Sumario: I.- Resumen; II.- Normativa; III.- Recaida; IV.- Denegación de los efectos económicos a la situación de baja médica; V.- Patología determinante de la baja médica; VI.- Incomparecencia al reconocimiento médico; VII.- Simulación o prolongación sin justificación de stituación de incapacidad temporal; VIII.- Cirugía estética; IX.- Legitimación activa de las Mutuas en casos de impugnación de las prórrogas de la incapacidad temporal; X.- Mantenimiento del abono de la prestación por incapacidad temporal hasta que el INSS notifique el alta médica al interesado; XI.- Entidad responsable del abono de la prestación de Incapacidad Temporal cuando, tras haberse agotado el período máximo de la prestación, la Entidad Gestora no resuelve en el plazo previsto de tres meses sobre la Incapacidad Permanente; XII.- Agotamiento del plazo máximo; XIII.- Conclusiones; XIV; Jurisprudencia referenciada;
La situación de incapacidad temporal protege la situación del trabajador que no puede trabajar por enfermedad hasta que es dado de alta médica y puede hacerlo.
Pero no debe permanecer en tal situación quien después de un tratamiento presenta secuelas permanentes que no le incapacitan, ni quien presenta secuelas permanentes o invalidantes, ya que en este último supuesto, el trabajador no debe pedir simplemente la anulación del parte de alta, sino que debe instar la declaración de invalidez permanente.
II.- Normativa
Establece el art. 169 LGSS, la definición de Incapacidad temporal, diciendo:
"1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación."
Por su parte, el art. 170 LGSS, en cuanto a las competencias sobre los procesos de Incapacidad temporal, señala:
"1. Hasta el cumplimiento del plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días de los procesos de incapacidad temporal, el Instituto Nacional de la Seguridad Social ejercerá, a través de los inspectores médicos adscritos a dicha entidad, las mismas competencias que la Inspección de Servicios Sanitarios de la Seguridad Social u órgano equivalente del respectivo servicio público de salud, para emitir un alta médica a todos los efectos, así como para considerar que existe recaída en un mismo proceso, cuando se produzcan las mismas circunstancias que se recogen en el último párrafo del apartado 2 del artículo anterior.
Cuando el alta haya sido expedida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, este será el único competente, a través de sus propios inspectores médicos, para emitir una nueva baja médica producida por la misma o similar patología en los ciento ochenta días siguientes a la citada alta médica.
2. Agotado el plazo de duración de trescientos sesenta y cinco días indicado en el apartado anterior, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la incapacidad permanente del trabajador, será el único competente para reconocer la situación de prórroga expresa con un límite de ciento ochenta días más, o bien para determinar la iniciación de un expediente de incapacidad permanente, o bien para emitir el alta médica, por curación o por incomparecencia injustificada a los reconocimientos médicos convocados por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. De igual modo, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir una nueva baja médica en la situación de incapacidad temporal producida, por la misma o similar patología, en los ciento ochenta días naturales posteriores a la citada alta médica. (...)"
Y se regula la extinción del citado derecho al Subsidio de Incapacidad temporal en el art. 174 LGSS, en los siguientes términos:
"1. El derecho al subsidio se extinguirá por el transcurso del plazo máximo de quinientos cuarenta y cinco días naturales desde la baja médica; por alta médica por curación o mejoría que permita al trabajador realizar su trabajo habitual; por ser dado de alta el trabajador con o sin declaración de incapacidad permanente; por el reconocimiento de la pensión de jubilación; por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la mutua colaboradora con la Seguridad Social; o por fallecimiento.
A efectos de determinar la duración del subsidio, se computarán los períodos de recaída en un mismo proceso.
Cuando, iniciado un expediente de incapacidad permanente antes de que hubieran transcurrido los quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración del subsidio de incapacidad temporal, se denegara el derecho a la prestación de incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social será el único competente para emitir, dentro de los ciento ochenta días naturales posteriores a la resolución denegatoria, una nueva baja médica por la misma o similar patología, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador. En estos casos se reanudará el proceso de incapacidad temporal hasta el cumplimiento de los quinientos cuarenta y cinco días, como máximo.
2. Cuando el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del período de quinientos cuarenta y cinco días naturales fijado en el apartado anterior, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda.
No obstante, en aquellos casos en los que, continuando la necesidad de tratamiento médico por la expectativa de recuperación o la mejora del estado del trabajador, con vistas a su reincorporación laboral, la situación clínica del interesado hiciera aconsejable demorar la citada calificación, esta podrá retrasarse por el período preciso, sin que en ningún caso se puedan rebasar los setecientos treinta días naturales sumados los de incapacidad temporal y los de prolongación de sus efectos.
Durante los períodos previstos en este apartado, de tres meses y de demora de la calificación, no subsistirá la obligación de cotizar.
3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.
Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.
No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.(...)."
III.- Recaida
La Sentencia número 814/2024, de 22 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (1), explica que:
"El concepto de recaída comprende los casos en que una nueva baja médica, producida por la misma o similar lesión o enfermedad causante de la situación de incapacidad temporal anterior, sin que se haya completado el plazo de 180 días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior ( art. 169.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1999, rec. 4221/1998).
Su característica principal es que el periodo de recaída se computa a los efectos del tiempo máximo de duración de la situación de incapacidad temporal ( art. 169.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y art. 9.1 de la Orden de 13 de octubre de 1967).
Pero también, ha sido utilizada "para fijar la contingencia de la baja, pues resultaría ciertamente contradictorio que se considerara que una determinada baja por incapacidad temporal es recaída de otra anterior a los efectos de determinar su repercusión en la duración de la misma a los efectos de los artículos 128 y 131 bis de la Ley General de Seguridad Social, y sin embargo se concluyera que las contingencias determinantes de una y otra fueran diferentes. Así se ha extendido doctrinalmente el concepto de recaída descrito a la determinación de la contingencia, de manera que si un proceso de incapacidad temporal es recaída de otro que había sido declarado derivado de accidente de trabajo, por derivarse de un mismo proceso patológico y haberse producido dentro de los seis meses siguientes al alta del anterior, ha de ser considerado igualmente derivado de accidente de trabajo" [ sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de 28 de junio de 2018, rec. 2228/2017, citada en la sentencia de instancia]."
