Penal, pues se trata de deberes que están previstos en los arts. 154.1º del Código Civil y art. 39.3 de la C.E.".
La Sala considera que, en el caso enjuiciado, "no cabe duda de la voluntariedad de los acusados en la comisión de los hechos imputados, pues eran perfectamente conocedores de su deber como padres, fueron requeridos en tal sentido por los Centros Educativos y por la Policía Local, haciendo caso omiso a tales requerimientos, y en definitiva la prueba practicada en autos sobre la responsabilidad penal de los acusados ha sido contundente, sin que la misma quede desvirtuada en modo alguno por las alegaciones efectuadas en el recurso por los mismos, sin que proceda la aplicación del principio in dubio pro reo invocado por los apelantes, ya que dicho principio sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ..." .
Como señala la Audiencia Provincial de Álava (Secc. 2ª), en su Sentencia Núm. 240/2019, de 15 de octubre [2], ",,, el deber asistencial relativo a la educación viene impuesto a los padres tanto por el Art. 154 del C. Civil como por el propio texto constitucional ( Art. 39.3). Por ello, cuando el Art. 226.1 CP se refiere a los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad es evidente que se refiere a todos los asistenciales, cuyo concepto es amplio y no se circunscribe exclusivamente a lo estrictamente material o económico, sino que se extiende a otros deberes asistenciales, como lo son, la unidad de domicilio, la atención a los hijos menores, y, en lo que nos ocupa, la educación y formación integral de éstos. En tal sentido, la sentencia del TS de 15 de diciembre de 1998 , expuso que el delito que nos ocupa, "comporta una dinámica omisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia, dada su naturaleza de tipo penal en blanco, la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo ...".
A continuación, el tribunal explica que ",,, nos encontramos con un delito que puede cometerse por omisión en la obligación de los padres de adoptar las medidas para que los menores estén escolarizados o cumplan con los deberes que conlleva esta escolarización, es decir, la asistencia a las clases. No obstante, en atención al carácter doloso de este delito, el comportamiento penalmente relevante requiere, obviamente, que los padres hayan adoptado una actitud consciente de pasividad y despreocupación respecto del cumplimiento de tales deberes, pues en otro caso no se podrá apreciar el elemento subjetivo inherente al tipo penal de referencia ...".
La Sala considera que, en el caso examinado, no se ha acreditado que haya existido una actitud de inhibición, falta de colaboración o pasividad de la encausada que haya sido voluntaria, persistente, completa y pertinaz en el incumplimiento de uno de los deberes integradores del ejercicio de la patria potestad respecto de uno de los hijos menores que tenía bajo su ámbito. En este sentido, los Magistrados razonan lo siguiente:
"... debe cuestionarse la realidad de las ausencias reiteradas a clase por parte de uno de los hijos de la acusada, M... o " P...", durante el curso escolar 2016/2017, objeto de autos.
En absoluto está claro.
La juez "a quo" se basa en el informe emitido por el Director del centro escolar, Sr. R..., f. 11, quien no compareció al acto del juicio, en el que se señala un absentismo de un 100 % durante los meses de octubre a diciembre de 2016, ambos incluidos, así como, de enero a mayo de 2017, excepto febrero que fue de un 93,75 %.
Pues bien, la primera discrepancia surge en relación con el otro informe al que la juez "a quo" se refiere, al folio 76, y que dice es reproducción del anterior. No es así. Como hemos visto, el informe anteriormente citado, f. 11, se indica que el absentismo del menor durante el mes de mayo de 2017 ascendió al 100%. En cambio, el que obra al folio 76, dice: "Los meses de Mayo Junio no hay registro, por lo que el Inspector de referencia del centro estima que el absentismo del alumno fue inferior al 20%".
Pero todavía hay más. Aquella información, en la que se basa la juez "a quo" (informe al f.11), no es corroborada por la tutora del menor, la Sra. M..., testimonio directo, de cuya imparcialidad nadie ha dudado, quien supuestamente proporcionaba tales datos a la Dirección pero que, en el acto del plenario, ha sido clara en señalar (tanto a las preguntas del Ministerio Fiscal como defensa) que el absentismo del menor se produjo "a partir de navidad, hasta entonces, el menor acudía correctamente". Es más, exhibido precitado informe, con el fin de auxiliar su memoria, la deponente no ha podido aclarar su contenido lo que tampoco le ha hecho retractarse de sus manifestaciones.
Cierto es que tal informe, que se dice no impugnado, puede ser valorado por el órgano sentenciador, tal como estatuye el art. 726 L.E.Crim, quien podrá examinar «por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad» pero no lo es menos que, precitada declaración testifical, de la que supuestamente emana la información que aquellos documentos recopilan y el otro informe obrante al folio 76, han arrojado importantes dudas sobre el absentismo del menor durante aquellos meses y, en definitiva, sobre el verdadero contenido de referido documento que, finalmente, no ha sido objeto de debate en el plenario, ni de contradicción, contraste o aclaración lo que, desde luego, hubiera sido conveniente, máxime, si se valora como prueba de cargo determinante de los meses de absentismo del menor. Por cierto, el muchacho, y a preguntas de la letrada de la defensa, también asintió respecto del periodo que dejó de acudir al colegio (" a partir de navidad").
Así las cosas, no puede darse por probado (de ahí, la modificación realizada en esta resolución respecto del "factum" contenido en la sentencia de instancia) que el absentismo del menordurante el curso escolar 2016/2017 fuera "durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2016 y enero, marzo, abril y mayo de 2017 (¿) del 100% y durante el mes de febrero de 2017, del 93,75 % (¿)".
