La Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 05/04/2011, relativa a la prevención y lucha contra la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituyó la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo, decía, en su art. 2 -relativo a infracciones relacionadas con la trata de seres humanos-, que la explotación ha de incluir, como mínimo:
- la explotación de la prostitución ajena, u otras formas de explotación sexual;
- el trabajo o los servicios forzados, incluida la mendicidad;
- la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud;
- la servidumbre;
- la explotación para realizar actividades delictivas o la extracción de órganos.
El tipo básico del delito de trata de seres humanos se contiene en el art. 177 bis del C. Penal, precepto que, en su apartado primero, castiga con la pena de cinco a ocho años de prisión como reo de trata de seres humanos al que, sea en territorio español, sea desde España, en tránsito o con destino a ella, empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima nacional o extranjera, o mediante la entrega o recepción de pagos o beneficios para lograr el consentimiento de la persona que poseyera el control sobre la víctima, la captare, transportare, trasladare, acogiere, o recibiere, incluido el intercambio o transferencia de control sobre esas personas, con cualquiera de las finalidades siguientes:
- imposición de trabajo o de servicios forzados, la esclavitud o prácticas similares a la esclavitud, a la servidumbre o a la mendicidad;
- explotación sexual, incluyendo la pornografía;
- explotación para realizar actividades delictivas.
- extracción de sus órganos corporales.
- celebración de matrimonios forzados.
Es de resaltar que el propio art 177 bis precisa, en su apartado tercero, que el consentimiento de una víctima de trata de seres humanos es irrelevante cuando se haya recurrido a alguno de los medios descritos en el apartado primero de dicho precepto.
Tal y como se explicaba en el Preámbulo de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, así como en las Sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fechas 17/05/2011 y 18/09/2015 y en la Circular Núm. 5/2011 de la Fiscalía General del Estado, el bien jurídico protegido en este delito es la libertad y la dignidad de las personas.
Se trata de captar, transportar, trasladar, acoger, recibir o alojar a personas, para la explotación de dichos seres humanos con alguna de las finalidades que allí se recogen, entre las que está, según resulta de la Sentencia dictada por la Iltma. Seccion 2ª de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares de fecha 01/09/2017, la imposición del ejercicio de la mendicidad
Para ello será necesario que se usen los medios comisivos que allí también se relacionan, es decir:
- empleando violencia, intimidación o engaño;
- abusando de una situación de superioridad o de necesidad o vulnerabilidad de la víctima.
De lo anterior se colige que el tipo penal de la trata de personas no exige la absoluta privación de libertad, atendiendo especialmente a la afectación de la dignidad de las personas y su libertad.
El primer eslabón de la actividad delictiva de trata de seres humanos consiste, según se exponía en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29/03/2017, en una inicial conducta de "captación", que consiste en la atracción de una persona para controlar su voluntad con fines de explotación, lo que equivale al reclutamiento de la víctima.
En esta fase de captación o reclutamiento, se utiliza habitualmente el engaño, mediante el cual el tratante, sus colaboradores o su organización articulan un mecanismo de acercamiento directo o indirecto a la víctima para conseguir su "enganche" o aceptación de la propuesta, siendo habitual que se combine el "engaño"con la "coacción".
El "engaño" consiste en utilizar datos total o parcialmente falsos para hacer creer a la víctima algo que no es cierto y que, frecuentemente, se traduce en ofertas de trabajo legítimo, bien en el servicio doméstico, bien en establecimientos fabriles o comerciales, o incluso como modelos, y en general en ofrecer a personas desvalidas unas mejores condiciones de vida.
Es usual que ese "engaño" sea utilizado para mantener a la víctima bajo control durante la fase de "traslado", e inicialmente en los lugares de explotación, si bien pronto se sustituye o se combina con la "coacción".
La "coacción" implica fuerza, violencia o intimidación para que las víctimas acepten las condiciones impuestas.
Como exponía la citada Sentencia de fecha 29/03/2017, los tratantes usen este medio sobre las víctimas mediante diferentes elementos generadores:
- la amenaza de ejercer un daño directo y personal a la víctima;
- la amenaza de afectar a sus familiares o allegados que se quedan en el país de origen (que es una de las más frecuentes).
La aportación de documentación, y su sustracción, tienen un papel determinante en la trata de personas, pues los documentos de identidad y viaje (pasaporte, etc.) son frecuentemente falsificados, y, en cualquier caso, retenidos por los tratantes o sus colaboradores para dificultar la fuga de las víctimas.
La segunda fase del delito de trata de personas es el "traslado", que consiste en mover a una persona de un lugar a otro utilizando cualquier medio disponible (incluso a pie).
El empleo la expresión "traslado" viene a enfatizar el cambio que realiza una persona de comunidad o país y está relacionado con la técnica del "desarraigo", que es esencial para el éxito de la actividad delictiva de trata de personas.
Ha de destacarse que si bien el "traslado" puede realizarse dentro del país, lo más habitual es que se realice con cruce de fronteras.
El "desarraigo" consiste en que la víctima es separada del lugar o medio donde se ha criado o habita y se cortan los vínculos afectivos que tiene con ellos, mediante el uso de fuerza, la coacción y el engaño.
Indica el Tribunal Supremo que el objetivo del "desarraigo" es evitar el contacto de la víctima con sus redes sociales de apoyo: familia, amistades, vecinos, a fin de provocar unas condiciones de aislamiento que permiten al tratante mantener control y explotarla.
A su vez, el "desarraigo"se materializa en el traslado de la víctima al lugar de explotación.
