El delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 311.2º c) del Código Penal castiga a los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social que corresponda siempre que el número de trabajadores afectados sea la totalidad de los mismos en las empresas o centros de trabajo que ocupen a más de 5 y no más de 10 trabajadores.
El Auto número 736/2021, de 9 de septiembre, del Tribunal Supremo (1), explica:
"En relación con el delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 311.2 del Código Penal, hemos manifestado -entre otras, STS 162/2019, de 26 de marzo- que dicho precepto "sanciona penalmente a quien dé ocupación simultánea a una pluralidad de trabajadores sin comunicar su alta al régimen de la Seguridad Social que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autorización de trabajo. No cabe duda que en este caso la actividad desarrollada tiene connotaciones singulares, que han dado lugar a cuestionar si se trata de una actividad lícita y si puede dar lugar a una relación laboral.
Este dilema se ha planteado en muchas otras ocasiones anteriores y la doctrina de la Sala IV del Tribunal Supremo se mantiene constante. De un lado, se define la actividad de alterne como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndose a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones. La actividad será de prostitución cuando además de esa actividad de alterne se lleve a cabo el ejercicio de la prostitución. Desde la perspectiva de la jurisdicción social en el primer caso no cabe duda que es factible la existencia de una relación laboral, si se dan las notas que caracterizan dicha relación (dependencia y ajenidad) y en el segundo caso no cabe la existencia de relación laboral por ilicitud de la causa, conforme a los artículos 1.271. 1.275 y concordantes de la LECrim.
En efecto, la Sala IV de este alto tribunal ha señalado "[...] el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral. [...]" ( SSTS. 1390/2004 de 22 de noviembre y 1084/2016, de 21 de diciembre y 1.099/2016, de 21 de diciembre).
En la jurisdicción penal este problema tiene otros matices.
Ha habido una tendencia jurisprudencial a ampliar el marco de la protección penal a las relaciones concernientes a personas que estén en situación de desprotección por más que no tuvieran las condiciones exigibles legalmente para intervenir en un contrato de trabajo. Es el caso de los inmigrantes clandestinos o el caso de determinadas actividades cuya licitud puede ser cuestionada, como las que se desarrollan en los locales de alterne. En muchos casos estas personas son sometidas a condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana y manifiestamente abusivas, y no es razonable excluirlas de la protección penal.
Por esa razón y en relación con el artículo 312.2 del Código Penal hay abundantes precedentes en que al empresario que en su establecimiento desarrolla actividades de prostitución en condiciones de trabajo contrarias a la dignidad humana, desconociendo los derechos laborales de las personas explotadas, comete no sólo el delito que corresponda por la explotación de la prostitución sino también un delito contra los derechos de los trabajadores, por más que éstos no tengan las condiciones necesarias para ser sujetos de una relación laboral.
Citaremos por su expresividad la STS 208/2010, de 18 de marzo en la que se recuerda (con cita de la STS 372/2005, de 17 de marzo ) que "[...] la conducta que describe el art. 312.2, sanciona la explotación laboral, en cualquier actividad al contratar a trabajadores extranjeros, que no cuentan con permiso de trabajo, y además, para ser distinguido este comportamiento de la sanción administrativa, la ley penal anuda un desvalor especial que se traduce en que las condiciones impuestas deben ser notoriamente perjudiciales para el trabajador, de modo que se originen situaciones de explotación en el trabajo. No importa que la clase de trabajo llevado a cabo haya sido la prostitución[...]".
En la sentencia de esta Sala núm. 995/2000, de 30 de junio vino a señalar en relación a la contratación de los inmigrantes ilegales, que su interpretación debe efectuarse desde una perspectiva constitucional (no olvidando la afirmación con que se inicia la Constitución, que en su art. 1 califica el Estado de "social"), en la medida que el llamado derecho penal laboral, del que el tipo que se comenta es elemento central, sanciona fundamentalmente situaciones de explotación, que integran ilícitos laborales criminalizados, de suerte que el bien jurídico protegido está constituido por un conjunto de intereses concretos y generales que protegen la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas que atenten contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores.