En cualquier caso, no puede asegurarse que la encausada permaneciese sumida en una absoluta pasividad ante el problema de absentismo de su hijo.
No podemos olvidar que la encausada, como reconoce el propio menor y la sentencia, llevaba a su hijo a clase, siendo el menor el que no deseando ir al colegio, no entraba a clase o se iba del colegio sin entrar.
La encausada no consta llevara una vida libertina o despreocupada de sus obligaciones familiares. Tenía que atender sus compromisos laborales, precisamente, para sacar adelante a sus dos hijos menores, sola, "llegando de Ecuador, precisamente, para procurarles (a sus hijos) una vida mejor", como relató su amiga N... . No consta apoyo o colaboración alguna del padre ni del entorno familiar, que se desconoce.
Tampoco consta que la encausada haya tenido problema alguno con la otra hija menor, escolarizada, asistiendo a clase con regularidad e incluso con buen expediente, como reconoció la tutora deponente (vid. también, f. 42-43).
Así, solo uno de sus hijos ( P...) parece que incumplía el designio de la madre por formarles a pesar de que ésta se lo recordaba. El chico ha reconocido que su madre le insistía todos los días para que fuera al colegio, que les dejaba todo preparado a él y a su hermana para acudir al centro educativo, que le acompañaba al colegio y le bronqueaba cuando sabía que no había acudido a las clases.
No podemos obviar la dificultad que comporta el tratamiento de situaciones de absentismo y su reconducción en adolescentes próximos a los 16 años de edad, como es el caso, cuando se muestran resueltamente dispuestos a actuar a su antojo sin limitación, ya sea normativa o simplemente ética, máxime, cuando se encuentran desmotivados, como reconoció el propio menor e incluso la tutora (esta última indicó: " el chaval se aburría, se desanimó, lo veía triste", "un chaval de capacidades altísimas, era muy bueno").
Por otra parte, la encausada atendía a las llamadas de la tutora, "a la mayoría", indicó esta última, incluso se reconoce en la propia sentencia que la madre dejó de trabajar en el último tramo del curso escolar (junio de 2017) para solucionar el absentismo de su hijo menor, así como, que mantuvo una reunión con la trabajadora social del Centro Cívico de ..., en la que también estaba presente el hijo menor; y con la inspección educativa (vid. f. 44).
La Sala alavesa concluye que "(C)on estos mimbres, parece un exceso de intervención penal sostener que se han quebrantado por la acusada recurrente los deberes legales de asistencia inherentes a la patria potestad, por más que sea cierto que, en su vertiente educacional, el núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra en el de la educación de los hijos entendida en un sentido integral (Art. 28 de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989 , ratificada por España). Quizá se la podría haber exigido a la madre mayor interés y esfuerzo pero, desde luego, no se constata una desidia absoluta en la formación de su hijo, máxime, cuando toda una administración educativa no ha sido capaz de asegurar continuidad en la escolarización de un menor, al parecer, bastante desanimado y desmotivado.
En resumen, sin cuestionar que la evidente tolerancia de cualquier progenitor con el absentismo escolar de un hijo menor pueda integrar el delito previsto en el artículo 226 del Código Penal, incluso a título de dolo eventual, como reconocen variados pronunciamientos de distintas Audiencias, la Sala no encuentra elementos de convicción suficientes como para afirmar, en el caso concreto, como no puede ser de otra manera, que el abandono escolar del menor P... sea reprochable a su madre, hasta el punto de poder afirmar que la misma ha incurrido en el delito imputado, de abandono de menor por incumplimiento doloso o indolente de la obligación de procurarle al mismo, cuando menos, la educación obligatoria prevista en las normas de aplicación ...".
En la Sentencia Núm. 180/2019, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 1ª) [3], se puede leer lo siguiente:
"... El delito no castiga expresamente el absentismo escolar sino el abandono de familia, esto es el incumplimiento de los deberes inherentes a la filiación, que obliga a una serie de atenciones a los hijos menores que son los reflejados en nuestro Código Civil, concretamente los recogidos en el art. 154. Ciertamente entre estos deberes está el de la educación y por tanto una desatención especialmente grave del mismo, que pudiera implicar un riesgo cierto que quebrar el derecho de los menores a recibir una formación adecuada podría integrar este delito. Pero ciertamente debemos estar ante una situación grave, que no se aprecia en el presente caso.
Si bien resulta cierto el absentismo, aunque como se ha dicho la propia acusación lo acota a un periodo realmente corto que además se ve reducido por el viaje de los menores a su país, también lo es que estamos ante una familia de la que no existe prueba de desatención hacia su hijo que pueda integrar el delito de abandono de familia. No hay sino que leer el informe social que obra en autos, y que fue ratificado por su autora en el plenario, para darse cuenta de ello.