Cuando se llega al destino final, es habitual que la víctima sea despojadade sus documentos de identidad y viaje, así como de otras pertenencias que la relacionen con su identidad y con sus lazos familiares y afectivos.
El tercer eslabón es la fase de "explotación", que consiste en la obtención de beneficios financieros, comerciales o de otro tipo a través de la participación forzada de la víctima en alguna de las finalidades descritas en el art. 177 bis
De ahí que se haya de insistir en que la trata de personas es un delito de intención o propósito de alguna de las finalidades expresadas en el apartado primero del art. 177 bis, lo cual significa, como indicaba el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 18/05/2016, que basta aquél para su consumación sin que sea necesario realizar las conductas de explotación descritas, que, a su vez, pueden dar lugar a otros tipos delictivos, lo que fue expresamente previsto por el Legislador en la regla concursal que incorpora en el apartado noveno del artículo 177 bis
Resulta, por ello, imprescindible destacar que, según resulta del Acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda del Alto Tribunal español de fecha 31/05/2016, el delito de trata de seres humanos definido en el art. 177 bis del Código Penal , reformado por la Ley Orgánica 1/2015, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real.
Es decir, el Sala Segunda ha venido a adoptar un acuerdo para que los delitos de trata de personas sean sancionados conforme a las normas del concurso real y no el ideal, excluyendo la trata de seres humanos de la benévola punición del concurso ideal respecto al real.
La referencia territorial contenida en el art 177 bis implica que la trata de seres humanos puede ser cometida:
- tanto en territorio español, lo que se conoce como "trata doméstica";
- como desde España, en tránsito o con destino a ella.
- no se trata de una regla que altere los criterios de aplicación de la jurisdicción española recogidos en el art. 23 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, cuyo principio básico es la territorialidad. Basta, por tanto, con que cualquiera de las conductas típicas se realicen en España para que se considere cometido el delito en territorio español (véase el art. 23.1 de la Ley Orgánica 6/1985);
- la regla anterior únicamente tiene una excepción: cuando España es el lugar de destino de la trata y no llega a producirse la entrada en territorio nacional. En tales casos, el delito se ha cometido fuera de España, pero el Legislador ha optado por considerar la mera finalidad de explotación de la víctima en España como elemento suficiente para entender cometido el delito en nuestro país. Sostiene el Tribunal Supremo, en el citado Auto de fecha 27/09/2017, que esta extensión de la jurisdicción española responde más a una finalidad preventiva o disuasoria que propiamente punitiva, y que lo más lógico sería que, en estos casos, actuase la jurisdicción española únicamente si no lo haciese la del otro Estado donde materialmente se cometa el delito.
No huelga significar que constituye una norma de experiencia, tal y como se decía en la Sentencia dictada por la Sala Segunda en fecha 09/04/2015, que, en los delitos de trata de seres humanos, la presión sobre los testigos-víctima sometidos a la trata y explotación, es muy intensa, por lo que el recurso a la prueba preconstituida ha de ser habitual ante la muy probable incidencia de su desaparición, huida al extranjero e incomparecencia al juicio oral, motivada ordinariamente por el temor a las eventuales consecuencias de una declaración contra sus victimarios.
Y es que la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Alto Tribunal español (véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 87/2012, de 20 de marzo, 688/2012, de 27 de septiembre, 788/2012, de 24 de octubre, 469/2013, de 5 de junio, y 553/2014, de 30 de junio) y la del Tribunal Constitucional (véanse, entre otras, las Sentencias Núms. 229/1991, de 28 de noviembre, 64/1994, de 28 de febrero, y 195/2002, de 28 de octubre) puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, sobre todo en aquellos delitos en los que, por su propia naturaleza, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada, como sucede habitualmente con la trata de personas.
Recuérdese que las víctimas de trata están amparadas por una serie de mecanismos de tutela, entre ellos la exención de pena sobre los delitos que hayan podido cometer como consecuencia de la explotación sufrida (véase el apartado undécimo del art 177 bis), siempre que su participación en ellos haya sido consecuencia directa de la situación de violencia, intimidación, engaño o abuso a que haya sido sometida y que exista una adecuada proporcionalidad entre dicha situación y el hecho criminal realizado, o la posibilidad de regularizar su situación en España.
El citado apartado undécimo del artículo 177 bis trasladó al C. Penal español la Recomendación contenida en el artículo 26 del Convenio del Consejo de Europa sobre la lucha contra la trata de seres humanos (Convenio Núm. 197 del Consejo de Europa), hecho en Varsovia el 16/05/2005, en cuya virtud las Partes debían prever, con arreglo a los principios fundamentales de su sistema jurídico, la posibilidad de no imponer sanciones a las víctimas por haber tomado parte en actividades ilícitas cuando hubieren sido obligadas a ello.
Esta Recomendación se encuentra igualmente recogida por el artículo 8 de la Directiva 2011/36/UE que preveía que los Estados miembros habrían de adoptar, de conformidad con los principios básicos de sus respectivos ordenamientos jurídicos, las medidas necesarias para garantizar que las autoridades nacionales competentes puedan optar por no enjuiciar ni imponer penas a las víctimas de la trata de seres humanos por su participación en actividades ilícitas que se hayan visto obligadas a cometer como consecuencia directa de haber sido objeto de cualquiera de los actos contemplados en el artículo 2.
Finalmente, quiero destacar que el objetivo de esta especial protección es salvaguardar los derechos humanos de las víctimas, evitar una mayor victimización y animarlas a actuar como testigos en los procesos penales contra los autores.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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