Sumario: I.- Resumen; II.- Cambios producidos por la Ley 29/1985; III.- Juicio posesorio; IV.- Prescripción; V.- Modificaciones que puedan sufrir las fincas; VI.- Caducidad por la interrupción del aprovechamiento; VII.- Comunidades de regantes; VIII.- Servidumbres forzosas; IX.- Conclusiones; X.- Resoluciones referenciadas;
I.- Resumen
Tras la publicación de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1.985, esta derogó la anterior de 13 de junio de 1.879, así como los artículos del C. Civil dedicados a dicha propiedad especial (esto es, los arts 407 a 425 del C: Civil) .
Y es que dicha normativa tras reconocer en su Preámbulo la importancia del agua como recurso o bien limitado, indispensable para la vida humana y para el ejercicio de las actividades económicas, modifica el régimen jurídico de las aguas regulado en la normativa anterior, que venía a reconocer el carácter privado de las aguas subterráneas que discurren por predios privados, artículo 408.3 del Código Civil y las aguas continuas o discontinuas que nazcan en predios de dominio privado, en tanto discurran por ellas. Naturaleza privada, dimanante del principio general de titularidad dominical, por criterio de accesión.
La Ley de Aguas de 1.985, en su artículo 2, en el que regula el dominio público hidráulico del estado, incluye en él, apartado d ) los acuíferos subterráneos a los efectos de los actos de disposición o de afección de los recursos hidráulicos. Catalogación como públicas, que obedece a la consideración del agua como un recurso unitario, no pudiendo distinguir entre aguas superficiales y subterráneas, pues unas y otras se encuentran íntimamente relacionadas, presentan una idéntica naturaleza y función estando subordinadas al interés general. Todo ello lleva a la inclusión en el dominio público de las aguas subterráneas, desapareciendo el derecho de apropiarse de ellas, que reconocía la Ley de 1.879 a quien las alumbrase.
II.- Cambios producidos por la Ley 29/1985
Apunta la Sentencia número 132/2024, de 2 de mayuo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real (1):
"La Ley 29/1985 modificó el régimen jurídico de las aguas en relación con la legislación anterior, declarando el dominio público de las aguas continentales en toda su extensión, tanto las superficiales como las subterráneas renovables, los acuíferos subterráneos y las aguas procedentes de la desalación del agua marina. No obstante, la Ley prevé en sus Disposiciones Transitorias una regulación específica para los titulares preexistentes de derechos privados sobre aguas. No se trata tanto de salvar o conservar los derechos adquiridos, como de regular específicamente la situación de los que adquirieron derechos de naturaleza privada sobre las aguas en atención a esa situación preexistente. A dichos titulares se les ofrece, en las mencionadas Disposiciones Transitorias una opción según inscriban o no en los tres años siguientes a la vigencia de la ley el derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación en el Registro de Aguas, si lo hacen los derechos que tenía se convierten en otros ( STC 227/88) que la Ley denomina «de aprovechamiento temporal de aguas privadas» en virtud de los cuales la Administración les respetará el régimen de explotación de los caudales realmente utilizados por un plazo de cincuenta años, transcurridos los cuales, de mantenerse la utilización de los caudales, se les otorga un derecho preferente la obtención de una concesión administrativa conforme con la nueva ley. En el caso de que no se inscriban estos derechos aquellos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ese momento, "hasta ahora" dice la Ley, pero no podrán gozar de la protección administrativa que deriva de la inscripción en el Registro de Aguas.
La transformación que sufren los derechos es evidente para los que optasen por inscribirlos en el Registro de Aguas, pues se desprende con claridad del tenor literal de Disposición Transitoria. También se transforma el derecho de los que no decidan inscribirlos, aun cuando la frase: "... mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora", contenida en el apartado segundo de la Disposición Transitoria Segunda, pueda inducir a pensar otra cosa. El verdadero alcance de dicha expresión resulta de lo dispuesto en el apartado tercero de ambas Disposiciones Transitorias y de la doctrina legal. Dice dicho apartado 3 que: "En cualquiera de los supuestos anteriores, el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación según lo establecido en la presente Ley." De donde se desprende sin mayor dificultad que los titulares de derechos preexistentes, también claro está quien no inscriba su derecho, no podrán modificar las condiciones de su aprovechamiento ni el régimen del mismo. No podrán en consecuencia extraer más caudal salvo que obtengan la preceptiva concesión.
Desarrollando dicho apartado la Disposición Transitoria Tercera bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas (introducida por la Ley 11/2012, de 19 de diciembre, de medidas urgentes en materia de medio ambiente establece que: "A los efectos de aplicación del apartado tercero de las disposiciones transitoria segunda y tercera, se considerará modificación de las condiciones o del régimen de aprovechamiento, entre otras, las actuaciones que supongan la variación de la profundidad, diámetro o localización del pozo, así como cualquier cambio en el uso, ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el recurso en el caso de aprovechamientos de regadío. .."