En ese informe se nos presenta a una familia Búlgara que lleva en nuestro país desde 2004, y que tiene problemas, pues el matrimonio se dedica a las tareas de recolección con una situación socioeconómica caracterizada por la inestabilidad laboral y necesidades económicas que debe ser apoyada por los servicios sociales, buscando trabajo en distintas partes, entre ellas Murcia. Estamos ante un marco complejo en el ámbito familiar que no puede desdeñarse a la hora de abordar la tipicidad penal, pero a lo que aquí más importa en ese mismo informe se aborda la problemática surgida por el absentismo escolar, indicando que se ha realizado seguimiento en cuanto a la escolarización y asistencia de los menores a sus centros educativos, así como tras la vuelta de los menores a la localidad en enero de 2017, se ha incidido en mayor medida en torno a las responsabilidades en cuanto al ámbito escolar, así como informado con detalle de la obligatoriedad de la asistencia de los menores y de la importancia de la misma. Ambos padres entiende sus responsabilidades y se comprometen a mantener informados a los centros de la situación de sus hijos y de su faltas de asistencia (siempre pro motivos justificados) adquiriendo este compromiso. Continúa el informe hablando de la asistencia de la madre al programa Aula de Familia, que tiene como finalidad apoyar la labor educativa de las familias, siendo muy positiva su participación, para terminar informando de que en cuanto a la atención y cuidado de los menores, desde la llegada de la unidad familiar a la localidad, en ningún momento se ha observado ningún indicador que suponga una situación de riesgo para los menores.
Las conclusiones a las que nos conduce este informe es que no estamos sino ante una familia con problemas derivados de su condición de extranjeros con pocos recursos y necesidad de asistencia por los servicios sociales, en la que se ha producido un coyuntural problema de absentismo escolar en uno de sus hijos que ha sido atajado a través de los mecanismos que la administración tiene para ello, primero con la alerta desde la administración educativa y después con la intervención de los servicios sociales municipales (...), sin que se haya apreciado por estos servicios una situación de riesgo para el menor, por lo que no podemos entender que ese absentismo escolar implique por su duración, el contexto en el que se produce y la pronta intervención de la administración, una conducta de gravedad como para integrar un delito de abandono de familia ..."
La Audiencia Provincial de Toledo (Secc. 2ª), en su Sentencia Núm. 208/2019, de 7 noviembre [4], aborda la cuestión del absentismo escolar, señalando lo siguiente:
"... Testificalmente depusieron en el Juicio la Trabajadora social (....) manifestando que ante las reiteradas ausencias escolares de la menor, puestas de manifiesto por el Colegio, habló con la familia (padres de J...) poniendo a su disposición los medios (transporte escolar) que ya existían y que pasaban por el poblado por lo que la imposibilidad física de falta de transporte que alega la madre de J... para que su hija no fuera al colegio, no era tal, así como que la familia de J... rechazaba cualquier tipo de ayuda social que se le ofrecía en este sentido para que J... acudiera a su formación de colegiala (ayudas periódicas individuales y grupales) También depuso como testigo el Director del Colegio (...), que manifestó que ante la reiterada ausencia injustificada a clases de la menor J..., habló con los padres y con la propia J..., que no dieron explicación alguna.
Por la acusada se reconoce que a su casa fueron los servicios sociales varias veces para tratar del tema.
Examinado el DVD del Juicio se constata que la apreciación de la Juez a quo respecto a la prueba testifical es acorde a lo que se manifestaba por los testigos. Y la Juez a quo llega a la conclusión de que la niña ( J...) no asistía al Colegio porque sus padres no hacían nada para solventar la inasistencia, independientemente de que la menor quisiera ir al Colegio, porque Julia no contestaba a esa cuestión.
Por su parte el padre admitió que él no se preocupaba de este tema porque bastante tenía con trabajar (chatarrero) para llevar dinero a casa.
En todos los testimonios y actuaciones anteriores no aparece razón alguna de carácter étnico xenófobo por parte de los compañeros para que Julia rehusara ir al Colegio, y sin embargo, si aparece una contextualización cultural, asumida por los padres de J..., que mantiene un desarraigo socio-pedagógico respecto a las hembras de su raza, que con saber leer y escribir tienen bastante, a diferencia de los varones hermanos de J... que nunca tuvieron problemas de absentismo. Al final, tampoco queda claro si J... aprendió a leer y a escribir.
Esa "cultura" tan "interiorizada", a la que se refiere el recurso, sobre la utilidad de la formación escolar, unida a la pasividad en el cumplimiento de sus obligaciones como padres en cuanto a la escolarización de su hija menor (la madre admite que conocía el deber de los padres de escolarizar a sus hijos menores, y que lo cumplió a rajatabla con los hijos varones), fue la determinante de que J... tuviera un absentismo escolar no justificado del 75% de los días lectivos entre Octubre (9) y Marzo (8) de 2015-2016.
" "Viene siendo una doctrina jurisprudencial prácticamente unánime de la que son exponente, entre otras muchas, las sentencias de la Audiencia Provincial de Palencia de 15 de enero de 2.001, de Zaragoza de 3 de julio, de 2.001, de Alicante de 7 de mayo de 2.003, de Cádiz de 26 de julio de 2.004, de Álava de 14 de febrero de 2.005 y de Zaragoza de 5 de julio de 2.007 que: " el delito de abandono de familia, regulado en el artículo 226 del Código Penal constituye una infracción contra «los derechos y deberes familiares», siendo un delito permanente de omisión.
La descripción legal de esta figura constituye una de las denominadas leyes penales en blanco o preceptos punitivos incompletos, puesto que, una parte de sus elementos típicos, no se halla inserto en el mencionado artículo, el cual inexcusablemente ha de completarse o integrarse con el contenido de preceptos extrapenales que esclarezcan lo que debe entenderse en este caso como, deberes de asistencia inherentes a la patria potestad .
En casos como el presente el sujeto activo es quien ejerce la patria potestad , y el sujeto pasivo los hijos o descendientes menores , siendo la acción o dinámica comisiva el incumplimiento de los deberes de asistencia, cuyo concepto es amplio y no se circunscribe exclusivamente a lo estrictamente material o económico, inherentes al matrimonio, la patria potestad o la tutela, sino que se extiende a los demás deberes asistenciales, como lo son, la unidad de domicilio, la atención a los hijos menores o incapacitados, la educación y formación integral de éstos.
