APUNTES MERCANTILES SOBRE LAS CONDUCTAS DE CAPTACIÓN DE CLIENTES Y TRABAJADORES COMO ACTOS DE COMPETENCIA DESLEAL

Sumario: I.- Captación de clientela; II.- Captación de clientes; III.- Captación de trabajadores; IV.- Conclusiones; V.- Resoluciones referenciadas;

I.- Captación de clientes;

En cuanto a la conducta de captación de clientes, la Sentencia número 114/2023, del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Tarragona (1), considera:

"Doctrina y jurisprudencia coinciden en que se debe partir de la base de que la captación de clientela ajena no es, per se, ilícita, sino que, al contrario, es bienvenida en un sistema de competencia económica. Pero fuera del caso de que la conducta encuentre acomodo en el art. 14 LCD , cuando la captación se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que el sujeto agente presta sus servicios, logrando la atracción (desvío) de la clientela hacia otra empresa competidora con abuso de confianza y aprovechamiento de la infraestructura material, contactos y conocimientos que le proporciona la empresa para la que se sigue trabajando. Por ello, de igual manera sería subsumible en esta cláusula general el comportamiento de simultaneidad empresarial o desarrollo, en paralelo, de una actividad competidora, dando lugar al desvío de oportunidades de negocio. Y así, Como indica la STS 822/2011, de 16 de diciembre  , por lo general, la ilicitud se ha apreciado cuando la captación de clientela se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral. En tal sentido cabe citar las Sentencias de 19 de abril de 2002 , 3 de julio de 2006 , 24 de noviembre de 2006  , 3 de julio de 2008 , 8 de junio de 2009  , 16 de junio de 2009 y 1 de junio de 2010 .

Pero si esas conductas se realizan una vez que se ha producido la desvinculación de la empresa para la que se venían prestando los servicios laborales, las circunstancias son diferentes, pues entonces nos hallamos ante un competidor independiente que pugna con los demás por la clientela del sector, en el contexto propio y deseable del sistema de libre competencia. En tal situación la conducta de captación de la clientela ajena se tipifica, especialmente, en el artículo 14 LCD , cuya aplicación sería preferente al análisis de la conducta bajo el criterio general del art. 5. En este sentido, la STS 8 de junio de 2009  declara que "no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia [la captación de clientela] una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2006); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor".

Como recuerda la SAP de Barcelona, secc. 15ª, de 27 de enero de 2016 , El incumplimiento per se de un pacto de no competencia o de un pacto de no confidencialidad no es una conducta constitutiva de competencia desleal y, por tanto no puede incardinarse por sí misma en el art. 4 LCD . Así lo ha declarado el Tribunal Supremo, con relación a los pactos de no competencia, en Sentencia de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000201) y esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de enero de 2012 (Roj: SAP B 1460/2012 .

/.../

Ciertamente, aunque pueda pertenecer a su fondo de comercio, la clientela no es exclusiva de la demandante. Al margen de situaciones de "permanencia" creadas por cláusulas contractuales con los clientes, los clientes de un corredor o incluso de una compañía de seguros pueden libremente cambiar de una a otra. De hecho, la captación de clientes de una a otra es una práctica habitual en el mercado .

(...) El ex trabajador puede, lícitamente, dirigirse a esos clientes al abandonar la empresa y ofertarles sus servicios, porque ese conocimiento forma parte de su experiencia y habilidades (a menos que se trate de una información secreta, lo que en este el caso no se ha alegado, o que exista una prohibición contractual de hacerlo o un pacto de no competencia post-contractual, que tampoco se ha alegado; y si lo hubiese, no sería un acto de competencia desleal , sino una infracción contractual) . "

Recuerda la Sentencia número 321/2023, de 18 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Alicante (2):

"El Tribunal Supremo en sentencia de 23 de mayo de 2007 tiene establecido que: "la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD (actual artículo 4) . Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008  , núm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009  , núm. 383, que, "si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006, 1169  ; 8 de octubre de 2007  , 1032)."."