Además la doctrina legal sobre esta materia se contiene en la STC 277/1988 que al respecto señala en su fundamento jurídico 12: "...las Disposiciones transitorias segunda y tercera de la Ley 29/1985 permiten a los interesados mantener la titularidad de sus derechos «en la misma forma que hasta ahora», lo que, a la luz del apartado 3 de ambas Disposiciones, significa que se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad o aprovechamiento material con que hasta la fecha de su entrada en vigor se han venido disfrutando, aquellos derechos o facultades anejas a la propiedad fundiaria, es decir, en la medida en que forman parte del patrimonio de su titular." Explicando más delante de manera gráfica lo anteriormente transcrito, por si alguna duda cabía: "La Ley respeta los derechos preexistentes en función del contenido efectivo o utilidad real de los mismos o, como aducen los recurrentes, «congelándolos» en su alcance material actual, es decir, limitándolos a los caudales totales utilizados, de suerte que cualquier incremento de los mismos requerirá la oportuna concesión."
De todo lo explicado se desprende que el derecho sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías en explotación a la fecha de vigencia de la Ley de Aguas de 1985 quedó definitivamente transformado con la referida ley, pues, por lo que aquí nos interesa, en todo caso, las aguas subterráneas de los predios privados ya no son dominio del propietario del fundo como antes establecía el art. 408.3 del CC, la facultad de alumbrarlas y apropiárselas deja de ser un elemento integrante de su derecho de propiedad . El propietario de un fundo, en consecuencia, tras la entrada en vigor de la ley no puede abrir nuevos pozos para apropiarse de dichas aguas, tampoco puede extraer más caudal de los pozos que tenía en explotación a la entrada en vigor de la Ley 29/1985.
La consecuencia de todo lo dicho es que el éxito de la acción ejercitada en este procedimiento por la que se reclama el reconocimiento de un derecho al aprovechamiento de aguas privadas anterior a la Ley de Aguas de 1985, cuyo titular no ha inscrito en el Registro de Aguas, exige no solo acreditar la propiedad del inmueble donde se afloraron las aguas subterráneas, sino también que el concreto pozo o galería se encontraba en explotación y que el derecho cuyo reconocimiento solicita coincide con que el que se disfrutaba a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, es decir que se utiliza el mismo caudal de agua , en las mismas condiciones y con el mismo régimen de aprovechamiento que el día 1/1/1986, lo que supone demostrar que, a fecha de 1 de enero de 1986 (fecha de entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985), ya existía dicho pozo, se habían alumbrado aguas y el caudal efectivamente aprovechado de las mismas, para lo cual no basta con determinar el aforo del sondeo, sino también la superficie que se regaba y el tipo de aprovechamiento y no porque se trate de requisitos administrativos exigibles para la inscripción en el Catálogo de Aguas Privadas, sino porque son los parámetros necesarios para determinar el caudal de posible utilización en la referida fecha de 1 de enero de 1986. Dicho de otra forma, el actor está obligado a demostrar los límites y dimensiones de las aguas realmente alumbradas(o características del aprovechamiento) que ha de respetar la nueva normativa como de carácter privado pues como dice la STC 277/1988, de 29 de noviembre, "los derechos adquiridos sobre las aguas quedan reducidos al contenido efectivo o utilidad real de los mismos a la entrada en vigor de la Ley". En el mismo sentido las SS AP de Sevilla (sec 8ª) 158/2014 de 9 de junio (EDJ 2014/184252), Córdoba (Sec 1ª) 2/2015 de 5 de enero y Ciudad Real (sec 1ª) 73/2017 de 17 de marzo."
Explica la Sentencia número 5/2024, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería (2):
"En cuanto al fondo del asunto, el recurso descansa sobre la reiteración de que el ordenamiento impide que el agua, que es un bien público, pueda ser objeto de apropiación y que la protección interdictal no se extiende a los bienes de dominio público, art. 2 del RDL 1/2001, de 20 de julio.
Por mucho que la recurrente lo repita no es objeto de discusión el régimen jurídico del agua, como señala algún autor, Orozco Muñoz, aguas subterráneas, situaciones y relaciones jurídicas: "El agua subterránea se transforma de bien inmueble (agua-recurso), mientras permanece en el acuífero, a bien mueble (agua-producto), cuando es extraída. Sobre el agua-recurso-de carácter demanial o res nullius- sólo opera un derecho real de aprovechamiento a extraerla y a apropiarse de ella; sobre el agua-producto, una vez extraída, opera un derecho de propiedad.", por lo que el dominio del agua corresponde siempre al estado y el uso o aprovechamiento puede corresponder a los particulares.
Es ilustrativa la reciente SAP de Barcelona Sº 1ª de 27-2-2023 nº 79/23, en un caso análogo: "El objeto de la acción interpuesta por los demandantes es, como ha señalado de forma constante la jurisprudencia, evitar la alteración, por vía de hecho, de la posesión ajena. Dicha cualidad delimita la posesión protegida como mero hecho, excluyendo toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho, posibilitando la protección de una situación fáctica ostensible y aparente, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; de esta manera la tutela corresponderá a la justificación de una alteración del estado de hecho posesorio sin contar con la voluntad del poseedor; de este modo el artículo 250.1. 4º LEC , con precedente en el antiguo Interdicto de recobrar, ampara a cualquier poseedor o tenedor de la cosa o derecho, quien de acuerdo con el art. 446, tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen. Dicha protección ha de prestarse contra cualquier acto de perturbación o despojo realizado por un tercero, al margen de a quién pertenece el derecho, cuestión que, en su caso, habrá de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente, siendo preciso para que prospere la acción encaminada a recobrar la posesión de la concurran los tres requisitos siguientes: 1) La existencia de la posesión o la tenencia de la cosa o derecho en el promotor del interdicto, la legitimación, siendo suficiente a estos efectos para activarla la mera detentación. 2) La certeza y realidad de los actos perturbadores o de despojo efectuado por la persona o personas contra las que se dirige la demanda. 3) Que tales actos hayan sido realizados con menos de un año de antelación a la fecha de ésta.".