En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1.988 tiene declarado que el delito que nos ocupa «comporta una dinámica omisiva-comisiva con efectos permanentes cuya integración normativa de referencia --dada su naturaleza de tipo penal en blanco-- la constituyen los artículos del Código Civil reguladores de los deberes inherentes a la patria potestad de cuyo núcleo central irradian con especial intensidad los de sostenimiento, guarda y custodia y educación del sujeto pasivo.
Según la doctrina, basta con el incumplimiento de los deberes familiares protegidos en el tipo penal para que el mismo se perfeccione, exigiendo la concurrencia de los siguientes elementos: a) situación generadora del deber de actuar, que se produce por la mera existencia del vínculo entre el omitente, titular de los deberes de asistencia inherentes a la patria potestad y los beneficiarios de tales deberes (los hijos). b) No realización de la acción (omisión). c) Capacidad de acción, todo ello, naturalmente, junto al conocimiento de quien omite la situación generadora del deber y su capacidad de actuación. Dentro del núcleo central de los derechos-deberes que constituyen el contenido de la patria potestad se encuentra el de la educación de los hijos, constituyendo la asistencia al Colegio uno de los pilares esenciales de dicha formación, habiendo establecido las leyes que regulan la materia que la enseñanza básica se extiende hasta los 16 años".
En otros supuestos también hemos remarcado que el tipo penal no sólo depende del conocimiento de la obligación y de que el menor no acuda al colegio sino que se hace precisa una actitud de pasividad y despreocupación, con un comportamiento irresponsable y consciente que evidencia el elemento subjetivo del tipo. El incumplimiento de los padres ha de calificarse como voluntario y persistente, ha de entenderse como una falta de esfuerzo para conseguir la actitud colaboradora en el menor y ha de tratarse de una conducta desidiosa y «dejada» en el/os progenitor respecto al deber que le incumbe de educar a su hijo menor .
Estas ideas han sido destacadas por la jurisprudencia más reciente, así la sentencia de la Audiencia Provincial de Albacete de 23 de noviembre de 2.012, con cita de la sentencia de la Audiencia Provincial de León de 26 octubre de 2010, se refiere a que el supuesto requiere analizar tres parámetros esenciales: el nivel objetivo de absentismo, el esfuerzo de los progenitores por vencer la resistencia del menor y, finalmente, el conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación que, a estos efectos, viene impuesta por la ley.
Y entre las Ss más recientes, vid v.gr. St dictada por AP Zaragoza, Sección 6ª, S de 29 Mar. 2012 ó St dictada por la misma Audiencia (Zaragoza), Sección 3ª, de 6 Sep. 2012,: "... Aunque es cierto que los padres, en general, pueden tener dificultades para controlar a sus hijos adolescentes cuando ya se acercan a la mayoría de edad, lo cierto es que el incumplimiento no ha sido aislado o esporádico, sino persistente, dado el alto absentismo escolar de la hija, como se desprende de la prueba practicada y de los profesionales del sistema educativo que depusieron el acto del juicio que, pese a sus esfuerzos, no pudieron conseguir una actitud colaboradora en la acusada, respecto al deber que les incumbe respecto a su hija, lo que obligó a acudir a la vía penal...". ( S.A.P. Cordoba 6 Septiembre 2016) ,,,",
Más adelante, el tribunal destaca lo siguiente:
",,, Se alega el desconocimiento por parte de los recurrentes estar cometiendo un delito. Esto es, falta de conocimiento y voluntad de cometer delito por no adoptar las medidas para que su hija J,,, acudiera a clases.
" El tipo penal no sólo depende del conocimiento de la obligación y de que el/la menor no acuda al colegio sino que se hace precisa una actitud de pasividad y despreocupación por parte de los titulares de la patria potestad , con un comportamiento irresponsable y consciente que evidencia el elemento subjetivo del tipo. El incumplimiento de los padres, que ha de ser voluntario y persistente, ha de entenderse como una falta de esfuerzo para conseguir la actitud colaboradora en el menor y ha de tratarse de una conducta desidiosa y dejada en los progenitores respecto al deber que les incumbe de educar a su hijo menor . Lo que se castiga en el tipo no es, en definitiva, la inasistencia al colegio, sino la conducta de desatención y despreocupación con la enseñanza de los hijos por parte de sus progenitores, quebrantando con ello el deber asistencial de educación impuesto por el artículo 154 del Código Civil y por el artículo 39.1 de la Constitución Española."
" El informe de los servicios sociales pone de manifiesto que el trabajo desarrollado por los mismos en cuanto al absentismo escolar de J..., fue ingente, y, tras el seguimiento durante años, los ofrecimientos de ayuda no tuvieron acogida favorable por parte de los acusados recurrentes, quienes se limitaban a decir que, a partir de la fecha en que eran requeridos por los responsables de los Servicios Sociales, J.... asistiría en el futuro inmediato al Colegio, lo cual luego no era cierto. Tenemos en cuenta especialmente que el problema viene de dos o tres años atrás, como se pone de relieve por los informes oficiales , llegando en el periodo comprendido en el Hecho Probado a su punto álgido con el 75% de absentismo escolar. Es decir , tanto porque la madre reconoce su obligación de escolarizar a su hija, como porque los requerimientos de los Servicios Sociales se lo ponen de manifiesto, los acusados-recurrentes no pueden alegar error de prohibición. Es en definitiva la omisión paterna la que pone en riesgo de exclusión social a su hija.