Añade la Sentencia número 725/2024, de 7 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (2), que:
"En la aplicación de los arts. 170.2 y 174.1 LGSS resulta fundamental esclarecer el significado de "misma o similar patología", que es determinante para precisar los límites a la facultad atribuida al INSS y, junto con el intervalo temporal máximo entre las bajas médicas, constituye elemento fundamental del concepto de recaída establecido en el art. 169.2, párrafo segundo LGSS. Según éste, en la redacción anterior a la dada por la Ley Orgánica 1/2023, se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.
Dicha cuestión ha sido clarificada por la Sala IV del Tribunal Supremo en sus sentencias de 1 de abril de 2009 (rec. 516/2008) y 27 de junio de 2011 (rec. 3666/2010). En la primera se recuerda, con amplia cita jurisprudencial, que son elementos de la recaída en sentido legal, que el plazo de actividad intermedio entre las bajas médicas sea inferior a 6 meses y la segunda baja médica obedezca a la misma enfermedad, requisito éste último que faltará si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas, aunque no se excluye que las distintas afecciones puedan responder a un mismo proceso morboso que tenga diferentes manifestaciones.
En la sentencia de 27 de junio de 2011 (rec. 3666/2010) el Tribunal Supremo, reiterando jurisprudencia asentada, precisa que "la identidad o similitud de las dolencias " no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas «previsiblemente definitivas» [ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también «previsiblemente» inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT «indefinida discontinua», no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV "".
IV.- Denegación de los efectos económicos a la situación de baja médica
En la Sentencia número 959/2024, de 16 de abril, del Tribunal Superior de Justicial del País Vasco (3), se recoge lo siguiente:
"STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:
/.../
Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S .S. en la redacción dada por la Ley 30/2005, "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal".
"Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional".
"La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral".
"La denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión"."
STS de 08/07/2009 y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:
" De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las "recaídas" en nuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879) (rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal "cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera" y, asimismo, indicábamos que "tampoco media "recaída" propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], "si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas", supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, "cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo"( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755) -rcud 2973/94 -; 10/12/97( RJ 1997,9311) -rcud 1185/97 -; 07/04/98( RJ 1998,2691) -rcud 3843/97 -, para RGSS ; 23/07/99( RJ 1999, 6465) -rcud 4221/98 -, para REM ; 26/09/01( RJ 2002, 326) -rcud 466/01 -, para RETA)".
"La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron la incapacidad temporal objeto de la actual evaluación.".
"Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada en nuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686) (rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente a sentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751) en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias "no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas "previsiblemente definitivas"[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también "previsiblemente" inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT "indefinida discontinua", no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV".
Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), "el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. Elprecepto señala que hay dosposibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de incapacidad temporal ".
Por su parte, la Sentencia número 227/2024, de 22 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (4), destaca lo siguiente:
"(...) debemos recordar la Jurisprudencia existente al respecto de la discrecionalidad del INSS a propósito de la decisión contenida en el precepto en cuestión - art. 174.3 LGSS-. A este respecto, viene diciendo la jurisprudencia que la potestad del INSS no es, en absoluto, discrecional pues siguiendo lo ya resuelto en SSTS de 8 de julio de 2009, rcud 3536/2008 (RJ 2009, 4686); de 23 de julio de 2010, rcud. 3808/2009 (RJ 2010, 7287); y de 8 de noviembre de 2011, Rcud. 3140/2010 ( RJ 2012, 1231)), 9-05-2019 (Recurso 2182/2017), invocada por el recurrente, o la de 6 de noviembre de 2019, rcud 1363/2018 (RJ 2019/5016), o las más recientes de 4 de febrero de 2021 (RJ 2021/692) o de 23-11-21 (RCUD 87/2019), la denegación debe basarse en criterios objetivos que justifiquen la denegación a tales efectos. Dice el Alto Tribunal en la última de las sentencias citadas, STS 1143/21 de 23 de noviembre:
"...tal como hemos tenido ocasión de manifestar en varias ocasiones respecto de la literalidad anterior del precepto cuestionado -y reiteramos ahora, con mayor motivo, en relación al texto vigente-, la potestad del INSS no es, en absoluto, discrecional pues tal como expresa la sentencia referencial (siguiendo lo ya resuelto en las SSTS de 10 de diciembre de 2012, Rcud. 3429/2011 (RJ 2013, 1405) -aquí traída como referencial y las que en ella se citan-; de 6 de noviembre de 2019, Rcud. 1363/2017 (RJ 2019, 5016 ) y de 4 de febrero de 2021, Rcud. 3489/2018 ), debe basarse en criterios objetivos que justifiquen la denegación a tales efectos. El INSS debe, en consecuencia, pronunciarse sobre el estado de salud del trabajador que ha obtenido de los servicios médicos de salud una nueva baja médica y, al objeto de denegarle los correspondientes efectos económicos, debe de pronunciarse fundadamente sobre las posibilidades de recuperar su capacidad laboral, atendidos los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador."
V.- Patología determinante de la baja médica
En la Sentencia número 1978/2020, de 28 de diciembre, del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León (5), se explica lo siguiente:
"La Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2.019, RSU 188/2019, se remite a su vez a otras anteriores de 1 de junio de 2016 (Recurso 677/2016) y 13 de julio de 2017 (Recurso 1587/2017) en las que se establece que para fijar cuál es la patología determinante de una baja médica hemos de atender a la consignada en la resolución que acuerda la misma, esto es, el parte de baja médica y así, a efectos de determinar si estamos ante la misma o similar patología, la identidad o similitud ha de establecerse en función de los padecimientos determinantes de la Incapacidad Temporal, esto es, al cuadro inicialmente determinante de la baja. Así se ha dicho en sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 (RCUD 3536/2008).
Ese criterio es reiterado por Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2009 (RCUD 3420/2008), que añade que ha de estarse al diagnóstico justificativo de cada una de las bajas médicas, aunque la enfermedad que motiva el segundo parte de baja médica hubiera sido detectada con anterioridad a la segunda baja médica. Aún más, el hecho de que exista una conexión causal entre la patología determinante de la primera baja y la patología determinante de la segunda baja no implica que ambas patologías sean la misma. Durante un proceso de Incapacidad Temporal pueden aparecer patologías intercurrentes, incluso algunas que sean originadas por la patología determinante del mismo, pero ello no significa que estas patologías intercurrentes, incluso cuando exista tal relación causal, hayan de ser consideradas la misma patología a efectos del artículo 170 de la Ley General de la Seguridad Social. Lo determinante, conforme al texto legal, no es la relación existente entre las patologías, sino su identidad o similaridad.