Alude la recurrente de inexistencia de posesión tutelable de los actores respecto del aprovechamiento que vienen realizando, y ello con base en la legislación especial de aguas, pues el aprovechamiento privativo de las aguas solo es posible en virtud de concesión administrativa, y además constante doctrina jurisprudencial considera la exclusión de la posesión y consiguiente protección interdictal de las cosas que están fuera del comercio de los hombres, discrepando de la sentencia ya que se trata de captaciones artificiales de aguas subterráneas, y además al no existir una resolución administrativa de la Confederación Hidrográfica autorizando el aprovechamiento de los acuíferos por parte de los demandantes, estamos ante una posesión clandestina e ilegítima, no susceptible de protección legal.
Sin embargo, el art. 54.2 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas (posibilidad de utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas en las condiciones que reglamentariamente se establezcan), sin que podamos pasar por alto el ámbito estrictamente posesorio en que nos encontramos. Además, no nos hallamos ante una posesión clandestina por parte de los actores, al ser la misma visible y conocida, como se desprende de la prueba practicada.
CUARTO.- Pues bien, como apunta la SAP de Lugo Sº 1ª 29-2-2008 nº 178/08: " Por ello el demandante no tiene que preocuparse de probar su derecho a poseer, sino que le basta la posesión, y el demandado tampoco puede alegar "ex iure", pues ello debe ventilarse en el juicio declarativo. Finalmente, no solo las cosas, sino los derechos son susceptibles de posesión ( art. 437 del CC ).", esa misma Audiencia en St. De 11-2-1994: " No puede discutirse la idoneidad del procedimiento interdictal planteado en el caso que nos ocupa, sin que la referencia al dominio público de las aguas, en contra de lo que estimó el Juez a quo, reflejado en el art. 2 de la Ley de Aguas de 1985 , impida la posesión de aquéllas por la mera ocupación material ( art. 432 del Código Civil ) y su consiguiente aprovechamiento subordinado a los intereses generales.".
La SAP de Pontevedra de 17-7-1998 nº 241/98: " que el presente proceso tiene un carácter estrictamente posesorio, en el que, por tanto, no puede cuestionarse, ni la procedencia de la concesión administrativa de los demandados, ni la propiedad de las aguas y ni siquiera el derecho a poseer, sino una simple cuestión de hecho, a saber, si las obras realizadas por los demandados, producen un despojo posesorio, de las aguas que venía poseyendo el hoy recurrente.".
Por último, la SAP de Cádiz de 27-11-2003 nº 157/03: " Por lo acabado de decir, no puede estimarse como causa invocada de la inexistencia de despojo sobre uso de aguas para riego por parte de los demandados la alegación de que, según dice el apelante, desde el año 1995 se promulga por la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía el Decreto 424/1994, de 2 de noviembre, que regula el uso y aprovechamiento por los particulares del dominio público hidráulico y que requiere previa concesión administrativa la cual, se dice, ni ha sido solicitada ni ha sido otorgada, por lo que la posesión que de las aguas para riego se pretenden proteger resulta inexistente. Este último y tercer motivo del recurso plantea cuestiones de derecho sobre el uso de las aguas y, por tanto, no debe ser objeto de enjuiciamiento ni valoración judicial en esta sede ya que, como se dijo en anterior fundamento, debemos simplemente pronunciarnos sobre una situación fáctica y mantenida en el tiempo por el actor y no sobre el derecho definitivo a esa situación de hecho consentida durante largo tiempo.". En idéntico sentido SAP de Oviedo Sº 6ª de 19-9-2016 nº 249/16, SAP de Ciudad Real Sº 1ª de 15-7-2021 nº 255/21.
Dicho esto, consideramos, al igual que la sentencia de instancia, que concurren los requisitos precisos para el éxito de la acción, siendo necesario indicar que la parte actora no debe preocuparse de probar su derecho a poseer, sino que es suficiente probar el hecho de la posesión, ya que en este interdicto sólo se discute la posesión misma, no la existencia o validez de los títulos aportados por las partes, pues no podemos olvidar el carácter especial y sumario de estos juicios, que se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes y de que los demandantes ostenten o no un efectivo derecho de posesión o " ius possessionis" sobre el bien litigioso (aprovechamiento de las aguas del pozo NUM011 sito en la finca registral nº NUM010 propiedad de la demandada), cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y que no pueden servir de fundamento a la resolución judicial que le pone fin.
Como corolario, estimamos que los actores probaron los hechos constitutivos de su pretensión, concretamente la realidad de la preexistente situación posesoria y el despojo de dicha posesión por la demandada y apelante, coincidiendo la Sala con la valoración probatoria efectuada por la Juzgadora. En consecuencia, el motivo ha de decaer."
IV.- Prescripción
Refiere la Sentencia número 280/2022, de 6 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid (3):
"(...) el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en su Sentencia núm. 254/2022 de fecha 29 de marzo de 2022 (Casación núm. 466/2019) ha venido a solventar definitivamente la controversia suscitada de manera recurrente por la CHD en múltiples procedimientos como el que nos ocupa determinando que la acción para el reconocimiento judicial de los derechos de aprovechamiento de aguas de dominio privado preexistentes a la Ley de Aguas de 1985 es una acción declarativa, no constitutiva ni de condena, señalando la admisión legal de las acciones meramente declarativas ( artículo 5.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), precisando los presupuestos jurisprudenciales para la admisión de las acciones declarativas y su distinción de las acciones constitutivas y declarando el carácter imprescriptible de las acciones mero declarativas."
Incide la Sentencia número 247/2021, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid (4), en que:
"Sentada por tanto la naturaleza mero-declarativa de la acción que nos ocupa, es reiterada la jurisprudencia que excluye respecto de las mismas la aplicación del instituto de la prescripción extintiva. Así la STS de 19 de noviembre de 2012 dice que "En efecto, pese a tener la acción de que se trata una naturaleza real -en el sentido de tender a la protección de un derecho de esa clase: sentencia 259/2011, de 27 de abril - y a entenderse por la jurisprudencia que la misma está incluida, implícitamente, en la relación de facultades del dueño contenida en el artículo 348 del Código Civil - sentencias 518/2004, de 3 de junio , 1 261/2004, de 30 de diciembre , entre otras muchas- y pese a lo que sobre la prescripción extintiva de las acciones reales disponen, en sus respectivos casos, los artículos 1962 y 1 963 del Código Civil , es lo cierto que la declarativa de la propiedad no prescribe aisladamente considerada. Así lo han declarado, respecto de otras acciones de esa clase -referidas a distintas materias, pero por la misma razón- las sentencias 549/2000, de 5 de junio , 230/2002, de 14 de marzo , 261/2002, de 25 de marzo , 984/2002, de 23 de octubre , 614/2005, de 15 de julio , 897/2005, de 17 de noviembre , 747/2010, de 30 de diciembre - y, respecto del tipo concreto de la ejercitada en la demanda la sentencia 614/2005, de 15 de julio . Responde la expuesta doctrina a la elemental consideración de que, mientras el demandante sea portador de un interés legítimo- exigencia cuya importancia destacan las sentencias 667/1997, de 18 de julio , 64/1999, de 5 de febrero , y 661/2005, de 19 de julio , entre otras- y resulte ser el propietario, estará legitimado para reclamar la declaración judicial de su derecho. Del propio modo que una pretensión de tal contenido debería ser desestimada si es que el demandante nunca fue dueño o hubiera dejado de serlo.
Es más, la acción declarativa de un derecho constituye la proyección procesal de la facultad de su titular de defenderlo, dotándole de certeza, de modo que sigue la suerte del mismo -lo que, en esta materia, se expresa con el brocárdico " in facultatibus non datur praescriptio" (las facultades no prescriben) argumento, el último, tanto más atendible si el derecho defendido es el de propiedad, pues su contenido -sometido a límites y, eventualmente, a limitaciones-, pese a que está considerado modernamente como abstracto y elástico, aparece definido en el artículo 348 del Código Civil como una suma de facultades -cuya enumeración hay que entender integrada por la jurisprudencia-, en los términos a que nos hemos referido respecto de la acción declarativa".
V.- Modificaciones que puedan sufrir las fincas
Recoge la Sentencia número 202/2024, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid (5):
"(...) como ya hemos tenido ocasión de declarar en otras ocasiones (por todas, SAPVA, Sec. 1ª, 183/2022 y 347/2020), las modificaciones que las fincas puedan sufrir como consecuencia de la concentración parcelaria en sus superficies o linderos no afectan al derecho de aprovechamiento de las aguas previa y legalmente adquirido, por más que, como ocurre en el caso de litis, ello pueda suponer que el pozo autorizado, por el juego del cambio de las lindes, pueda quedar finalmente ubicado en finca distinta de aquella para la que se autorizó, porque, como dijimos en la SAP 183/2022 ya mencionada:
"debe considerarse que de forma ineludible el derecho al aprovechamiento de las aguas subterráneas existentes en la finca de origen necesariamente se transmite a la de reemplazo en las mismas condiciones, sin aumento alguno de las que regían al tiempo de la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, no pudiéndose aplicar en este supuesto el criterio que sobre la modificación de las condiciones o régimen del aprovechamiento viene estableciendo la Disposición Transitoria Tercera Bis del Texto Refundido de la Ley de Aguas ".
En el caso de litis no hay, pues, un cambio de localización del pozo, que sigue estando donde se autorizó y excavó, ni de la ubicación o variación de superficie sobre la que se aplica el aprovechamiento, que siguen siendo las 11 has. de las fincas NUM001 y NUM000, ni siquiera de los titulares del aprovechamiento que, como propietarios de ambas fincas, lo han sido los causahabientes de los propietarios que solicitaron la autorización para el pozo: los hermanos Esteban Ezequias, sino una mera reasignación de superficie y linderos de cada finca por razones legales de concentración parcelaria.SAP, Civil sección 2 del 03 de abril de 2024 ( ROJ: SAP TO 274/2024 - ECLI:ES:APTO:2024:274 )."
VI.- Caducidad por la interrupción del aprovechamiento
Recoge la Sentencia número 250/2023, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila (6):
"(...) ha de rechazarse efecto alguno a la mencionada falta de uso anual de las aguas o caducidad, en la línea de lo expresado en la SAP Ávila, Civil sección 1 del 05 de febrero de 2021 ( ROJ: SAP AV 6/2021 - ECLI:ES:APAV:2021:6):
"la declaración de caducidad exige un procedimiento administrativo que así lo determine, que deberá realizar el organismo competente, una vez acreditada la interrupción efectiva del aprovechamiento durante el plazo exigido por la ley, lo cual, en cualquier caso, excede de la jurisdicción de esta sala. El objeto del presente procedimiento no es otro que declarar si preexistió un aprovechamiento a la entrada en vigor de la ley de aguas de 1.985 y, en tal caso, su volumen y extensión, pero en modo alguno se puede imponer a la parte actora la carga de acreditar un presupuesto distinto de los exigidos para la acción meramente declarativa. La explotación o aprovechamiento interrumpido podrá ser objeto de un procedimiento administrativo tendente a obtener una declaración como es su caducidad, pero no podrá esgrimirse a modo de excepción a la acción, como si de un hecho obstativo se tratara, pues, únicamente cuando se haya declarado tal derecho, podrá incoarse un expediente encaminado a sancionar con caducidad el desuso, con el importante matiz de que la resolución que se dicte en el seno del mismo podrá ser objeto de recurso contencioso administrativo.
Constituiría una vulneración flagrante del derecho de defensa de los actores el "mutar" el objeto de litigio a la cuestión relativa a la caducidad del aprovechamiento, pues con su escrito rector únicamente estaba compelido a aportar prueba relativa a la existencia del aprovechamiento y su aforo. En todo caso, no parece dudoso que la carga de acreditar la interrupción del aprovechamiento corresponde a quien lo alega (en este caso a la Confederación Hidrográfica del Duero), algo que tampoco ha asumido en el presente pleito. En definitiva, resulta ajeno a este procedimiento examinar la continuidad en el aprovechamiento de los actores del sondeo hasta la fecha, pues lo verdaderamente esencial es la efectiva y real explotación del sondeo antes de la entrada en vigor de la ley de aguas, algo que, como ya tuvimos ocasión de señalar, ha sido demostrado en el presente procedimiento".
Pero es que además de ello en todo caso la carga de la prueba de la interrupción en el aprovechamiento de las aguas subterráneas por un plazo de tres años, se reitera, conforme a la jurisprudencia le corresponde a la parte demandada y así en este sentido la sentencia de la sección segunda de la audiencia provincial de Ciudad Real de fecha veinticuatro del mes de diciembre del año dos mil doce afirma que [...] no puede admitirse que el régimen ordinario de reconocimiento de un derecho, como el aquí debatido de aprovechamiento, haya de ser ab initio regulado mediante la prueba de la ausencia de tal interrupción configuradora de un supuesto tan excepcional como lo es el de la declaración de la pérdida por caducidad del derecho que se postula, resultando evidente conforme a principios generales del derecho que tal instituto excepcional de la caducidad ha de corresponder, en su acreditación, a la parte que invoca su concurrencia"."
Reiterando lo anterior la sentencia de la misma sección segunda de la audiencia provincial de Ciudad Real de fecha diecisiete del mes de junio del año dos mil quince afirma que [...] en caso de poder aplicarse la caducidad ("por cuanto no puede admitirse que el régimen ordinario de reconocimiento de un derecho, como el aquí debatido de aprovechamiento, haya de ser ab initio regulado mediante la prueba de la ausencia de tal interrupción configuradora de un supuesto tan excepcional como lo es el de la declaración de la pérdida por caducidad del derecho que se postula"), su prueba cumplida correspondería a la parte que lo alega, esto es, a la demandada ("... resultando evidente conforme a principios generales del derecho que tal instituto excepcional de la caducidad ha de corresponder, en su acreditación, a la parte que invoca su concurrencia"), prueba que no puede reputarse cumplida en el caso pues no ha de olvidarse que las fotografías corresponden a momentos puntuales del que no puede deducirse el no uso permanente del aprovechamiento ni que, en su caso, tal falta de uso sea imputable o achacable al propietario, tal y como precisa el citado artículo."
Sentado lo anterior, y para el caso de admitir que la declaración de caducidad por interrupción efectiva del aprovechamiento durante un plazo de más de tres años puede ser examinada en la jurisdicción civil y no mediante un expediente administrativo encaminado a sancionar con caducidad la falta de uso con resolución administrativa recurrible ante la jurisdicción contencioso-administrativa, en todo caso la carga de la prueba de la falta de uso durante el tiempo exigido por la ley le correspondería a la parte demandada y apelante la Confederación Hidrográfica del Duero [...] Al no haberse alegado absolutamente nada respecto de la existencia de una supuesta caducidad por la interrupción del aprovechamiento durante más de tres años ni respecto de los períodos de tiempo en los cuales se ha producido tal interrupción en el aprovechamiento, no se ha dado oportunidad a la parte actora y apelada de proponer los medios de prueba pertinentes y útiles para acreditar que no ha existido tal interrupción en el aprovechamiento ni en concreto durante los períodos de tiempo no alegados y por tanto desconocidos para este tribunal.
Ante tal absoluta falta de alegaciones sobre la supuesta existencia de caducidad por la interrupción del aprovechamiento durante más de tres años y ante tal absoluta falta de alegaciones sobre los períodos de tiempo en los que se ha producido la interrupción en el aprovechamiento, este tribunal aplica en este caso concreto y determinado la doctrina jurisprudencial que considera que la declaración de caducidad debe realizarse tras la incoación de un expediente administrativo para sancionar por caducidad tal falta de uso durante un plazo de tiempo de más de tres años y cuya resolución podrá ser objeto de recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa"."
VII.- Comunidades de regantes
Argumenta la Sentencia número 352/2023, de 21 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Sevilla (7):
"Sobre la naturaleza jurídica de las Comunidades de Regantes se expone en el auto 155/2017, de 21 de abril, de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Primera: "las Comunidades de Usuarios (denominación que la ley reserva a las constituidas por usuarios del agua y otros bienes del dominio público hidráulico de una misma toma o concesión, ya sean de regantes, cuando el destino dado a las aguas fuese principalmente el riego, o merezcan otro calificativo, en función del destino del aprovechamiento colectivo), según dispone el art. 82.1 del texto refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, tienen el carácter de corporaciones de derecho público, adscritas al Organismo de cuenca, que velará por el cumplimiento de sus estatutos u ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento. Actuarán conforme a los procedimientos establecidos en la presente Ley, en sus reglamentos y en sus estatutos y ordenanzas, de acuerdo con lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Pese a su denominación, no se trata de comunidades de bienes y derechos carentes de personalidad jurídica, ni tampoco sociedades civiles, al modo que las definen los arts. 392 y 1665 del Código Civil, antes al contrario, al tener el carácter de Corporaciones de Derecho Público y haber sido y ser, como reconoció la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 1990, entidades jurídico- públicas de base asociativa, y generalmente, de constitución obligatoria y pertenencia necesaria, tal y como se desprende de los arts. 81 y siguientes de la vigente Ley, tuteladas por la Administración y con personalidad jurídica independiente, es claro que esta personalidad, no puede escindirse en una personalidad de Derecho Público cuando actúa potestades administrativas y otra de Derecho Privado cuando lo hace en el ámbito de relaciones jurídicas que merezcan esta calificación; la personalidad es única y de Derecho Público."
De otra parte, como explica la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo de 1 de febrero de 2011 (recurso 5670/2006), "sin embargo, junto a esta función pública, en la Comunidades de regantes no cabe desconocer la existencia de intereses netamente privados, de carácter profesional, que estuvo presente en sus orígenes históricos, como agrupaciones de agricultores para la autogestión y distribución del agua de un modo eficaz, ordenado y equitativo, carácter que pervive en la actualidad, por más que la evolución histórica de estas agrupaciones se haya caracterizado por una tendencia a acentuar sus funciones públicas, aunque sin llegar a desnaturalizar o eliminar su carácter de agrupación privada para satisfacer los intereses comunes. Por ello cabe afirmar que las Comunidades de Regantes forman parte de la Administración Corporativa, caracterizados por ser entes dotados de personalidad jurídica propia a los que la Ley les atribuye la gestión de fines públicos, lo que les convierte en Administraciones Públicas, pero que a la vez satisfacen los intereses privados de sus miembros, siendo pues de naturaleza mixta público-privada, al igual que otro tipo de entidades asociativas previstas en nuestro ordenamiento como son los Colegios Profesionales, las Cámaras de Comercio, Industria y Navegación y las extinguidas Cámaras de la Propiedad Urbana".
Tal como se razona en el auto 279/2021, de 17 de noviembre, de la Audiencia Provincial de Jaén, Sección Primera, "como ha destacado reputada doctrina, para decidir este tipo de cuestiones, esto es, el carácter administrativo o privado de sus actuaciones, resulta imprescindible atender a lo establecido en la Ley de Aguas sobre las mismas comunidades de regantes, es decir, que se trata de corporaciones de Derecho público en la medida que gestionan un bien que también lo es, el agua; y cuando actúan como tales, sus actos están sometidos a la Ley de Procedimiento Administrativo y por tanto sujetos a la revisión de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y cuando no, y sus actos son los propios de cualquier entidad colectiva, actúan como particulares y deben someterse a la jurisdicción ordinaria. Es por tanto la existencia de una actividad administrativa, presunta o no, pero una actividad administrativa impugnable, la que determina la vía contenciosa y dicha actividad se despliega necesariamente en los acuerdos de los órganos de la Comunidad, la Asamblea, la Junta de Gobierno y el Jurado o incluso en la actuación o vía de hecho de tales Órganos. El régimen interno es pues en todo caso sometido a la jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo han de ser también las relaciones de la comunidad con otras entidades pertenecientes o integradas en la administración. Sus relaciones con los particulares deben ser sometidas a la vía ordinaria cuando, como particulares celebran contratos o mantienen relaciones jurídicas más allá de la gestión del agua que tienen encomendada."