. La pertenencia de los acusados a una raza -gitana- no puede justificar su comportamiento en aras de costumbres ancestrales o en pos de una cultura diferente, por cuanto por encima de ello se encuentra la ley y el necesario respecto a la misma por todos los ciudadanos, especialmente cuando los deberes que nacen de la norma van orientados en favor o interés de los menores de edad, como es la obligación de escolarización obligatoria hasta los dieciséis años. Por tanto consideramos que concurre, de igual forma, el segundo de los presupuestos apuntados, ya que no se evidencia un esfuerzo por parte de los progenitores de V... para que acudiera al centro escolar y, si bien, aparentaban una voluntad para ello, la realidad es que no consta que realizaran ningún esfuerzo para seguir las pautas marcadas por los servicios sociales de la Consejeria de Sanidad y Asuntos Sociales, prueba de ello son las numerosísimas faltas de asistencia de la menor al instituto.
Por último, y en cuanto al conocimiento de los deberes impuestos por la ley por parte de los acusados, la multitud de comunicaciones con el centro educativo del que existe reflejo documental en el expediente, excluyen toda posibilidad de ausencia de conocimiento de la obligación o deber y de las consecuencias que se podían generar de su falta de atención. Hay que poner énfasis en que la administración comienza a través del Equipo del Servicio Periférico de la citada Consejería, que relaciona las inaxistencias de J... al Colegio durante los cursos 2013-2014 y 2014-2015 (96 y 70 dias respectivamente) pone de manifiesto que los condenados ya sabían de que iba el deber de asistencia ( carácter obligatorio de asistir al Colegio) y la consecuencia de su no cumplimiento deber ; el absentismo escolar que se enjuicia no es ante la intervención de la administración que por el bajo nivel formativo de los titulares de la patria potestad pudiera presumirse sino post la actuación de los servicios sociales, por lo que no es admisible una falta de conocimiento como causa de justificación de la conducta. Concurre, por tanto, el tercero de los presupuestos anteriormente indicados ..."
La Audiencia Provincial de Cáceres (Secc. 2ª), en su Sentencia Núm. 29/2020; de 23 de enero [5], confirma la Sentencia condenatoria de instancia realizando las siguientes consideraciones:
"... Partimos del hecho de que los acusados ya habían sido condenados anteriormente por este mismo delito, condena que, en relación con el dolo cuya existencia se cuestiona, pone de relieve desde luego, y sin duda alguna, la concurrencia de su elemento intelectivo, esto es el conocimiento de la antijuridicidad de la acción que se les imputa y cuya realidad vienen a reconocer, conocimiento de la antijuridicidad cuyo reverso lo constituye un error de prohibición que, en nuestra opinión, nunca puede concurrir en quien, por haber sido condenada penalmente por hechos similares, ya es consciente de que ese proceder (permitir el absentismo de una menor en edad de escolarización obligatoria) es contrario a Derecho.
En lo que respecta al otro elemento del dolo, el volitivo, la prueba practicada pone de relieve que, sin perjuicio de que la menor fuera reticente (o rehusara) a su formación escolar, los padres lejos de promover actuación alguna a favor de esa escolarización, ampararon conscientemente el absentismo escolar, hasta el punto, como se indica en la sentencia de instancia y se reconoce en el recurso, de no proceder a su matriculación hasta avanzado el curso escolar, o llegar a comparecer personalmente (la madre en diciembre de 2.016, contando la niña con 14 años) para comunicar al Centro "que su hija no iría más porque se había casado con el novio y ya independizada no podían obligarla", no constituyendo los "factores culturales" a que alude el informe del Jefe de Servicios para la Infancia y la Familia causa que explique o justifique la actitud de los padres contraria a la "obligatoriedad de la escolarización" (nos remitimos a los argumentos de la sentencia de esta Sala, citada en la de instancia, 371/2017, de 28 de noviembre y las que en la misma se aluden) cuando además, como decimos, ya habían sido condenados anteriormente por tales hechos.
Concurren, debidamente acreditados, todos los elementos que conforman el delito del artículo 226 del Código Penal en relación con el nuevo incumplimiento, por parte de los acusados, de los deberes relativos a la escolarización de los hijos menores de edad, deberes impuestos de forma general por el artículo 154.1 del Código Civil y que se materializan en la normativa que desarrolla el artículo 27.1 de la Constitución, por lo que el recurso ha de ser desestimado.
La Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 1ª), en su Sentencia Núm. 43/2020, de 21 de febrero [6], desestima un recurso de apelación razonando lo siguiente:
"... existen en autos los informes que acreditan el alto grado de absentismo escolar de la menor, informes que han sido ratificados en el plenario, declarando en el mismo el que era jefe de estudios al tiempo de los hechos, la orientadora del centro escolar, y la trabajadora social y orientadora social del Ayuntamiento de ..., confirmando todos estos testigos el alto grado de absentismo de la menor, luego no puede afirmarse que no exista prueba de cargo plenamente válida que acredite sin ningún género de dudas que la menor no asistía regularmente al Instituto, lo que incide en su propio desarrollo personal constituyendo una conducta gravemente atentatoria contra el mismo.