Remarca la Sentencia número 648/2023, de 4 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya (3):

"(...) ha dicho la STS 19/2011, de 11 febrero, rec. 1735/2007, ECLI:ES:TS:2011:716, que " Se entiende que el libre mercado admite una lucha por la clientela y los factores de producción, de acuerdo con los postulados de la competencia por eficiencia propia". Esta misma resolución cita la STS 1032/2007, de 8 octubre, rec. 3652/200, ECLI:ES:TS:2007:6143, que declara " en principio, la lucha por la captación de la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican". También explica la STS 1169/2006, de 24 noviembre, rec. 369/2000, ECLI:ES:TS:2006:7599, que la " captación de clientela mediante la inducción a la terminación regular de un contrato es una conducta concurrencialmente lícita, salvo que los medios empleados revelen confusión, engaño, denigración, comparación, imitación, aprovechamiento de fama ajena, explotación de secretos"." 

Insiste la Sentencia número 64/2024, de 1 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca (4), en que: 

"Como indica la STS de 8 de octubre de 2007, "en principio, la lucha por la captación de a la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican". El límite es la transgresión de la buena fe sobre el parámetro objetivo de la honradez y rectitud de la conducta que se espera de todo agente que opere en el mercado.

8. Por tal motivo, no existiendo un pacto de no concurrencia, no existe ninguna objeción a que un trabajador o un socio, cree una empresa que comparta el objeto social de la sociedad con la que antes estaba ligada laboral o empresarialmente y compita con ella. Como recuerda la STS de 1 de junio de 2010, el ejercicio de la iniciativa empresarial es libre.

9. En este sentido, si se denuncia una conducta de captación ilícita de la clientela que se considera que no se subsume en ninguno de los tipos previstos en la ley y, por tanto, debe reprimirse autónomamente a través de la cláusula general, debe quedar probado que ha habido tal captación de clientela o al menos intento de captación. No en sí porque tal conducta sea reprochable, que como hemos dicho es libre en atención al reconocimiento de la libertad de empresa, sino porque no estamos ante ningún tipo especial en los que la finalidad concurrencial es patente."

Sostiene la Sentencia número 468/2024, de 22 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz (5): 

"(...) para incurrir en un acto desleal, en relación a la captación de clientela o al aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno por trasvase de sus trabajadores, no bastaría solo con que la relación contractual o laboral esté en vigor, sino que, además, debería haber un aprovechamiento de la infraestructura material y humana de la empresa que, por ejemplo, haga uso de su reputación, lo que supone, en todo caso, una actuación regular y legal en todo momento, de la empresa de referencia y que no esté actuando irregularmente y en disuelta, como así ha resultado en el caso de autos, y que ha propiciado, por ello, y de modo sobrevenido toda la actuación de constitución, contratación y actividad mercantil que ahora se reprueba en la demandada.

Así y como señalara la SAP Barcelona 1308/2019 de 2 de julio, " Esto es, que los trabajadores de la actora concibieran o se plantearan iniciar una nueva actividad económica similar a la de Troqueles Delta, aprovechando su experiencia profesional, está amparada por el principio de libertad de trabajo y empresa ( artículo 38 de la CE ). Como hemos expuesto, sólo si la captación de clientela se realiza valiéndose de la infraestructura humana y material de la empresa para la que los trabajadores prestan sus servicios, cabría subsumir dicho comportamiento en la cláusula general del artículo 4 [en la actualidad artículo 5 LCD ]. Nada de eso ha ocurrido en este caso, dado que todos los actos reseñados por la apelante son posteriores a la extinción de la relación laboral." (...)

"Por ello, aun siendo cierto que todos o la mayor parte de los clientes y proveedores de BCN procedían de la cartera de la actora, hecho que tenemos por acreditado, pues tampoco se cuestiona por la parte demandada, ello es irrelevante, por sí sólo, para justificar una condena con fundamento en el artículo 4 de la LCD . Insistimos, la captación de clientela, por lo general, sólo es ilícita si se produce con anterioridad a la extinción del vínculo laboral y aprovechándose de los medios o de la reputación de la empresa para la que se presta los servicios. BCN, de forma lícita, se ha convertido en un competidor independiente de Troqueles Delta, que batalla con la actora y con el resto de competidores por la clientela del sector, que no pertenece a nadie, tampoco a la demandante. (...)"."