Como fija la Sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2.020, según reiterada jurisprudencia que interpreta este precepto, establecida entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo de 11.11.2009, 8.07.2009, 23.07.2010, 08.11.2011, 10.12.2012, y ha sido reiterada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2.019, la finalidad perseguida por la reforma legal que se efectuó del art. 131 bis de la anterior LGSS y que fue traspuesta al art. 174 de la vigente LGSS, es introducir un mecanismo para evitar que una vez agotado un anterior período de Incapacidad Temporal sin declaración de incapacidad permanente y no transcurridos seis meses de actividad laboral, por un simple parte médico de baja por recaída, por la misma o similar patología, se inicie sin más, un nuevo período de Incapacidad Temporal. Pero se advierte que el citado precepto no señala que de forma casi automática proceda la denegación de los efectos económicos si falta un período de seis meses de actividad, de modo que el INSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcan efectos económicos a la "nueva baja" por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de Incapacidad Permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica de Incapacidad Temporal, más por "una sola vez" en caso de recaída en la misma o similar enfermedad, tras la extinción de la IT previa-. Por ello - se decía- la decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral, ya que, la denegación de efectos económicos a la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos, y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica sobre lo que debe pronunciarse el INSS para fundar su decisión, más referido obviamente, por mor del tenor del precepto transcrito, al inicio de una nueva IT por una sola vez."
VI.- Incomparecencia al reconocimiento médico
En la Sentencia número 481/2018, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo (6), se indica lo siguiente:
"Como señala la precitada STS de 12 de noviembre de 2013 (Rcud. 2780/2012 ), que considera injustificada la incomparecencia de la actora al reconocimiento médico: "Alegar que recogió el burofax pasado el día para el que había sido citada es una mera excusa que no justifica la incomparecencia, al haber probado que concurrían causas justificadoras del retraso. Si las obligaciones, conforme al art. 1104 del Código Civil deben cumplirse con la diligencia de un buen padre de familia y con la que requiere la naturaleza de la obligación, es claro que la demandante no obró con la diligencia debida al tardar veinticinco días en recoger el burofax, porque, si estaba en situación de baja laboral, su principal obligación era curarse cuanto antes y acudir a cuantos reconocimientos médicos fuese citada para controlar la evolución de su patología, razón por la que no obra con la diligencia debida quien tarda más de veinte días en acudir a recoger el burofax que le envía la Mutua que le asiste, controla su enfermedad y paga la prestación económica, pues, aparte que teóricamente no tiene nada que hacer, salvo cumplir con los deberes dichos, resulta que no es lógica tal demora en acudir a recibir una comunicación enviada por y sobre materia que afecta a la situación de baja, pues aceptar la posible validez de ese retraso equivale a dejar a su arbitrio el cumplimiento de ese deber, lo que veda el art. 1256 del Código Civil . Además, su conducta tras recibir el fax no fue tampoco acorde con la buena fe, porque envió escritos a la Mutua en lugar de presentarse en persona a dar explicaciones y a ofrecerse para un reconocimiento médico que su conducta demoró más y dio lugar a que se acordara la extinción de su derecho por causa imputable a su negligente proceder". Añadiendo a continuación que: "En definitiva, en el presente caso, el trabajador no justifica en ningún momento, sea mediante la aportación de algún documento o mediante manifestaciones objetivamente justificativas, su ausencia a la cita que tenía en los servicios médicos con objeto de ser examinado. Es de señalar que por lo antes razonado, no debe aplicarse al supuesto litigioso el artículo 59, apartado 4, de la Ley 30/1990 , que obliga a las administraciones públicas a practicar la notificación, que no se pudo practicar de otra manera, por cualquier medio que permita tener constancia de recepción por el interesado o su representante, pues, como antes se ha expuesto, si el interesado no tuvo conocimiento de la comparecencia a que fue requerido por la Mutua se debió a su conducta omisiva, siendo de resaltar, que la constancia en el aviso de que el telegrama notificado de la comparecencia procedía de la Mutua, hacía presumir que su contenido hacía referencia a su situación de incapacidad temporal, cuyo control correspondía, legalmente, a la Mutua aseguradora."
En el mismo sentido la STS 22 de enero de 2016, rcud. 2039/2014 , destaca que en esos anteriores precedentes " se sostiene que la conducta del trabajador fue de mera pasividad, rozando "una negligencia omisiva", ya que al tener en su poder los avisos de Correos con la constancia del remitente, cualquier persona que obrase con la diligencia debida al ciudadano medio -conocedor de su situación laboral-, no hubiese dejado de recoger en la oficina de Correos los telegramas sobre los que se había dejado el aviso" [...] "El trabajador únicamente reacciona frente al acto extintivo de la Mutua cuando es privado de la prestación económica de IT, en cuyo momento remite un fax a la Entidad Colaboradora, en el que manifiesta que no ha recibido ninguna notificación ni por correo ni telefónicamente, lo cual es cierto, aunque omite el decir que sí que lo ha recibido mediante telegrama. Y también silencia que le han dejado aviso para recoger el telegrama enviado y que en dicho documento figura como remitente la Mutua Patronal Mugenat, por lo que no hay que presumir, que, encontrándose de baja por IT, el objeto de dicha comunicación tenía que ver con su situación laboral. Es de remarcar que, en la primera citación, tuvo un período de 14 días para recoger el telegrama, mientras que en la segunda el plazo fue de 7 días...".
Tras lo que razona que "Según el art. 131 bis, 1 LGSS el derecho al subsidio de incapacidad temporal se extinguirá en los casos de incomparecencia injustificada del beneficiario a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. El legislador ha establecido un sistema de control más eficaz de las incapacidades temporales, conforme a las previsiones contenidas en la reforma operada por la Ley 24/1997, en respuesta a la Recomendación 13ª del Pacto de Toledo. Se trata por tanto de una medida de lucha contra el fraude cuando el beneficiario no acude a la convocatoria sin causa justificada que lo impida.