En el recurso se trata de justificar el comportamiento de la madre, señalando que se dedicaba a trabajar para sacar adelante a la familia, y que reprehendía a su hija por no asistir al Instituto, pero lo cierto es que la acusada no asistió al juicio (tampoco declaró en instrucción), por lo que no estamos sino ante argumentos de la defensa que no tienen como soporte la propia declaración de la acusada, así que no podemos considerar esa justificación que se da, que en todo caso sería insuficiente, pues compete a los progenitores, dentro de los deberes de la patria potestad, el procurar la educación de sus hijos empleando para ello todos los mecanismos necesarios para ello, ente otros el solicitar el auxilio de los recursos que desde las administraciones se tienen, cuando el propio comportamiento rebelde de los hijos incida negativamente en su desarrollo personal, lo que indudablemente no hizo la acusada, pues ni así lo manifiesta ninguno de los testigos ni se plasma en la documentación aportada en autos ..."
Recuerda la Audiencia Provincial de Murcia (Secc. 3ª), en su Sentencia Núm. 95/2020, de 10 de marzo [7], que:
"... Es criterio de la jurisprudencia menor mayoritaria, que los casos graves de absentismo escolar de menores han de merecer reproche penal a través del tipo del art. 226.1 del Código Penal , sancionando la inacción de los padres que consienten que tal situación de produjera, poniendo en riesgo severo el rendimiento y formación progresivos de los hijos. En tal sentido, entre otras muchas las SSAP de Palencia Secc. 1ª de 22-4-08 , Sevilla Secc. 7ª de 17-9-08 , Zaragoza - Secc. 3ª 18-309, León de 9-11-2010 y 26-10-2010 , Valladolid de 24-09-2010 , Álava, secc. 4ª de 1-04-2009 y Sección 1ª de 11-06-2008 , o Granada, Sección 1ª de 22-09-2006 , por citar algunas.
Hemos de recordar aquí que son numerosas las resoluciones judiciales que han abordado la entidad jurídico-penal del absentismo escolar cuando su causa última se encuentra en una injustificable tolerancia por parte de los titulares de la patria potestad, cuya responsabilidad criminal ex - artículo 226 del CP requiere analizar, con acentuado casuismo, tres parámetros esenciales: el nivel objetivo de absentismo, el esfuerzo de los progenitores por vencer la resistencia del menor y, finalmente, el conocimiento por parte del sujeto activo de la obligación que, a estos efectos, viene impuesta por el artículo 154 del Código Civil .
Los hechos probados ponen ya por si de relieve la concurrencia del requisito objetivo que exige el tipo, una situación de absentismo prolongada, nada puntual, extendiéndose durante todo un curso escolar.
Los padres, no solo eran conocedores de esta situación, sino que de los indicios obrantes en autos evidencian una actitud de plena tolerancia. Tal y como ha quedado probado se concertaron varias reuniones con los padres y se realizaron varias llamadas telefónicas, siempre a instancias del centro, nunca a petición de los padres, que no asistían a las reuniones ni atendían a las llamadas telefónicas, evidenciando un comportamiento de absoluta dejadez por quienes tenían obligación de imponer al menor su asistencia al centro educativo.
No se puede admitir la argumentación de la defensa, entendiendo que los problemas médicos del menor actúan como causa de exclusión de la responsabilidad de los padres. Ninguna prueba se articuló en este sentido por la defensa, ni en el acto de plenario ni previamente en fase instructora, por lo tanto, se desconoce si el menor tenía algún problema médico especial que le impidiera expresamente asistir al colegio. Prueba cuya carga correspondía a la defensa y que no fue verificada en ningún momento. Además, y frente a ello, en el acto del juicio se observó la presencia de testificales que aseveran todo lo contrario.
Por todo ello, y a pesar de la inasistencia de los padres al acto del juicio, lo que vuelve a demostrar una vez más su interés por estos temas, procede la condena de los mismos ...".
A continuación, el tribunal explica lo siguiente:
"... Se censura en ambos recursos que el Juzgador de instancia no habría motivado correctamente su juicio de condena en orden a los medios de pruebas desplegados, especialmente en lo que se refiere al porcentaje de absentismo escolar (no reflejado en el relato fáctico), no debido análisis de las enfermedades que padecen el hijo (diabetes) y la madre (exigencia de diálisis), no ponderación del viaje a Bulgaria del menor para ver a su abuela (durante un mes), y factores de exclusión social (culturales, idiomáticos, laborales, médicos de los progenitores).
El no reflejo del porcentaje de absentismo escolar por parte del menor no contraviene la exigencia típica, dado que al margen de reconocer los propios recurrentes que superaría más de la mitad (entidad relevante sin mayor consideración, dado que no se trata de considerar sólo factores numéricos o porcentuales, sino la incidencia de esa ausencia, propiciada y consentida por los padres, en la formación integral del menor, de la que forma parte la escolar o académica, pero también la socialización e integración social que la formación escolar tiene en una persona, especialmente si tiene un origen extranjero), se ha justificado válidamente con prueba documental y personal (las dos profesoras que acudieron a la vista oral para prestar su testimonio) esa incidencia.
Se ha acreditado que el absentismo escolar fue reiterado (expresión utilizada en los Hechos Probados) por parte del menor, en términos no meramente puntuales, acotados o esporádicos, sino sistemáticos y durante periodos muy prolongados, lo cual configura el presupuesto objetivo referido por el Juzgador de instancia.
Por lo tanto, ni la omisión porcentual tiene relevancia en este caso, ni se ha producido una ausencia de su análisis por parte del Juzgador de instancia, que ha optado por utilizar una expresión descriptiva diferente a la pretendidas por los recurrentes.
En cuanto al resto de puntos de censura relativos a la valoración de los medios de prueba, o, por mejor decir, las consideraciones introducidas por la Defensa en la vista oral sobre cuestiones como las enfermedades, viaje a Bulgaria del menor y factores de exclusión social, significar que todo ello ha sido ponderado por el Juzgador de instancia en términos de suficiencia, ciertamente en forma contraria a las conclusiones pretendidas por los recurrentes, pero razonable y fundadamente argumentada.