Ya la Sentencia número 195/2012, de 18 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona (6), señalaba:

"Los actos de captación de clientela han sido objeto de consideración jurisprudencial en multitud de ocasiones desde la perspectiva del art. 5 LCD . La captación de clientela, per se , no es ilícita. Al contrario, la lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, "pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización" ( STS 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos.

En el mismo sentido puede verse la STS 8 de Junio del 2009 (ROJ: STS 3877/2009 ): " En cuanto a la captación de ésta ( clientela ), no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2.006 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( arts. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva "no desleal"; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado. "

Y en idéntico sentido se pronunciaba la Sentencia numero 54/2021, de 5 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Madrid (7), al razonar:

"Al respecto de la captación ilegítima de clientela, la STS nº 628/2008, de 3 de julio  , FJ 3º.4 y ss., señala que:

"(...) los hechos consistentes en la mera contratación de trabajadores o de personas que realizan funciones técnicas o directivas en una empresa por otra de semejante actividad para desarrollar la misma o similar función, o el abandono por un trabajador o grupo de ellos de una empresa para constituir o integrarse en otra del mismo tráfico económico, no es suficiente para apreciar la existencia del ilícito competencial del art. 5º LCD , ni siquiera cuando se aprovecha la experiencia personal y profesional adquirida por la dedicación a igual actividad industrial o comercial. Prevalecen en tales casos la libertad de trabajo y libre iniciativa y de desarrollo de la actividad económica.

Así lo ha venido entendiendo la doctrina de esta Sala en Sentencias, entre otras, de 11 de octubre y 29 de octubre de 1.999 y 28 de septiembre de 2.005 , con arreglo a las que "no cabe impedir que un empleado deje el trabajo y desarrolle una actividad semejante para la que precisamente estaba profesionalmente preparado"; 1 de abril de 2.002 (que se refiere a un supuesto de unos empleados que abandonan la empresa y pasan a constituir otra dedicada a la misma actividad); 14 de marzo de 2.007 (que recoge la doctrina de las anteriores); y 23 de mayo de 2.007 (la mera captación o trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se funda o ya en funcionamiento con la misma actividad industrial y/o comercial no es suficiente para generar un ilícito de competencia desleal)"".

Igualmente, la STS de 9 de mayo de 2008 , sobre esta materia, había ya indicado que:

"Respecto de la alegación de que [...] se ha beneficiado de los contactos y conocimiento que poseía como consecuencia de haber trabajado para la actora, tampoco puede considerarse como una circunstancia constitutiva del carácter concurrencialmente ilícito de la conducta de dicha demandada, puesto que es reiterada la jurisprudencia que declara que las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre uso por el mismo. Mientras que no se haga uso de secretos industriales o empresariales por parte del trabajador para fines distintos de los dispuestos por la empresa que ha dado a esos datos el carácter de secreto industrial o empresarial, o no concurran otras circunstancias que cualifiquen negativamente la conducta por la distorsión que introducen en el mercado (por implicar obstaculización, expolio, engaño, confusión, aprovechamiento indebido de esfuerzo o prestigio ajenos, etc), el aprovechamiento por el trabajador, para sí o para otro, de su experiencia y conocimiento del sector no es desleal, por más que dicha experiencia y conocimiento lo haya adquirido trabajando para un tercero".

Es más, aun cuando el conocimiento usado por el antiguo empleado pudiera tener algún valor empresarial derivado de su carácter reservado, tal uso sería legítimo, como señala la STS 48/2012, 21 de febrero :

"La experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recurso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo."

Así pues, aparte de posibles pactos de no competencia, en principio es legítimo que el empleado que sale de una empresa puede seguir dedicándose libremente al mismo tipo de actividad que desarrollaba en su anterior empleadora, aprovechando para ellos sus conocimientos del negocio y su formación o experiencia, incluidos los contactos personales con clientes o proveedores de los que disponga a título personal.