Por consiguiente, la Mutua está obligada a remitir las notificaciones al beneficiario por los conductos adecuados que aseguren su recepción y la decisión extintiva del derecho al subsidio tenga en cuenta las circunstancias del caso, para determinar si la incomparecencia se hallaba o no justificada. De ahí que esta Sala haya admitido una diferencia sustancial respecto de la sentencia de contrate en el caso que resolvíamos en la STS/4ª de 22 diciembre 2014 (rcud. 618/2014 ), pues se trataba de un supuesto en el que entre la entrega fallida y el acudir a la oficina de correos para la recepción mediaban ocho días, incluidos los inhábiles, pues, siendo normal que en el momento en que por el servicio de correos se intente entregar una comunicación el destinatario pueda no estar en su domicilio o no oír la llamada, recibido el aviso para recogerlo en la correspondiente oficina, el beneficiario llevó a cabo una conducta diligente".
4. - A la vista de estos criterios jurisprudenciales y como bien concluye la sentencia recurrida, no puede aceptarse que en el caso de autos se haya observado la adecuada diligencia por parte del demandante que recibe el aviso de correos el día 12 de agosto y no acude a recogerlo a la oficina hasta el 10 de septiembre, omitiendo de esta forma los parámetros de la más simple diligencia exigible a quien se encuentre en situación de incapacidad temporal y pendiente por lo tanto de la supervisión y evolución de su proceso."
Remarca la Sentencia número 579/2020, de 30 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón (7), lo siguiente:
"Como ha afirmado esta Sala en sentencias de 8-10-2014 R. 517/2014 : "Reiterados pronunciamientos del TS (por todas, sentencias de 28-6-2007, recurso 1176/2006 y 28-5-2008, recurso 1874/2007 ) han considerado válida la extinción de la prestación de incapacidad temporal por parte de una mutua en caso de incomparecencia del beneficiario de la prestación a reconocimiento médico, por tratarse de una competencia de "gestión" de la prestación, argumentando 1) que el artículo 131.bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social dispone la extinción del derecho al subsidio de incapacidad temporal "por la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos al Instituto Nacional de la Seguridad Social o a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social"; y 2) que esta atribución a las mutuas patronales tiene la condición de una "facultad de gestión", sin perjuicio de que la conducta del asegurado constituya una falta tipificada en la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (art. 47), sancionable por parte de la Entidad Gestora.
En el mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal Superior de Justicia de Aragón (sentencias de 3-5-2005, recurso 182/2005 ; 4-10-2005, recurso 677/2005 y 12-11-2008, recurso 814/2008, entre otras), argumentando que la incomparecencia injustificada a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a la mutua se concibe en el precepto legal antes citado como una de las causas de extinción de la prestación que no exige, acreditada dicha citación, la reiteración en el llamamiento ni otras particulares cautelas por parte de la entidad colaboradora.
Esta Sala en sentencia, entre otras de 18-9-2017 Rec. 427/2017, ha manifestado que: "como afirma precisamente la sentencia de este Alto Tribunal de 22.1.2016 (r. 2039/2014), la decisión extintiva del derecho al subsidio ha de tener en cuenta las circunstancias del caso, para determinar si la incomparecencia se hallaba o no justificada"."
VII.- Simulación o prolongación sin justificación de stituación de incapacidad temporal
La Sentencia número 1701/2024, de 19 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (8), expresa lo siguiente:
"Cabe finalmente recordar la doctrina judicial en materia de transgresión de la buena fe contractual acreditada a través de una simulación de situación de IT o prolongación de la misma en el tiempo sin justificación, sea o no por la realización de tareas incompatibles; así entre muchas la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 2023, recurso 6893/2022, señala: "Es bien sabido que si el trabajador en situación de incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal -IT-) realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa, como a la propia Seguridad Social ( STS 22 marzo 1983 ); por lo que la prestación de servicios por cuenta ajena o propia e, igualmente, la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido, si perjudican la recuperación o son demostrativas de su efectiva curación ( STS 21 de febrero 1984 ). La situación de baja por incapacidad laboral no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero 1984 ); con lo que no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa ( STS 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990 ). Como se indica en la sentencia de este Tribunal de 19 de abril de 1991 , lo esencial es determinar si la actividad desarrollada en la situación de IT, a la vista de las circunstancias concurrentes, y en concreto, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, puede perturbar la curación del trabajador, o evidencia que se encuentra capacitado para el desempeño de las tareas propias de su puesto de trabajo. No obstante, en precisión de la referida doctrina debe recordarse lo señalado por esta Sala en su sentencia de 28 de enero de 1994 en la que se afirma que "la realización de trabajos en situación de baja por enfermedad o accidente, sean para terceros o por cuenta propia, retribuidos o no, son constitutivos de la infracción contractual tipificada en el artículo 54-2-d) del ET , salvo en supuestos concretos en los que se trate de una terapia ocupacional compatible con las dolencias determinantes de la baja", si bien, añade, que acreditada "la realidad de un desempeño de funciones, es al actor al que incumbe la carga de acreditar aquella naturaleza de posible terapia ocupacional". En cualquier caso, y como señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 5 de enero de 1996 , "sea cual fuese la patología que originó la incapacidad laboral transitoria, si la propia conducta del trabajador muestra su aptitud laboral de hecho "el despido acordado por tal causa debe ser calificado de procedente".
VIII.- Cirugía estética
Argumenta la Sentencia número 116/2024, de 4 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (9), lo siguiente:
"De conformidad con lo dispuesto en el art. 169.1 LGSS, invocado por la recurrente:
"1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:
a) Las debidas a enfermedad común o profesional y accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación."
Por su parte, el art. 5.4 del RD 1030/2006 de 15 de septiembre, por el que se establece la cartera de servicios comunes del Sistema Nacional de Salud y el procedimiento para su actualización, dispone:
4. No se incluirán en la cartera de servicios comunes:
a) Aquellas técnicas, tecnologías o procedimientos:
1.º Cuya contribución eficaz a la prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación o curación de las enfermedades, conservación o mejora de la esperanza de vida, autonomía y eliminación o disminución del dolor y el sufrimiento no esté suficientemente probada.
2.º Que se encuentren en fase de investigación clínica, salvo los autorizados para uso compasivo.
3.º Que no guarden relación con enfermedad, accidente o malformación congénita.
4.º Que tengan como finalidad meras actividades de ocio, descanso, confort, deporte o mejora estética o cosmética, uso de aguas, balnearios o centros residenciales u otras similares."