Por lo que hace a las enfermedades, habría que indicar que la diabetes alegada sólo consta identificada nominalmente a principios del año 2016 (folios 86 a 90), por cuanto las menciones que se recogen en el expediente escolar son genéricas (muy enfermo), pero sin precisión de ningún tipo por parte de los progenitores (y tampoco por parte del propio menor) respecto a la enfermedad que padecería el joven. Pero, es más, analizando la información médica antedicha, resulta que la asistencia médica del hijo se efectúa del 15 al 21 de abril de 2016 (con ingreso hospitalario), y es sólo el menor el que se encuentra en el Hospital de ..., dado que se recoge: "A su ingreso pauto tratamiento con bolo-basal, informo al paciente ya que no está su familia."; en cuanto al diagnóstico principal se reseña: " DIRECCION003 (debut de DM tipo 1)".
Lo expuesto constituye una evidente manifestación de dejación y falta de atención por parte de los progenitores, por cuanto, más allá de significar que estaba muy enfermo, para justificar la no asistencia escolar, el mismo parece ser que fue diagnosticado de diabetes en el año 2016 (finalizado por lo tanto el curso escolar 2014/2015), teniendo que acudir él solo al centro hospitalario para ser atendido.
En cuanto a la enfermedad de la madre, la misma no requiere acompañante alguno en sus traslados al hospital para recibir la diálisis, y no se ha justificado que fuera de esos días estuviera impedida para valerse por sí misma o requerir la presencia e intervención del hijo menor. Por lo que tampoco puede servir de excusa alguna.
Por último, por lo que respecta a los factores culturales (exclusión social), es llamativo que con esos alegatos se trate de hacer comprender la desatención y abandono por parte de ambos progenitores de sus obligaciones para con su hijo menor, especialmente en lo que se refiere a facilitar y favorecer una efectiva integración social en España del mismo, una adecuada formación personal. Y esa realidad no pasó desapercibida a los progenitores, dado que la administración escolar actuó repetidas veces sobre ellos para que rectificasen su falta de interés en la formación de su hijo, haciendo éstos caso omiso, con manifiesta desatención y presentando excusas para tratar de amparar su desidia y la situación de abandono de su hijo.
Por lo tanto, la Sala entiende que el Juzgador de instancia ha justificado válidamente su valoración probatoria, no ha omitido expresión alguna que debilite su conclusión condenatoria y ha argumentado debidamente la concurrencia de las exigencias típicas del delito aplicado, sin que frente a ello quepa alegar un pretendido principio de intervención mínima del derecho penal (inaplicable ante la debida acreditación de un delito, como ha sido el caso, dado que no se ha actuado criminalizando una conducta leve, sino una reiteración durante todo un curso escolar de la obligación parental de atender y garantizar la formación del hijo menor; en tal sentido la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020 -Pte. Berdugo Gómez de la Torre-)".
Declara la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 2ª), en su Sentencia Núm. 54/2020, de 14 de mayo [8] (Núm. de Recurso: 14/2020; Núm. de Resolución: 54/2020; Ponente: D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON), que:
",,, No ya solo desde el punto de vista teórico, la patria potestad respecto de los hijos menores no decae por el mero hecho de la separación de los progenitores, conservando el no custodio sus derechos, pero también sus deberes, entre ellos, los relativos a la educación, sino que, desde el punto de vista práctico, la alegación del motivo no se corresponde con lo que consta en las actuaciones. Y ya en el informe a los f. 9 y ss. constan actuaciones con toda la familia llegando el padre a comprometerse a asumir la custodia de la menor, responsabilizándose de llevarla todas las mañanas al colegio, lo que ha venido a ratificar en el plenario la educadora social, G..., señalándose que durante el tiempo de convivencia con el padre asistió exclusivamente tres días a clase. Debiéndose implicar en mayor medida en la educación de su hija, por lo que la excusa aportada en el recurso carece de virtualidad exoneradora. Ni tampoco la madre puede escudarse en las escapadas de la menor del centro, pues lo que se acredita, habida cuenta del extenso historial de absentismo escolar, es la dejación de los progenitores en la educación de su hija pese a las advertencias escolares. Lo que constituye obligación principal y básica del contenido del ejercicio de la patria potestad que ha sido reiteradamente desoído por los padres, favoreciendo o tolerando el absentismo de su hija. las costumbres y tradiciones de la cultura gitana no pueden ser tomadas en consideración a los efectos de restringir el contenido inderogable de las obligaciones que la Constitución española y el Código Civil imponen a los padres ( arts. 32 y 39 de la Constitución y 154 y siguientes del Código Civil ), lo que supondría, de forma inadmisible, la consideración de un derecho especial dentro del derecho español y al margen de éste ...".
Para finalizar creo conveniente hacer mención a la nota hecha pública por la Fiscalía General del Estado el pasado día 03/09/2020 [9], en la que se explica lo siguiente:
"... El absentismo escolar constituye una preocupación para la Fiscalía por cuanto la educación repercute de manera trascendental en el desarrollo de los menores y, por extensión, en el de la sociedad en su conjunto.
Si bien no es una función primaria y directa del Ministerio Fiscal la elaboración de medidas que salgan al paso del absentismo escolar, éste no es ajeno, ni puede serlo, a las atribuciones e intereses del Ministerio Fiscal.
En el momento presente, ante la crisis sanitaria que afecta a todos los ámbitos de la sociedad, la preocupación por la garantía de la salud es comprensible y compartida.