Tampoco la captación misma de clientela del anterior empleador o principal, supone por si misma una actuación contraria al art. 4 LCD. Señala, con reseña de jurisprudencia, la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 252/2020, de 19 de junio  , FJ 5º, que:

" El Tribunal Supremo en sentencia de 16 de diciembre de 2011 tiene establecido que: "la mera captación de la clientela no es suficiente para determinar una aplicación de la cláusula general del art. 5º LCD (ahora, artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal ). Señala la Sentencia de 3 de julio de 2008  , núm. 628, que "la clientela supone para las empresas un importante valor económico, pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización, por lo que nada obsta a su captación por otras empresas cuando ello tiene lugar de modo normal o por medios lícitos". En el mismo sentido manifiesta la Sentencia de 8 de junio de 2009  , núm. 383, que, "si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho de empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( art. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado". Sin embargo, el mecanismo por el que se atrae la clientela ajena ha de ser correcto, por medios que no distorsionen los buenos usos y prácticas del mercado (S. 8 de junio de 2009, núm. 383). La jurisprudencia resalta que la atracción o captación de la clientela ajena no ha de efectuarse de forma incorrecta o irregular, con alteración de la estructura competitiva o el normal funcionamiento del mercado ( SS. 24 de noviembre de 2006  , 1169; 8 de octubre de 2007  , 1032)."".

III.- Captación de trabajadores

Por lo que respecta a la conducta de captación de trabajadores, la Sentencia número 32/2020, de 25 de febrero del Juzgado de lo Mercantil de Soria (8), razona:

"La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara en que la captación de trabajadores de una empresa a otra no constituye, per se, un acto de competencia desleal, sino que se encuentra amparada por el principio de libre mercado, y protegido constitucionalmente en los Art. 35 y 38 CE.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, número 48/2012, de 21 de Febrero de 2012  , señala que:

" Pues bien, de semejante planteamiento resulta la propia inviabilidad de este fundamento del recurso, pues se queda en un plano tan general, abstracto y ambiguo, esto último al mezclar el art. 11 LCD (RCL 1991, 71) con sus arts. 12 y 5 como si las conductas tipificadas en cada uno de ellos fueran las mismas y al propio tiempo no lo fueran, que, en realidad, nunca llega a concretarse lo que en verdad importaría para comprobar la posible oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada; es decir, cuál o cuáles fueron los actos de imitación ilícitos merecedores de una calificación autónoma según el art. 11 LCD y distinta por tanto de la aplicada por el tribunal sentenciador conforme al art. 5 de la misma ley precisamente por aprovechamiento del esfuerzo ajena... Pero claro está que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recuso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo...".

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera número 559/2007, de 23 de Mayo de 2007  , establece que:

"El motivo se desestima porque la captación de trabajador es de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone "per se" una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que, con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE ) y autonomía de la libertad...".

En igual sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Octubre de 2007 , que contiene igual razonamiento, entre otras muchas del mismo contenido.

Igualmente, las STS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 , 25 de febrero de 2009 han señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje y la experiencia profesional adquiridos en el anterior empleo supone un derecho del trabajador, recogido en el Art. 35 de la Constitución.

También resulta relevante en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2014 sobre la aplicación de este precepto y la contratación de trabajadores por otra empresa, la cual señala lo siguiente:

"La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art. 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art 14.1., esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; o del art. 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva".

Por tanto, y partiendo de esa base, y la redacción del apartado segundo del Art. 14 de la LCD, solo sería considerada infracción competencial la actuación de los demandados respecto de los 6 trabajadores demandados si su finalidad es la explotación de un secreto empresarial o industrial, y respecto de éstos y del resto de trabajadores, si se ha producido con engaño o con la intención de eliminar al competidor."

Señala la Sentencia número 1193/2021, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias (9):

"Como expone la STS 559/2007 la captación de trabajadores de otra empresa dedicada a la misma actividad no supone, en sí misma, una actividad contraria a la buena fe, salvo que concurran circunstancias como trasvase de clientela, maniobras desleales en la contratación de los trabajadores o que esta tenga el propósito de incidir en el futuro en un trasvase de clientela."