/.../
el Tribunal Supremo, en la invocada sentencia de 21-02-12, analiza los principios que configuran la protección dispensada por el Sistema de la Seguridad Social, y hace las siguientes consideraciones:
"1ª. La Seguridad Social tiene que garantizar tanto la eficacia y la igualdad en los servicios prestados como la necesaria estabilidad financiera del sistema, lo cual depende de diversos factores o circunstancias. El mayor o menor alcance de la acción protectora se encuentra condicionado por la propia conformación y evolución del sistema y, por tanto, por las posibilidades económicas y por las opciones de política legislativa que se adopten en cada momento.
2ª. La situación de infortunio o riesgo a la que la ley decide dar protección definiéndola como incapacidad temporal consiste en una alteración de la salud que, además de poder precisar una atención médica y farmacéutica que origine un exceso de gastos, puede ocasionar también la incapacidad temporal de trabajar. Pero, conforme al art. 128.1 a) de la LGSS , para el reconocimiento del derecho a obtener un subsidio que cubra el defecto de ingresos producido por la baja temporal en el trabajo es necesario, en primer lugar, que la alteración de la salud sea debida a "enfermedad común o profesional y accidente" .
3ª. La cirugía mamaria por razones meramente estéticas y otras intervenciones similares, aunque puedan generar una suspensión del contrato de trabajo ( art. 45.1 a ) o i) ET ( RCL 1995, 997 ) ), no puede estimarse que entren dentro de las indicadas "contingencias" que determinan la "situación" de incapacidad temporal que se define en el mencionado precepto. Las indicadas contingencias (enfermedad o accidente) aluden a un riesgo que, por definición, constituye un hecho futuro e incierto y que cuando se actualiza produce un daño que es la "situación de necesidad a la que se refiere el art. 41 de la CE ( RCL 1978, 2836 ) ", es decir, una necesidad o conveniencia desde la perspectiva del derecho a la salud del asegurado, pero que no puede configurarse por una decisión libérrima suya ajena a cualquier idea de enfermedad o accidente, aun tomadas en sentido amplio -al margen de las situaciones de necesidad que en casos semejantes puedan surgir posteriormente por complicaciones o patologías secundarias derivadas de aquel acto inicial del asegurado-.
4ª. Si el "estado social", a través de la Seguridad Social, y también los empresarios en cuanto al pago del subsidio de incapacidad temporal que pone a su cargo el art. 131.1LGSS , estuvieran obligados a financiar proyectos puramente personales de mejora de la apariencia física, que no constituyan una situación de necesidad -interpretada con amplitud- para el desenvolvimiento normal de la persona, estaríamos desbordando la protección que nuestro legislador establece para tales situaciones, cubriendo intereses desde luego legítimos desde el punto de vista personal, pero que afectan únicamente a las personas que adoptan tales decisiones.
5ª. Por otra parte, las prestaciones de la Seguridad Social no son totalmente independientes entre sí a modo de compartimentos estancos, sino que forman parte del entramado de protección social garantizada y están sometidas a ciertas interrelaciones y reglas de incompatibilidad. En el caso de la incapacidad temporal, vemos que el precepto relaciona esta prestación con la asistencia sanitaria, al señalar: "mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social...". Aunque tal exigencia se tome como un mero elemento de control en orden a la gestión de la prestación de incapacidad temporal, es claro que en este caso tampoco concurre al tratarse de una intervención de cirugía estética practicada al margen de los servicios sanitarios de la Seguridad Social, seguramente por tratarse de una de las prestaciones no financiables con cargo a la Seguridad Social (Real Decreto 63/95, de 20 de enero (RCL 1995, 439), Anexo III. .. 3), de acuerdo con la cartera de servicios correspondiente al catálogo de prestaciones ( Ley 16/03, de 28 de mayo ( RCL 2003, 1412 ) sobre Cohexión y Calidad del Sistema Nacional de Salud)."
Y si bien es cierto que en el supuesto analizado en la meritada sentencia, se entiende que la cirugía puramente estética asumida de forma voluntaria está excluida del sistema de la sanidad pública, y no genera el derecho a obtener un subsidio de incapacidad temporal, porque no se trata de una contingencia de enfermedad, común o profesional, o de un accidente, sin embargo excepciona las situaciones especiales que pudieran ser tomadas en consideración, como las complicaciones o patologías que aparezcan como efectos secundarios de la propia intervención libremente asumida (...)
/.../
En este mismo sentido se pronunció esta misma Sección de Sala, en sentencia firme 1065/2014 de 22 de diciembre (rec. 379/2014); la STSJ de la Comunidad Valenciana de 4-10-2016 (rec 2907/2014) señalando que en estos supuestos " el periodo de IT derivado de tal operación debe incardinarse como situación que guarda relación con enfermedad, accidente o malformación congénita, y ello con independencia de que la actora haya sido atendida en entidad privada donde además de la retirada se han implantado otras prótesis por su propia conveniencia, siendo la causa de tal actuación no la reimplantación sino la retirada de las prótesis de riesgo." žo la Sentencia del TSJ de Andalucía, Sevilla 1370/2017 de 10 de mayo, rec 1452/16.
Concluyendo: no estamos aquí ante una cirugía puramente estética, sino ante una complicación o efecto secundario de una primera intervención estética hace años, que exige una intervención quirúrgica para evitar un riesgo eventual ocasionado por aquella primera, al margen de que ésta si fuera de cirugía puramente estética y voluntaria."