Finalmente, puede hacerse citado de la sentencia 207/1994, de 14 de marzo, del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la que se razona sobre esa necesidad de decidir en función al concreto supuesto de hecho, examinando si la Comunidad de Regantes actuó o ejercitó propias funciones administrativas, en los limitados aspectos atribuidos por la Ley o delegación, pues sólo en este caso la actuación de las corporaciones podrá calificarse de administrativa.
Y en relación a las cantidades dinerarias que la Comunidad de Regantes considere exigibles a sus miembros según cuotas resultantes de los presupuestos acordados anualmente en razón al aprovechamiento de aguas se indica: "el débito que creó la cantidad dinerada que se reclama en el pleito, viene condicionado por las potestades que para su materialización ejecutada puede ejercer la Comunidad, y en especial la de apremio, cuya potestad tiene expresamente reconocida. Esta potestad de apremio representa una típica potestad administrativa para el cobro de las deudas. Estamos entonces ante uno de los supuestos en los que adquiere plena virtualidad la configuración jurídico-pública de la Comunidad de Regantes como corporación de Derecho público, al participar del poder administrativo, con el ejercicio de dicha potestad de apremio. Ello define que el conocimiento de las cuestiones relativas al cobro reclamado corresponde a la jurisdicción contencioso- administrativa."
Se señala más adelante: "La conclusión a que se llega, en razón a lo analizado, no es otra que lo que decide la necesidad del conocimiento jurisdiccional a favor de un orden u otro es el específico régimen jurídico de la relación existente. En este caso, la Comunidad aparece investida de poder público administrativo en la configuración de dicha relación jurídica con la Acequia, de la que derivó obligación de pago para esta última, y que trae su causa del sistema de riego previsto en las Ordenanzas, con aptitud legal para su cumplimiento efectivo y ejecutivo, precisamente por razón de la potestad administrativa de apremio que tiene reconocida la Comunidad de Regantes.
La cuestión ha de ser resuelta en favor del orden jurisdiccional contencioso-administrativa ante la falta de concurrencia de títulos y relaciones de naturaleza exclusivamente civil; lo que también avala y apoya el hecho de que no pueda desconocerse la vertiente de naturaleza administrativa o de asimilación a la misma, toda vez que la relación la determina la prestación del servicio y en enlace consecuente a los acuerdos tomados en Junta, de distribución de las cuotas y actividades llevadas a cabo para su cobro."
VIII.- Servidumbres forzosas
Expone la Sentencia número 319/2023, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias (8):
"(i) A diferencia de la naturaleza que, tanto la Ley de Aguas de 1879 ( art. 18), como el propio Código Civil ( art. 408), atribuían a las aguas subterráneas, la Ley 29/1985, de 2 de agosto les otorgó la condición demanial que reitera el art. 2 del vigente Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, en cuya virtud "Constituyen el dominio público hidráulico del Estado, con las salvedades expresamente establecidas en esta Ley: a) Las aguas continentales, tanto las superficiales como las subterráneas renovables con independencia del tiempo de renovación". De lo que resultan, entre otras cosas, las limitaciones que se imponen al propietario del terreno en que se hallan como las que, por ejemplo, recoge su art. 12, que le permite realizar " cualquier obra que no tenga por finalidad la extracción o aprovechamiento del agua, ni perturbe su régimen ni deteriore su calidad".
(ii) Dada esa naturaleza, el derecho al uso privativo de ese dominio público sobre las aguas " se adquiere por disposición legal o por concesión administrativa" (art. 52.1º), en este último caso con la prevención de que " Toda concesión se entenderá hecha sin perjuicio de tercero" (art. 61).
(iii) También esa naturaleza justifica las limitaciones que, en aras a la adecuada explotación de ese recurso natural, son susceptibles de imponerse por el organismo a que compete su gestión, tal y como contempla el art. 48, que autoriza la imposición de servidumbres tales como las de acueducto (apartado primero) y saca de agua y paso (apartado segundo) " cuando se trate de garantizar el acceso o facilitar el mismo a zona de dominio público de los cauces, para usos determinados...", y ello previa la tramitación del oportuno expediente cuya decisión deberá reducir en lo posible (apartado tercero) el gravamen que aquellas impliquen sobre el predio sirviente, y con la obligación del beneficiario de la servidumbre forzosa (apartado quinto) de " indemnizar los daños y perjuicios ocasionados al predio sirviente de conformidad con la legislación vigente". Designio este último al que por igual responde el art. 75 cuando, al referirse a los aprovechamientos declarados de utilidad pública, en los casos en que el concesionario " no sea propietario del terreno en que se realice la captación y el aprovechamiento" impone al Organismo de cuenca la determinación del " lugar de emplazamiento de las instalaciones, con el fin de que sean mínimos los posibles perjuicios, cuya indemnización se fijará con arreglo a la legislación de expropiación forzosa".
(iv) Y ese régimen normativo se completa, por lo que aquí interesa, con la definición de las obras hidráulicas que contiene el art. 122, en las que se comprenden " la construcción de bienes que tengan naturaleza inmueble destinada a la captación, extracción...regulación, conducción, control y aprovechamiento de las aguas....tales como instalaciones de...captación y bombeo". Obras que pueden ser de titularidad pública o privada (art. 123.1º), y que, en fin, en este último caso y en el supuesto de concesión, revierten a la Administración correspondiente al término de la misma en cuanto " hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento" (art. 53.4º)."
Destaca la Sentencia número 202/2021, de 26 de abirl, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense (9):
"(...) la nota característica de las servidumbres forzosas es la necesidad, lo que las diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el amplio sentido de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que desaparecida en aquéllas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción ( SSTS 27 de septiembre de 1961 y 20 de febrero de 1987). Asimismo, dice la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2001, que resulta indiscutible que las servidumbres forzosas puedan constar en título voluntario, sin que pierdan aquella naturaleza cuando el negocio constitutivo tuvo como finalidad sustituir el acto coactivo (judicial o, en su caso, administrativo). Ahora bien, aunque las servidumbres legales son las de constitución forzosa basadas en la necesidad del dominante, nada impide que el dueño del predio que ha de ser sirviente, reconociendo la necesidad del dominante, haya accedido voluntariamente a su constitución, caso en el que estaremos ante el voluntario acatamiento del deber de dar la servidumbre y será una servidumbre legal que no ha necesitado de una resolución judicial o administrativa que la imponga. En tal supuesto, la posibilidad de que el dueño del predio sirviente obtenga que se declare extinguida la servidumbre por desaparición de la necesidad, exigirá que del título aparezca claramente que se constituyó para cubrir la necesidad contemplada en la Ley y no la simple utilidad del predio dominante."
IX.- Conclusiones
-las aguas subterráneas de los predios privados ya no son dominio del propietario del fundo como antes establecía el art. 408.3 del CC, la facultad de alumbrarlas y apropiárselas deja de ser un elemento integrante de su derecho de propiedad;
-el dominio del agua corresponde siempre al Estado y el uso o aprovechamiento puede corresponder a los particulares, pudiendo el mismo ser objeto de posesión tutelable por los tribunales;
.la acción para el reconocimiento judicial de los derechos de aprovechamiento de aguas de dominio privado preexistentes a la Ley de Aguas de 1985 es una acción declarativa, excluyeno la jurisprudencia respecto de la misma la aplicación del instituto de la prescripción extintiva;
-la declaración de caducidad exige un procedimiento administrativo que así lo determine, que deberá realizar el organismo competente, una vez acreditada la interrupción efectiva del aprovechamiento durante el plazo exigido por la ley;
-las Comunidades de Regantes forman parte de la Administración Corporativa, caracterizados por ser entes dotados de personalidad jurídica propia a los que la Ley les atribuye la gestión de fines públicos, lo que les convierte en Administraciones Públicas, pero que a la vez satisfacen los intereses privados de sus miembros, siendo pues de naturaleza mixta público-privada;
-la nota característica de las servidumbres forzosas es la necesidad, lo que las diferencia de las voluntarias en que basta la utilidad, entendida en el amplio sentido de beneficio, comodidad o conveniencia, de tal modo que desaparecida en aquéllas la necesidad, la servidumbre carece de justificación, por lo que se puede exigir su extinción;
X.- Resoluciones referenciadas;
(1) Sentencia número 132/2024, de 2 de mayuo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ciudad Real; Recurso: 308/2022; Ponente: MARIA JESUS ALARCON BARCOS;
(2) Sentencia número 5/2024, de 9 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Almería; Recurso: 1537/2022; Ponente: LAUREANO FRANCISCO MARTINEZ CLEMENTE;
(3) Sentencia número 280/2022, de 6 de julio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid; Recurso: 746/2021; Ponente: JOSE RAMON ALONSO-MAÑERO PARDAL;
(4) Sentencia número 247/2021, de 8 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid; Recurso: 11/2020; Ponente: FRANCISCO SALINERO ROMAN;
(5) Sentencia número 202/2024, de 26 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Valladolid; Recurso: 240/2023; Ponente: FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA;
(6) Sentencia número 250/2023, de 26 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ávila; Recurso: 177/2023; Ponente: ANA MARIA ALVAREZ DE YRAOLA;
(7) Sentencia número 352/2023, de 21 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Sevilla; Recurso: 757/2021; Ponente: SEBASTIAN MOYA SANABRIA;
(8) Sentencia número 319/2023, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Asturias; Recurso: 171/2023; Ponente: JAVIER ALONSO ALONSO;
(9) Sentencia número 202/2021, de 26 de abirl, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Ourense; Recurso: 110/2020; Ponente: MARIA JOSE GONZALEZ MOVILLA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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