Más específicamente, la Sentencia número 8/2023, de 14 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil Número 3 de Oviedo (10), declara.

"En cuanto a la figura que contempla el artículo 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , dicho precepto sanciona un comportamiento realizado en el mercado por una persona que participa en él y con fines concurrenciales ( artículos 2 y 3 de la Ley de Competencia Desleal ), consistente en la inducción o, lo que es lo mismo, la instigación, incitación, estimulación o persuasión para hacer surgir en otro, sea un trabajador, un proveedor, un cliente o demás obligados, como un socio con pacto de no concurrencia, como aquí acontece, la determinación de infringir alguno de los deberes contractuales básicos integrados en la relación jurídica que le liga a un competidor de quien induce. La acción relevante es, por tanto, un ejercicio de influencia sobre otra persona mediante un comportamiento objetivamente apto o idóneo para motivarla a incumplir obligaciones contractuales básicas, lo que requiere la preexistencia de una relación contractual (aquí el pacto de no competencia) entre el competidor y el inducido, sobre la que incide el inductor.

La norma presupone un elemento finalista de la acción: el objetivo buscado es que el inducido incumpla deberes básicos derivados de un pacto o contrato. La tacha de deslealtad no se condiciona, por otra parte, de acuerdo con el tenor de la norma, a que la acción reprochable vaya seguida del resultado deseado; si es así, podrá repercutir en la eventual condena indemnizatoria, pero no es determinante a los efectos del tipo. Basta a estos efectos con que se haya materializado no ya el resultado (la efectiva infracción), sino la acción relevante.

Sobre este precepto, nuestro Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de Septiembre de 2014 , señala que:

" (...) inducir significa ejercer una influencia espiritual o psíquica sobre el inducido, a modo de incitación o instigación a hacer algo (...) no cabe inducción si el supuesto sujeto pasivo de la influencia está ya determinado a actuar por su propia decisión. No la hay sólo por generar una ocasión favorable para quien estaba decidido y conserva en todo momento el dominio del acto. Debe tenerse en cuenta que el aprovechamiento de la infracción contractual ajena constituye una infracción distinta, descrita en el apartado 2 del artículo 14 ".

También resulta relevante en este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Febrero de 2014 sobre la aplicación de este precepto y la contratación de trabajadores por otra empresa, la cual señala lo siguiente:

"La salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal si se incurre en los supuestos de hecho del art . 14.1 de la Ley de Competencia Desleal , esto es, si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; del art 14.2 , esto es, si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; o del art . 13, esto es, si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva ".

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Julio de 2013 , que cita, a su vez, la de 23 de Mayo de 2007 ,

" (...) una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina (...) ".

Cierto es que constante Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene reiterando que la simple captación de trabajadores de una empresa a otra no constituye, sin más, acto de competencia desleal, pues es conducta que debe entenderse protegida por el principio de libre mercado que rige nuestro sistema económico.

Así, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 48/2012, de 21 de Febrero de 2012, Recurso 2121/2008 , señala que:

"Pues bien, de semejante planteamiento resulta la propia inviabilidad de este fundamento del recurso, pues se queda en un plano tan general, abstracto y ambiguo, esto último al mezclar el art. 11 LCD (RCL 1991, 71) con sus arts. 12 y 5 como si las conductas tipificadas en cada uno de ellos fueran las mismas y al propio tiempo no lo fueran, que, en realidad, nunca llega a concretarse lo que en verdad importaría para comprobar la posible oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial invocada; es decir, cuál o cuáles fueron los actos de imitación ilícitos merecedores de una calificación autónoma según el art. 11 LCD y distinta por tanto de la aplicada por el tribunal sentenciador conforme al art. 5 de la misma ley precisamente por aprovechamiento del esfuerzo ajeno.... Pero claro está que la experiencia profesional del empleado no puede considerarse un secreto empresarial de la empresa empleadora ni, desde luego, es exigible que quien deja una empresa para trabajar en otra dedicada a la misma actividad prescinda absolutamente, como parece pretenderse en este fundamento del recuso, de todo lo aprendido en la primera, ya que esto equivaldría a la eliminación del propio concepto de experiencia profesional como factor relevante de todo currículum orientado a obtener un puesto de trabajo....".