IX.- Legitimación activa de las Mutuas en casos de impugnación de las prórrogas de la incapacidad temporal
Recuerda la Sentencia número 824/2023, de 11 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (10):
"Los Tribunales han tenido ocasión de pronunciarse sobre un tema, no idéntico, pero si parecido, de la legitimación activa en los casos de la impugnación de las prórrogas de la incapacidad temporal, reconociendo el derecho de las Mutuas a recurrir y ser parte actora en el procedimiento. Así las sentencias de 10-12-2019 TSJ Valencia y la de 30-09 2021 del TSJ Andalucía, que con cita de Jurisprudencia del Tribunal Supremo establecieron que el INSS tenga dicha competencia exclusiva (declaración de las prórrogas de incapacidad temporal) no significa que la Mutua no ostente legitimidad para impugnar la decisión adoptada, dado que afecta directamente a la misma. En este sentido, el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 marzo 2013. RJ 2013\3824 ha dicho lo siguiente: " En efecto, una vez transcurrido el período máximo de incapacidad temporal, especialmente si como sucede en el caso se ha cursado alta médica, la competencia exclusiva para todas las decisiones determinantes de la situación del asegurado - prórroga, nueva baja médica, declaración de incapacidad permanente, concesión de prestación por lesión permanente no invalidante - corresponde a la entidad gestora, que la adoptará, como dice la propia Ley, a través de los órganos competentes de evaluación, calificación y revisión de las situaciones de incapacidad o lesión. Las resoluciones adoptadas en el ejercicio de esta competencia exclusiva son desde luego impugnables tanto en vía administrativa como en vía judicial ante los órganos de la jurisdicción social". Igualmente, aplicable a este supuesto consideramos la jurisprudencia contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 noviembre 2005. RJ 2005\10075, en la que una mutua solicita en la demanda que se dicte sentencia en la que se declare que el proceso de incapacidad temporal iniciado por el trabajador demandado es improcedente y nulo por no cumplirse los requisitos del artículo 128 de la LGSS, anulando así la Resolución dictada, y subsidiariamente que las dolencias que han dado lugar a dicho proceso de incapacidad temporal derivan de enfermedad común y no de accidente de trabajo. La sentencia de suplicación entendió en este caso que la Mutua demandante carecía de legitimación activa para plantear la petición principal de su demanda, pronunciamiento que casó el Alto Tribunal sobre la base de los siguientes argumentos: "El art. 24.1 CE confiere a todas las personas el derecho a la tutela judicial efectiva "en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión". En este sentido ha dicho el Tribunal Constitucional ( STC 191/2005, de 18 de julio [RTC 2005, 191], con cita de otras sentencias) que este derecho "comporta, como contenido esencial y primario, el de obtener de los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial una resolución razonada y fundada en Derecho sobre el fondo de las pretensiones oportunamente deducidas por las partes; todo ello sin perjuicio de que, al ser el derecho que consagra el art. 24.1 CE un derecho prestacional de configuración legal, su ejercicio y dispensación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que haya establecido el legislador para cada sector del ordenamiento procesal", satisfaciéndose igualmente "cuando los órganos jurisdiccionales pronuncian una decisión de inadmisión o meramente procesal, apreciando razonadamente la concurrencia en el caso de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley". Frente a ello la Sentencia del tribunal Supremo caso la Sentencia y reconoció la legitimación pasiva de las Mutuas para recurrir la prórroga."
X.- Mantenimiento del abono de la prestación por IT hasta que el INSS notifique el alta médica al interesado
Mantiene la Sentencia número 444/2023, de 2 de junio, del Tribunal Suprerior de Justicia de Aragón (11), que:
"(...) la ley distingue entre la duración del subsidio de IT propiamente dicho, en el sentido de prestación destinada a paliar la falta de capacidad de ganancia por razones de salud, y el periodo en el que, extinguida la IT, se mantiene su percepción económica hasta que se produzca la notificación del alta consecutiva a la denegación de incapacidad permanente acordada por el INSS.
A la primera de estas situaciones se refiere el transcrito apartado 2 del art. 173 LGSS, al acordar que el subsidio se abone mientras el beneficiario se encuentre en situación de IT conforme a lo establecido en el artículo 169; es decir, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, cuya duración no podrá exceder de setecientos treinta días naturales. La segunda situación es la mencionada en el segundo párrafo del art. 170.2 LGSS, estableciendo expresamente que en este caso la Entidad Gestora o la Mutua colaboradora con la Seguridad Social abonará el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la resolución denegatoria de la incapacidad permanente y su notificación al interesado, teniendo por finalidad evitar la desprotección del trabajador entre la fecha de alta médica derivada de dicha resolución del INSS en el supuesto antes indicado y la fecha en la que se notifica a aquél dicha alta, para que, teniendo constancia de la misma, se reincorpore al trabajo. Como consecuencia de esta previsión el subsidio puede alcanzar 730 días más los necesarios para la notificación de la resolución de alta médica.
Este es el sentido que ha sido puesto de relieve por la jurisprudencia en las SSTS de 6/4/22 (RCUD 1289/21), 24/5/22 (RCUD 3448/20) y 13/7/22 (RCUD 2531/20). Esta última mantiene:
" 1. Denuncia la entidad gestora recurrente la vulneración del artículo 174.5 LGSS (RCL 2015, 1700y RCL 2016, 170) y de la jurisprudencia, para argumentar que los efectos económicos de la incapacidad temporal solo lo serán hasta que el INSS califique la incapacidad permanente y no hasta que se notifique al interesado la correspondiente resolución del INSS.
2. Tal línea argumental no puede tener favorable acogida.
Como indicamos en la citada STS 310/2022, 6 de abril de 2022 (RJ 2022, 1993) (rcud 1289/2021 ), el criterio a seguir es el de las SSTS 2 de diciembre de 2014 (RJ 2015, 35) (rcud 573/2014 ) y 18 de enero de 2012 (rcud 715/2011 (RJ 2012, 3624) ), que precisamente se hacen eco de los pronunciamientos en que se había sostenido que la fecha de resolución del INSS resultaba decisiva para la extinción del derecho a cobrar el subsidio de incapacidad temporal, pero afirmando que la relevante modificación normativa producida con la Ley 40/2007 (RCL 2007, 2208) en el artículo 128.1 a) LGSS de 1994 (RCL 1994, 1825) , obligó a modificar dicha doctrina -que aunque diferente en el extremo de duración y prórroga de la situación de incapacidad temporal, permite una aplicación similar en el núcleo actualmente debatido-, para concluir que el abono de la prestación debe mantenerse hasta la fecha de notificación de la resolución administrativa.
Razonamos al efecto que el subsidio de incapacidad temporal debe subsistir hasta esa notificación "porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación".
Recordamos en tal sentido que la Ley 40/2007, de 4 de diciembre (RCL 2007, 2208) , de medidas en materia de Seguridad Social, introdujo un trámite de disconformidad del interesado, modificando el citado art. 128.1 a) LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , de suerte que: a) El interesado tiene un plazo de cuatro días para manifestar su disconformidad ante la inspección médica. b) El alta médica adquiere plenos efectos si, en el plazo de siete días, la inspección confirma la decisión o transcurridos once días naturales siguientes a la resolución sin pronunciamiento alguno de la Entidad Gestora. Por lo que entendimos que "ello presupone la notificación de la resolución por la que se acuerda el alta médica, pues de no otro modo se hace imposible que el interesado puede mostrar su disconformidad".