En este contexto, en el que, confluyen el derecho a la salud y el derecho/obligación de educación, ante el inminente comienzo del curso escolar 2020/2021, en relación con la incertidumbre generada a nivel nacional en las familias de los escolares afectados por la necesidad de asistencia presencial a los centros educativos relativa a los/as alumnos/as comprendidos entre los 6 y los 16 años, desde la Unidad Especializada de Menores de la FGE se estima conveniente señalar los siguientes aspectos:
Como presupuesto previo debe tenerse en cuenta que la actuación del Ministerio Fiscal, en este ámbito, sólo se justifica con carácter posterior a la realización de aquellas conductas que se realicen en abierta oposición al cumplimiento del deber legal de escolarización de los menores. Pero nunca con un carácter preventivo ajeno a los cometidos propios de la institución.
Cabe recordar que en los tramos de edad comprendidos entre 6 y 16 años persiste la obligación legal de escolarización imperativa en los términos y condiciones establecidos por las legislaciones estatal y autonómica aplicables en cada caso.
Tras las reuniones de coordinación llevadas a cabo entre los responsables de los Ministerios de Sanidad y Educación del Gobierno y los responsables de las Consejerías de los Gobiernos Autonómicos competentes en materia de Educación y Sanidad, la respectivas Comunidades Autónomas han establecido, siguiendo la pauta fijada en las mismas, los criterios a seguir en cada una de ellas y que se han traducido en las correspondientes instrucciones a los centros educativos.
Consecuentemente, los centros escolares deberán aplicar y observar los oportunos protocolos de seguridad establecidos por las autoridades educativas y sanitarias competentes.
La asistencia presencial del alumnado, en los parámetros y condiciones antedichos, constituye una obligación ineludible para los padres o tutores de los/as menores afectados. Su desatención voluntaria, injustificada y persistente acarreará las consecuencias legales derivadas del incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, como ha venido ocurriendo de forma habitual hasta el momento en los supuestos de absentismo.
Los centros educativos, cuando detecten casos de inasistencia voluntaria e injustificada a las aulas, serán los encargados de comunicar a las respectivas Comisiones Locales o Provinciales de Absentismo tales incumplimientos y de llevar a cabo los trámites administrativos pertinentes. Sólo en los casos de repetida y no justificada asistencia a clase se deberá remitir copia del expediente incoado a tales efectos al Ministerio Fiscal, conforme a los respectivos protocolos de actuación vigentes en cada territorio.
Recibidos en la Fiscalía dichos expedientes administrativos, se procederá a la incoación de las oportunas diligencias preprocesales a fin de ponderar individualmente las circunstancias concurrentes en cada caso, modulando la adecuación de la respuesta institucional a la situación concreta de los alumnos/as afectados y sus respectivas familias, tomando en consideración la actual situación de pandemia derivada del COVID-19, y el singular escenario derivado de los riesgos sanitarios presentes no solo en el ámbito escolar, sino también en el familiar.
Sólo aquellos casos que carezcan de justificación clara y terminante para la exención, aun temporal, del deber de asistencia presencial del alumnado al centro motivarán que el Ministerio Fiscal prosiga sus diligencias a los efectos de ejercitar la acción penal contra aquellos padres o tutores que presuntamente hayan infringido los deberes inherentes a la patria potestad en este ámbito ...".
JURISPRUDENCIA Y DOCUMENTACIÓN REFERENCIADAS
[1] Sentencia Núm. 239/2019, de 2 de octubre, de la Audiencia Provincial de Jaén; Núm. de Recurso: 582/2019; Núm. de Resolución: 293/2019; Ponente: Dª. MARIA JESUS JURADO CABRERA;
[2] Sentencia Núm. 240/2019, de 15 de octubre, de la Audiencia Provincial de Álava (Secc. 2ª); Núm. de Recurso: 90/2019; Núm. de Resolución: 240/2019; Ponente: D. RAUL AZTIRIA SANCHEZ;
[3] Sentencia Núm. 180/2019, de 17 de octubre, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 1ª); Núm. de Recurso: 154/2019; Núm. de Resolución: 180/2019; Ponente: D. LUIS CASERO LINARES;
[4] Sentencia Núm. 208/2019, de 7 noviembre, de la Audiencia Provincial de Toledo (Secc. 2ª); Núm. de Recurso: 43/2019; Núm. de Resolución: 208/2019; Ponente: D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA;
[5] Sentencia Núm. 29/2020; de 23 de enero, de la Audiencia Provincial de Cáceres (Secc. 2ª); Núm. de Recurso: 38/2020; Núm. de Resolución 29/2020; Ponente: D. VALENTIN PEREZ APARICIO;
[6] Sentencia Núm. 43/2020, de 21 de febrero, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 1ª); Núm. de Recurso: 6/2020; Núm. de Resolución: 43/2020; Ponente: D. LUIS CASERO LINARES;
[7] Sentencia Núm. 95/2020, de 10 de marzo, de la Audiencia Provincial de Murcia (Secc. 3ª); Núm. de Recurso: 111/2019; Núm. de Resolución: 95/2020; Ponente: D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ;
[8] Sentencia Núm. 54/2020, de 14 de mayo, de la Audiencia Provincial de Ciudad Real (Secc. 2ª); Núm. de Recurso: 14/2020; Núm. de Resolución: 54/2020; Ponente: D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON;
[9] Nota hecha pública por la Fiscalía General del Estado el pasado día 03/09/2020;
DERECHO DE IMAGEN
Pintura obra de Michael Dudash.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO.
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