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 559/2007, de 23 de Mayo de 2007, Recurso 2682/2000 , establece que:

"El motivo se desestima porque la captación de trabajadores de otra empresa que se dedica a la misma actividad no supone "per se" una conducta contraria a la buena fe. No ha habido trasvase de clientela, ni constan maniobras o conductas desleales para captar a los trabajadores, ni tampoco que la contratación de alguno de éstos tenga el propósito u objeto de incidir en el futuro en la captación o trasvase de la clientela. Forma parte de la normalidad del mercado que las empresas traten de obtener trabajadores con experiencia, y ello tanto más en el inicio de su actividad empresarial, lo que normalmente supone que dichos trabajadores dejen de formar parte de la plantilla de otra, y no es maniobra desleal que la captación tenga lugar mediante el ofrecimiento de mejores condiciones económicas y/o laborales y/o personales. Por lo demás, la experiencia del trabajador, y la aportación que pueda suponer, no es patrimonio de la empresa, con independencia de que se aproveche de la misma, y se vea perjudicado por la marcha del empleado, pero, de ello, no cabe deducir que con la oferta de mejora, sea concreta o abstracta, se esté tratando de hundir al competidor. Extenderlo de otro modo afectaría a la libertad de trabajo y libertad de empresa ( arts. 35.1 y 38 CE (RCL 1978, 2836) ) y autonomía de la libertad....".

En igual sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número 1032/2007, de 8 de Octubre de 2007, Recurso 3652/2000 , que contiene igual razonamiento, entre otras muchas del mismo contenido."

Además de lo expuesto, y como declara la Sentencia número 13/2023, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 32ª) de Madrid (11),:

"No es ilícita la captación de trabajadores cualificados en empresas de la competencia. La oferta de trabajo que provenga, en definitiva, de otra empresa debe considerarse legítima desde el punto de vista de la competencia y no es suficiente por sí sola para fundar el juicio de deslealtad. Ejercer influencia sobre otra persona para determinarle a finalizar regularmente una relación contractual en la que es parte o que se produzca un simple aprovechamiento de la infracción contractual ajena no supondría por sí sólo un acto de competencia desleal, sino que se exigiría además que se empleasen medios reprobables para conseguirlo (el engaño) o que se persiguiese una finalidad inadmisible (la divulgación o la explotación de secretos empresariales o la expulsión del competidor del mercado u otras circunstancias análogas, como lo sería, por ejemplo, según está doctrinalmente analizado, causar una muy relevante desorganización de la empresa rival), lo que nos llevaría al ámbito de aplicación de otro ilícito concurrencial que no ha sido el aducido por la demandante/apelante. Nos referimos al tipificado en el nº 2 del artículo 14 de la LCD, (...)."

Finalmente, la Sentencia número 102/2023, de 2 de octubre, del Jugado de lo Mercantil Número 3 de Barcelona (12), recoge:

(12) Sentencia número 102/2023, de 2 de octubre, del Jugado de lo Mercantil Número 3 de Barcelona; Recurso: 191/2022; Ponente: BERTA PELLICER ORTIZ; 

"El mero trasvase de parte o incluso de toda la plantilla de una empresa a otra no reviste " per se " carácter desleal ( STS núm. 822/2011, de 16 de diciembre  ), debiendo estarse en primer lugar a los principios constitucionales de libertad de trabajo, libertad de empresa ( arts. 35 1 º y 38 CE ) y autonomía de la libertad, que deben prevalecer sobre la Ley de Competencia Desleal. En el mismo sentido se pronuncia la STS núm. 97/2009, de 25 de febrero  (RJ 2009, 1512).