A mayor abundamiento, poníamos de relieve que "en todo caso, el precepto establece literalmente que "durante el período de tiempo transcurrido entre la fecha del alta médica y aquella en la que la misma adquiera plenos efectos se considerará prorrogada la situación de incapacidad temporal". Por consiguiente, esa prórroga excepcional se da en aquellos supuestos en que, tras la notificación, el interesado inicia el trámite de disconformidad y persiste, como máximo, durante los once días naturales siguientes a la resolución. De otro lado, la posibilidad de que dicho trámite arranque se mantiene durante los cuatro días siguientes a la notificación del alta médica, plazo que posee el interesado para mostrar su disconformidad. De ahí que pueda negarse que los efectos del alta médica queden fijados en la misma fecha de la resolución, resultando claro que para este tipo de acto administrativo existe un régimen específico legalmente diseñado que impide aplicar el régimen general de los actos administrativos, ..."
La interpretación que plasmamos en la STS 310/2022, 6 de abril de 2022 (RJ 2022, 1993) (rcud 1289/2021 ), se refuerza o avala en la misma "por la nueva redacción del art. 170.2 de la vigente LGSS (RCL 2015, 1700 y RCL 2016, 170) , tras la modificación introducida por la Ley 3/2017, de 27 de junio (RCL 2017, 839, 1317 y RCL 2018, 574) , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017.
Dicho precepto establece que, una vez agotado el plazo de duración de la incapacidad temporal de trescientos sesenta y cinco días, corresponde al INSS la decisión de prorrogar esa situación, iniciar un expediente de incapacidad permanente o emitir el alta médica.
El nuevo párrafo añadido por la citada Ley 3/2017 (RCL 2007, 839, 1317 y RCL 2018, 574) , dispone que cuando el INSS dicte la resolución por la que se acuerde el alta médica, conforme a lo indicado en el párrafo anterior, cesará la colaboración obligatoria de las empresas en el pago de la prestación el día en el que se dicte dicha resolución, y expresamente señala que en ese caso, se abonará "directamente por la entidad gestora o la mutua colaboradora con la Seguridad Social el subsidio correspondiente durante el periodo que transcurra entre la fecha de la citada resolución y su notificación al interesado. Las empresas que colaboren en la gestión de la prestación económica por incapacidad temporal conforme a lo previsto en el artículo 102.1 a) o b), vendrán igualmente obligadas al pago directo del subsidio correspondiente al referido periodo.".
Con lo que ya se contempla específicamente que el abono del subsidio ha de prolongarse hasta la fecha de notificación al interesado de la resolución de la entidad gestora".
Esta jurisprudencia se recoge en la sentencia de este TSJ de Aragón de 23/5/22 (re. 306/22) y la mantenemos en este litigio."
XI.- Entidad responsable del abono de la prestación de Incapacidad Temporal cuando, tras haberse agotado el período máximo de la prestación, la Entidad Gestora no resuelve en el plazo previsto de tres meses sobre la Incapacidad Permanente.
Afirma la Sentencia número 336/2024, de 24 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (12), lo siguiente:
"(...) compartimos con la sentencia recurrida su razonamiento de que es aplicable la doctrina establecida en el Tribunal Supremo en la sentencia de 22 de mayo de 2020, que tal como indica la recurrida, pasamos a reproducir también. Señala:
PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar quién es la entidad responsable del abono de la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes en un supuesto en el que, tras haberse agotado el período máximo de aquélla prestación, la entidad gestora no resolvió en el plazo previsto de tres meses sobre la incapacidad permanente. Se discute si en ese período de prórroga corresponde a la Mutua que venía asegurando el riesgo de IT o al INSS.
(...)
2.- La cuestión aquí planteada ya fue resuelta por la Sala en su sentencia de 20 de febrero de 2012 (Rcud. 699/2011 ) a favor de la tesis sostenida en la sentencia referencial. Así, en dicha sentencia se argumenta que la responsabilidad del pago de la prestación no depende del mantenimiento de la relación de cotización hacia el futuro, sino de la vigencia de ese aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho causante. No se paga la prestación porque continúe la obligación de cotizar en beneficio de la entidad aseguradora, sino porque en su día se percibieron esas cotizaciones con anterioridad a la actualización del riesgo. Y, desde luego, es contrario a la lógica del aseguramiento y a los criterios de equidad imputar al Instituto Nacional de la Seguridad Social la responsabilidad de un gasto por el que no ha percibido las contraprestaciones legalmente previstas. Igualmente, añade la mencionada resolución, con referencia a nuestra STS de 13 de junio de 2003 (Rcud. 1104/2002 ), que allí se sostuvo, en una situación semejante a la actual, que la empresa debía satisfacer la prestación de IT correspondiente al periodo transcurrido entre la fecha de alta y la de reconocimiento de la invalidez permanente declarada con posterioridad.
A ello no obsta, la dicción literal de la reiterada DA del RD 1300/1995 ya que, según ha precisado nuestra citada jurisprudencia, el artículo 131.bis.3, LGSS (en la actualidad artículo 174 LGSS ) cuya rubrica es "Extinción del derecho al subsidio", señala que, cuando la extinción se produjera por el transcurso del plazo máximo fijado o por alta médica con declaración de incapacidad permanente, los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la invalidez permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta, salvo que las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal.
Este precepto de la LGSS, entre otras cuestiones, hace referencia a dos supuestos: 1) extinción de la prestación por el transcurso del plazo máximo; y, 2) la extinción de la prestación por alta médica con declaración de incapacidad permanente. Para ambos supuestos, y cuando la extinción no es coetánea con la declaración de incapacidad permanente, dispone que los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de incapacidad permanente, en cuya fecha se iniciarán las prestaciones económicas de ésta. Por tanto, la obligación del pago del subsidio de la situación de incapacidad temporal perdura hasta el momento de la declaración sobre la concurrencia incapacidad permanente, y la excepción que a continuación se contiene, ha de entenderse que no afecta al mantenimiento de la obligación del pago del subsidio, sino únicamente a los efectos del inicio de las prestaciones económicas inherentes a la incapacidad permanente, en lo que se refiere a la diferencia resultante, cuando dice salvo que las mismas sean superiores a las que venía percibiendo el trabajador, en cuyo caso se retrotraerán aquellas al momento en que se haya agotado la incapacidad temporal."
XII.- Agotamiento del plazo máximo
La Sentencia número 1697/2023, de 12 de diciembre, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (12), recoge lo siguiente:
"Sobre la interpretación del artículo 131 bis.2 del derogado Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, de idéntica redacción al mismo apartado del actualmente vigente artículo 174, se pronunció la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sus sentencias de 6 de febrero y 1 de marzo de 2012, en el sentido siguiente: "El problema surge cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido. En este caso se abren tres posibilidades: 1ª) extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección, 2ª) mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente, y 3ª) otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención a lo que dispone el párrafo cuarto del artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social , a tenor del cual "también tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128".
Por tanto los efectos de la situación de incapacidad temporal se prorrogarán hasta el momento de la calificación de la incapacidad permanente, y el segundo apartado del artículo 174.2 de la LGSS se refiere al tiempo anterior a la calificación, dentro de la facultad del ente para valorar si la situación es susceptible de mejoría con el tratamiento, para la reincorporación a la vida laboral."
Finalmente, la Sentencia número la Sentencia número 688/2023, de 25 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (1), establece lo siguiente:
"(...) si una vez transcurridos los 545 días en situación de incapacidad temporal no procedía el alta por curación o mejoría sino la calificación de la incapacidad permanente no compartimos, como argumento de denegación, que se afirme que las secuelas no son definitivas pues está pendiente de intervención quirúrgica incorporada a lista de espera quirúrgica. Si el trabajador no puede reincorporarse al trabajo debe calificarse la incapacidad, para denegarla o reconocerla en atención a las secuelas que presente y a las limitaciones actuales que le produzcan. O bien, si continua la necesidad de tratamiento médico pero hay expectativas de mejora o recuperación que permita la reincorporación, demorar la calificación con el límite de 730 días. Lo que no procede, a nuestro juicio, es denegarla porque las secuelas no son definitivas y están pendientes de valoración y ello sin perjuicio de la posibilidad de revisión siempre abierta ex art. 200 LGSS."
XIII.- Conclusiones
-el concepto de recaída comprende los casos en que una nueva baja médica, producida por la misma o similar lesión o enfermedad causante de la situación de incapacidad temporal anterior, sin que se haya completado el plazo de 180 días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior;
-el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer los efectos económicos a este nuevo período de IT, no puede ser discrecional;
-para fijar cuál es la patología determinante de una baja médica hemos de atender a la consignada en la resolución que acuerda la misma, esto es, el parte de baja médica;
-el derecho al subsidio de incapacidad temporal se extinguirá en los casos de incomparecencia injustificada del beneficiario a cualquiera de las convocatorias para los exámenes y reconocimientos establecidos por los médicos adscritos a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social;
-si el trabajador en situación de incapacidad temporal realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, está defraudando tanto a la empresa, como a la propia Seguridad Social;
-para el reconocimiento del derecho a obtener un subsidio que cubra el defecto de ingresos producido por la baja temporal en el trabajo es necesario, en primer lugar, que la alteración de la salud sea debida a "enfermedad común o profesional y accidente";
.que el INSS tenga la competencia exclusiva para declarar las prórrogas de incapacidad temporal, no significa que las Mutuas no ostenten legitimidad para impugnar la decisión adoptada, dado que afecta directamente a las mismas;
-el subsidio por incapcidad temporal puede alcanzar 730 días más los necesarios para la notificación de la resolución de alta médica;
-la responsabilidad del pago de la prestación no depende del mantenimiento de la relación de cotización hacia el futuro, sino de la vigencia de ese aseguramiento en el momento en que se produjo el hecho causante;
-cuando, agotado el plazo máximo, la calificación de la situación a efectos del eventual reconocimiento o denegación de una incapacidad permanente no se ha producido, se abren tres posibilidades: 1ª) extinguir la incapacidad temporal y finalizar el pago del subsidio, aunque el trabajador quede sin protección, 2ª) mantener la prórroga de la incapacidad temporal y continuar abonando el subsidio hasta que se produzca la calificación, momento en que se extinguirá efectivamente la incapacidad temporal, con reconocimiento o no de una incapacidad permanente, y 3ª) otorgar la protección por incapacidad permanente desde el momento de la terminación del plazo de los treinta meses, aunque no exista calificación administrativa en atención;
Jurisprudencia referenciada:
(1) Sentencia número 814/2024, de 22 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias; Recurso: 581/2024; Ponente: JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ;
(2) Sentencia número 725/2024, de 7 de mayo, del Tribunal Superior de Justicia de Asturias; Recurso: 358/2024; Ponente: MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ;
(3) Sentencia número 959/2024, de 16 de abril, del Tribunal Superior de Justicial del País Vasco; Recurso: 316/2024; Ponente: JOSE FELIX LAJO GONZALEZ;
(4) Sentencia número 227/2024, de 22 de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Recurso: 591/2023; Ponente: MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ;
(5) Sentencia número 1978/2020, de 28 de diciembre, del Tribunal Superior de justicia de Castilla y León; Recurso: 1978/2020; Ponente: MARIA JESUS MARTIN ALVAREZ;
(6) Sentencia número 481/2018, de 9 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 2840/2016; Ponente: SEBASTIAN MORALO GALLEGO;
(7) Sentencia número 579/2020, de 30 de noviembre, del Tribunal Superior de Justicia de Aragón; Recurso: 539/2020; Ponente: CESAR ARTURO TOMAS FANJUL;
(8) Sentencia número 1701/2024, de 19 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Recurso: 7442/2023; Ponente: JESUS GOMEZ ESTEBAN;
(9) Sentencia número 116/2024, de 4 de marzo, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Recurso: 474/2023; Ponente: MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ;
(10) Sentencia número 824/2023, de 11 de julio, del Tribunal Superior de Justicia de Murcia; Recurso: 697/2022; Ponente: RAMON ALVAREZ LAITA;
(11) Sentencia número 444/2023, de 2 de junio, del Tribunal Suprerior de Justicia de Aragón; Recurso: 266/2023; Ponente: MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA;
(12) Sentencia número 336/2024, de 24 de febrero, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Recurso: 4510/2023; Ponente: FELIX VICENTE AZON VILAS;
(13) Sentencia número la Sentencia número 688/2023, de 25 de septiembre, del Tribunal Superior de Justicia de AsturiasM Recurso: 489/2023; Ponente: ELENA LUMBRERAS LACARRA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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