Más recientemente la STS 425/2009, de 14 de abril , señaló que "[...] la jurisprudencia interpretativa del artículo 312 del Código Penal , siempre ha incluido en su contenido, al empleador que atenta contra los derechos y condiciones laborales de los trabajadores, independientemente de que estos sean legales o ilegales. Lo valorable, a efectos punitivos, son las condiciones de trabajo impuestas. Siempre se ha considerado que comprende a todas aquellas personas que presten servicios remunerados por cuenta ajena, entre las que se deben incluir, según sentencia de esta Sala, de 18 de Julio de 2003, las conocidas como chicas de alterne[...]" (en igual sentido SSTS 995/2000, 438/2004, 221/2005, 372/2005, 1360/2009, 308/2010, 503/2010 ,160/211 y 378/211).
En la sentencia que acabamos de citar, con abundante cita de precedentes tanto de las Sala II y IV del Tribunal Supremo como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, se insiste en que la actividad de "alterne" puede dar lugar a una relación laboral y distingue entre la prostitución ejercida por cuenta propia y la ejercida por cuenta ajena, haciendo referencia a una lejana sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27/11/2004 en la que se afirmaba que únicamente "la explotación de la prostitución por cuenta ajena es una relación laboral no permitida por nuestro ordenamiento"."
Añade la Sentencia número 217/2022, de 7 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (2):
"Al respecto la STS 378/2011, 17 de Mayo de 2011, recordaba como ya la Sentencia de esta Sala de 12 de abril de 1991, estimó aplicable el art. 499 bis (antecesor del actual 311 del Código penal, y que se refiere igualmente a contrataciones laborales con desprotección), a situaciones de contratos con causa ilícita, en concreto a una relación laboral con una prostituta, por entender que el tipo penal protege la situación de personas que prestan servicios a otra, sea o no sea legal el contrato de trabajo, ya que "... de lo contrario el más desprotegido debería cargar también con las consecuencias de su desprotección". Apuntando que no puede olvidarse -como destacó la STS. 1390/2004 de 22.11 que la jurisprudencia de la Sala 4 ª del Tribunal Supremo, SS. 3/3/81, 25/2/84, 21/10/87 y 4/2/88, ha mantenido que "el hecho de concertar entre las partes una actividad consistente en prestar servicios, mediante la permanencia en un determinado periodo de tiempo en el local, sometida a horario para la captación de clientes, al objeto de consumir bebidas, evidencia una actividad en la que concurren las notas tipificadoras de toda relación laboral, cuales son la prestación de servicios por cuenta ajena, habitualidad en los mismos, dependencia, retribución y jornada; llegando a precisar que la relación que mantienen las señoritas de alterne con el titular del establecimiento donde desempeñan su cometido es de naturaleza laboral".
En la misma línea la STS 162 / 2019 de fecha 26 de marzo de 2019 incide en que las actividades que se desarrollan en un club de alterne, según la doctrina jurisprudencial constituyen una relación laboral por la que el empleador viene obligado a dar de alta en la Seguridad Social a sus trabajadoras. El incumplimiento de este deber en las proporciones establecidas en el artículo 311.2 CP constituye delito, tal y como acontece en este supuesto."
Subraya la Sentencia número 90/2023, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Badajoz (3):
"Como nos indicaba la STS 478/2015 de 17 de julio, la finalidad de la norma, como se deduce del Preámbulo de la LO 7/2012, es sancionar a quienes recurren de forma masiva o colectiva a la utilización de trabajadores sin haber formalizado su incorporación al sistema de la Seguridad Social correspondiente. Y dicha incorporación es obligatoria, en las condiciones establecidas legal y reglamentariamente, independientemente del número de trabajadores y horas de prestación en el mes anterior al momento del cómputo".
Por otro lado la recentísima STS del 25 de enero de 2023 (ROJ: STS 253/2023- ECLI:ES:TS:2023:253) nos recuerda que la Jurisprudencia de la Sala de lo Social no ha dudado en afirmar el carácter laboral de la actividad de "alterne" siempre que se acredite la ajenidad de la prestación y la dependencia de dicha actividad en el seno de una organización empresarial. La razón fundamental estriba en que la actividad de " alterne" genera unos rendimientos económicos, consecuentes a la previa organización de capital y trabajo, que deben estar sometidos a las condiciones tributarias y laborales que protejan a los trabajadores. Debiéndose recordar que el contrato de trabajo se presume existente siempre que la actividad laboral remunerada se desarrolle por cuenta ajena en el ámbito de organización y dirección de otro -vid. artículos 1 y 8 ET-. Si se dan estas condiciones, la actividad de " alterne" ha de considerarse laboral -vid. STS, Sala de lo Social, 18/2004, de 27 noviembre, en la que se declara la licitud de una Asociación Empresarial que tiene por objeto social la tenencia o gestión de establecimientos públicos hoteleros donde se ejerce el " alterne" y la prostitución por cuenta propia ajena al establecimiento; STS, de Pleno, de la Sala de lo Social, 584/2021, de 1 de julio en la que, si bien se excluye a la prostitución por cuenta ajena como relación laboral, se declara legal la constitución del Sindicato OTRAS, cuyo ámbito funcional de representación y actividad sindical se refiere a "actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes", entre las que cabe encontrar la de " alterne"; STS, de la Sala de lo Social, de Unificación de Doctrina, 1084/2016, de 21 de diciembre, en la que se reafirma la laboralidad de la actividad de " alterne" desligada del ejercicio de la prostitución por cuenta ajena-.
/.../Igualmente, la citada STS de 27 de abril de 2023 (ROJ: STS 2077/2023- ECLI:ES:TS:2023:2077) analiza este delito en la siguiente forma:
"El tipo penal aplicado constituye una norma penal en blanco en cuanto remite a la normativa extrapenal para determinar en qué supuestos los trabajadores de una empresa deben estar dados de alta en el régimen de la Seguridad Social o deben tener autorización de trabajo. La norma penal, que tiene que definir el núcleo de prohibición y lo describe en el caso del artículo 311 CP , no define en su integridad todas las condiciones legales necesarias para su aplicación porque debe integrarse con la normativa extrapenal de aplicación. Sin embargo, la existencia de una norma penal en blanco no exige, tal y como erróneamente sostiene el recurso que sea requisito imprescindible para la sanción penal una previa sanción administrativa. El que por unos mismos hechos se incoe un expediente administrativo y que dicho expediente por cualesquiera circunstancias se archive o anule no supone que los hechos en cuestión no puedan ser objeto de sanción penal si se cumplen los presupuestos típicos que en cada caso exige el Código Penal. La conducta típica no queda condicionada por la previa actuación administrativa, sino que se define en exclusiva por la configuración típica que establezca la norma penal. El reproche casacional, por tanto, carece fundamento jurídico alguno y, al contrario de lo que se sostiene en el motivo, la previa sanción administrativa de unos hechos constitutivos de delito puede ser un obstáculo o condicionante de una posterior sanción penal por exigencias del principio non bis in idem".
(...) El caso es que, como señala la citada STS de 25 de enero de 2023 de conformidad a la jurisprudencia del Tribunal de Justica de la Unión Europea -vid. STJUE, de 20 de noviembre de 2001, caso Jany y otros, Asunto C-268/99, (F.49); STJUE 16 diciembre 2010, caso Josemans, Asunto C-317/09 , (F.77); STJUE, de 1 octubre 2015, caso Harmsen c. Burgemeester van Amsterder (F .77); STJUE 8 mayo 2019, caso PL c. Landespolizaidirektion Tirol, Asunto C230/18 (F.37)- la prostitución por cuenta propia no puede afirmarse que esté prohibida por el derecho internacional o el Derecho de la Unión siempre y cuando se demuestre que el prestador del servicio la ejerce bajos las siguientes condiciones: inexistencia de cualquier vínculo de subordinación en la elección de dicha actividad y en las condiciones de trabajo y de retribución; ejercicio bajo responsabilidad propia; recepción íntegra y directa por quien la presta de la remuneración pactada. Por tanto, el hecho de que las personas que desempeñaban la actividad laboral de "alterne" que se declara probada pudieran, además, ejercer eventualmente la prostitución por cuenta propia no tinta a aquella de ilicitud causal y, en consecuencia, no diluye las obligaciones delempresario de darles de alta en la Seguridad Social por la actividad lícita efectivamente ejecutada.
Por otro lado, ambos Subinspectores de Empleo han puesto de manifiesto claramente en el juicio que en el orden laboral existe la posibilidad del pluriempleo, de modo que una misma actividad se realice en diversas formas. Con lo que este argumento de la defensa ha de decaer totalmente."
Agrega la Sentencia número 60/2024, de 23 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cantabria (4):
"La reciente STS de fecha 24 de julio de 2023 ha declarado que:
"Ninguna duda suscita el que la actividad de alterne en pubs, clubs, etc., tiene cobertura en el ámbito de la regulación laboral y obliga al empleador a comunicar el alta en el régimen correspondiente de la Seguridad Social cuando se realice por cuenta ajena, de forma retribuida y dependiente. Distinto tratamiento soportan las actividades consideradas como prostitución. En la prostitución no hay relación laboral y consecuentemente permanece extramuros de la regulación laboral en sentido estricto, lo que veta el acceso al régimen de la Seguridad Social de las personas que la desarrollan por cuenta de un tercero.
La prestación de contenido sexual en que consiste la prostitución en régimen de subordinación, con sujeción a órdenes o instrucciones del empresario sobre con quién, cómo, cuándo y dónde debe realizarse la misma, resulta contraria a la dignidad humana, que se erige como fundamento de nuestro orden constitucional ( artículo 10 CE).
La prestación sexual bajo régimen de disciplina empresarial cosifica a la persona en uno de sus más íntimos aspectos de la personalidad. Reconocer que alguien pueda ostentar potestades de control, ordenación y sanción sobre el contenido y ejercicio de los derechos a la libertad sexual e intimidad corporal de otra persona supondría, sencillamente, negar tales derechos, hacerlos irreconocibles. Y ello, como lógica consecuencia, impide que dicha relación pueda ser considerada objeto de un contrato de trabajo.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sala Cuarta de este Tribunal ha calificado el objeto de ilícito y, en lógica consecuencia, ha negado que pueda reconocerse la existencia de un contrato laboral en aquellos supuestos en los que se identifica una actividad de prostitución por cuenta ajena, lo que afecta igualmente a los actos de alterne que se consideran puramente accesorios o instrumentales de aquella (entre otras STS 29 de octubre 2013, rec. 61/2013; Auto de 18 de junio de 2014, rec. 2590/2013; Auto 11 de septiembre 2014, rec 232/2014; Auto de 15 de diciembre 2015, rec. 1413/2015; auto de 11 de mayo de 2016, rec. 2833/2015).
Fuera de esos supuestos de accesoriedad o instrumentalización, el alterne por cuenta ajena genera una relación laboral de la que surge para el empleador obligación de dar de alta en la Seguridad Social. La STS, de la Sala de lo Social, de unificación de doctrina, 1084/2016, de 21 de diciembre, reafirma la laboralidad de la actividad de "alterne" desligada del ejercicio de la prostitución por cuenta ajena; y la STS, de Pleno, de la Sala de lo Social, 584/2021, de 1 de julio en la que, si bien se excluye a la prostitución por cuenta ajena como relación laboral, se declara legal la constitución del Sindicato OTRAS, cuyo ámbito funcional de representación y actividad sindical se refiere a "actividades relacionadas con el trabajo sexual en todas sus vertientes", entre las que cabe encontrar la de "alterne".
La sentencia de esta Sala Segunda que el recurso invoca, STS 162/2019, de 26 de marzo, en línea con la jurisprudencia de la Sala de lo Social, entendió que existía base para condenar por un delito del artículo 311 2 b CP, en un supuesto en el que la actividad de alterne - entendida como aquélla consistente en la captación y entretenimiento de clientes, induciéndoles a realizar consumiciones y obteniendo por ello una contraprestación de las propias consumiciones- aparecía desvinculada del ejercicio de la prostitución.
En el caso que nos ocupa, el relato de hechos probados afirma que en el local del recurrente "trabajaban varias mujeres y realizaban actividades de alterne y prostitución", añadiendo que cobraban por la primera actividad el 50% de las consumiciones de los clientes a partir de la segunda copa. Podemos afirmar, por lo tanto, que entre las mujeres que allí trabajaban en la actividad de alterne, y el dueño del club existía esa relación de dependencia y ajenidad que configuran una relación laboral, por lo que el incumplimiento de la obligación de darlas de alta en la Seguridad Social que el relato de hechos probados describe conduce a su subsunción en el tipo penal aplicado"."
Jurisprudencia referenciada:
(1) Auto número 736/2021, de 9 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 646/2021; Ponente: ANDRES PALOMO DEL ARCO;
(2) Sentencia número 217/2022, de 7 de junio, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; Recurso: 205/2022; Ponente: MARIA TERESA CHACON ALONSO;
(3) Sentencia número 90/2023, de 22 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Badajoz; Recurso: 81/2022; Ponente: JOSE ANTONIO BOBADILLA GONZALEZ;
(4) Sentencia número 60/2024, de 23 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cantabria; Recurso: 37/2023; Ponente: MARIA DEL CARMEN GONZALEZ CASTRILLON;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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