21. Se ha discutido si este tipo exige un especial elemento subjetivo, esto es, que la finalidad de la inducción sea precisamente el expolio, la obstaculización o la agresión a la posición del tercero. Mientras que para un sector de la doctrina y de la jurisprudencia el tipo no exige una especial intención en el inductor, pero sí que los actos ejecutados se revelen objetivamente aptos para conseguir cualesquiera de esas finalidades, para otro sector es exigible un especial elemento subjetivo o intencional.

22. La jurisprudencia creemos que se ha decantado por esta segunda posición. Así lo señala la STS de 15 de julio de 2013 (ROJ: STS 4498/2013  ), con cita de la de 23 de mayo de 2007 , cuando afirma "... una cosa es que la contratación de trabajadores de un competidor pueda ocasionar a la postre su eliminación del mercado, y otra distinta que la principal finalidad o propósito perseguido al inducir a los trabajadores a que cesen en sus relaciones contractuales con el reseñado competidor sea su eliminación del mercado. Esto último, que es lo que se tipifica en el art. 14.2 LCD , ocurre cuando el inductor no está tanto interesado en el beneficio propio y directo que le genera la contratación de trabajadores que lo habían sido del competidor, como privar a éste de aquellos trabajadores para generar su ruina ...". También la STS núm. 279/2002, de 1 de abril  , se había decantado por esa posición subjetivista. En nuestra Sentencia de 18 de febrero de 2016 (ECLI:ES:APB:2016:1568 ) nos decantamos asimismo por esa misma posición subjetivista."

III.- Conclusiones

-en principio, la lucha por la captación de a la clientela es lícita, y razones de eficiencia económica la justifican. El límite es la transgresión de la buena fe sobre el parámetro objetivo de la honradez y rectitud de la conducta que se espera de todo agente que opere en el mercado;

-la salida de empleados de una empresa y su incorporación a una sociedad competidora en la que utilizan información y conocimiento adquirido en la anterior solo es desleal: 

-si ha existido una inducción a dichos empleados a infringir los deberes contractuales básicos contraídos con la empresa de la que se marchan y en concreto el de confidencialidad; 

.si ha existido una inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena si tiene por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial; 

-si se ha producido la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquier otra especie de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente, pero con deber de reserva;

IV.- Resoluciones referenciadas: 

(1) Sentencia número 114/2023, del Juzgado de lo Mercantil Número 1 de Tarragon;  Recurso: 431/2021; Ponente: FRANCISCA DE CHANTAL PRIETO CORBELLA; 

(2) Sentencia número 321/2023, de 18 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Alicante; Recurso: 859/2023; Ponente: MANUEL BENIGNO FLOREZ MENENDEZ; 

(3) Sentencia número 648/2023, de 4 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Vizcaya; Recurso: 42/2023; Ponente: EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI; 

(4) Sentencia número 64/2024, de 1 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Palma de Mallorca; Recurso: 458/2023; Ponente: VICTOR HEREDIA DEL REAL; 

(5) Sentencia número 468/2024, de 22 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Cádiz; Recurso: 1136/2022; Ponente: MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES; 

(6) Sentencia número 195/2012, de 18 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 15ª) de Barcelona; Recurso: 456/2011; Ponente: JUAN FRANCISCO GARNICA MARTIN; 

(7) Sentencia numero 54/2021, de 5 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Madrid; Recurso: 430/2019; Ponente: FRANCISCO DE BORJA VILLENA CORTES; 

(8) Sentencia número 32/2020, de 25 de febrero del Juzgado de lo Mercantil de Soria; Recurso: 285/2018; Ponente: CECILIA FERNANDEZ PRIETO; 

(9) Sentencia número 1193/2021, de 21 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Asturias; Recurso: 67/2021; Ponente: JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ; 

(10) Sentencia número 8/2023, de 14 de octubre, del Juzgado de lo Mercantil Número 3 de Oviedo; Recurso: 116/2021; Ponente: RAFAEL ABRIL MANSO;

(11) Sentencia número 13/2023, de 9 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 32ª) de Madrid; Recurso: 23/2023; Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA; 

(12) Sentencia número 102/2023, de 2 de octubre, del Jugado de lo Mercantil Número 3 de Barcelona; Recurso: 191/2022; Ponente: BERTA PELLICER ORTIZ; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO