Sumario: I.- Resumen; II.- Fase de instrucción; III.- Principio acusatorio; IV.- Delitos contra la Hacienda Pública; V.- Incrementos patrimoniales que obtenga el matrimonio; VI.- Depósito de dinero en una cuenta corrriente con una finalidad transitoria o momentánea; VI.- Tercero de buena fe; VII.- Prescripción; VIII.- Pago realizado por uno de los deudores solidarios; IX.- Herederos del acusado fallecido; X.- Conclusiones; XI.- Jurisprudencia referenciada;
I.- Resumen
El artículo 122 del Código Penal prevé: "El que por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación."
Afirma la Sentencia número 918/2022, de 24 de noviembre, del Tribunal Supremo (1):
"(...) el tercero a título lucrativo se define por las siguientes notas: a) Nota positiva, el haberse beneficiado de los efectos de un delito (...). b) Nota negativa, no haber tenido ninguna intervención en tal hecho delictivo, ni como autor o cómplice, pues en caso contrario sería de aplicación el artículo 116 y no el 122 del Código Penal . c) Que tal participación o aprovechamiento de los efectos del delito lo sea a título gratuito, es decir, sin contraprestación alguna. d) Por tanto, no se trata de una responsabilidad ex delicto, sino que tiene su fundamento en el principio de que nadie puede enriquecerse de un contrato con causa ilícita ( artículo 1305 del Código Civil ); en definitiva, se trata de una manifestación aplicable al orden penal según el cual no cabe un enriquecimiento con causa ilícita ( S.T.S. nº 324/09, de 27-3-2009 ). e) Tal responsabilidad es solidaria junto con el autor material o el cómplice del delito, pero con el límite del importe de lo que se ha aprovechado; por decirlo de otra forma, su responsabilidad es solidaria con el responsable penal hasta el límite del aprovechamiento o enriquecimiento lucrativo que haya tenido. f) La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito, al tratarse de una acción personal, está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal ( S.T.S. nº 600/2007 ).
De esta forma, el artículo 122 del Código Penal permite al perjudicado, dentro del propio proceso penal, obtener el resarcimiento de aquella parte en que se haya beneficiado a título lucrativo el que no haya participado en el delito, lo que dada la naturaleza civil y no penal de la causa, la restitución de no existir tal precepto le hubiera obligado a un proceso civil, con las consecuencias de tiempo y coste procesal que ello acarrea.
No se trata, pues, de una figura de carácter penal, que deba ser valorada con criterios de este orden, como el derecho a la presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución ). La responsabilidad como partícipe a título lucrativo conserva su naturaleza civil aun cuando sea reclamada y resuelta dentro del proceso penal".
Explica la Sentencia número 447/2016, de 25 de mayo, del Tribunal Supremo (2), que el partícipe a título lucrativo, por definición, no puede tener conocimiento alguno del hecho típico ejecutado por otro y del que se derivan sus activos patrimoniales. Dicho con otras palabras, el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito. De ahí que su llamada al proceso no tenga otro objeto que la interdicción del enriquecimiento ilícito.
Agrega la Sentencia número 494/2022, de 23 de mayo, del Tribunal Supremo (3), que, desaparecida la estructura del dolo y del engaño, el delito desaparece, pero hace presencia en escena la posible repercusión civil, que se traduce en devolver lo indebidamente percibido, no ya a título de responsabilidad civil ex delicto, sino como partícipe a título lucrativo, que es un recurso civil proclamado en el artículo 122 del Código Penal , que puede ser declarado por el Tribunal sentenciador siempre que existan todos los elementos concurrentes para su condena civil, y que el asunto haya sido naturalmente debatido, desde su vertiente material y no estrictamente formal.
II.- Fase de instrucción
La Sentencia número 271/2024, de 2 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Sevilla (4), entiende:
"La declaración de los participes a titulo lucrativo en fase de instrucción no es preceptiva, y por ello la ausencia de ésta en este caso en dicha fase, no causa indefensión al mismo. La STS núm. 106/2022, de 9de febrero de 2022 establece "En el supuesto, la recurrente ha tenido posibilidad de defenderse de la acción civil ejercitada como parte en el proceso. Además, no existe razón alguna para que el principio de rogación no se cumpla satisfactoriamente con la petición de condena civil en conclusiones definitivas por los delitos que se le imputaban. Debemos destacar, como acertadamente afirma el Ministerio Fiscal, que la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la presencia de los responsables civiles - más aún los partícipes a título lucrativos del art. 122 CP- no es preceptiva su presencia en instrucción y no condiciona el derecho de los mismos en el juicio propiamente dicho.""
III.- Principio acusatorio
Remarca la Sentencia número 42/2024, de 18 de abril, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (5):
"(...) nada obsta que quien inicialmente es imputado penalmente, ulteriormente, observado el principio acusatorio ( STS 679/2014, de 22 de octubre), resulte a la postre condenado meramente como partícipe a título lucrativo.
No puede hablarse de principio acusatorio cuando se está tratando una responsabilidad civil. El principio acusatorio solo impide la condena penal por un delito más grave o heterogéneo con el que ha sido objeto de acusación penal. No tiene nada que ver con la responsabilidad civil, donde rige el principio de rogación ( STS, 106/2022, de 9 de febrero).
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado ( STEDH de 24 de septiembre de 2013, asunto Sardón Alvira contra España) que el art. 122 Cp español no constituye una imputación de naturaleza penal, sino exclusivamente civil. No es un "cargo penal" a los efectos del art. 6.1 del Convenio. El nivel de garantías a la hora de una condena en virtud de tal precepto no es el mismo que el exigido para condenas de naturaleza penal. Precisa claramente la sentencia que una petición de indemnización mantiene su naturaleza estrictamente civil aun cuando se determine en el juicio penal ( STEDH de 11 de febrero de 2003, asunto Y contra Noruega). El art 122 CP, analizado por el TEDH, y en ello concuerda con la doctrina y jurisprudencia patrias, regula una exclusiva "obligación civil". Su fundamento no se encuentra en la comisión de un delito, sino en la obtención de un beneficio económico gratuito. Los requisitos inherentes al concepto de "audiencia imparcial" - razona el TEDH- no son necesariamente los mismos en los casos relativos a la fijación de los derechos y obligaciones civiles que en los atinentes a la determinación de una acusación penal.
El Tribunal Constitucional, ( STC núm. 34/2009, de 9 de febrero) en un supuesto parecido al que es objeto de examen, señaló que "(...) a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener `los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito, que es lo que ha de entenderse por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa ( STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 6). Por eso no es conforme con la Constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5; 87/2001, de 2 de abril, FJ 5; 33/2003, de 13 de febrero; 299/2006, de 23 de octubre, FJ 2; 347/2006, de 11 de diciembre, FJ 2)." En el mismo sentido tiene declarado ( SSTC 11/1992; 95/1995; 36/1996; 4/2002; ATC 467/2004) que "El principio acusatorio, que trata de eludir acusaciones sorpresivas, indefensiones y condenas por delitos por los que no ha sido acusado una persona, exige una comparación entre delitos por los que se acusa y delitos por los que se condena, sin que puedan cumplir la función de comparación las diligencias iniciales de investigación judicial de uno o más delitos en los que aún no aparecen perfilados ni los hechos ni la calificación jurídica inherente. A este respecto no se puede tener en cuenta, ni la calificación del hecho por la denunciante, ni la indiciariamente llevaba a cabo por el órgano judicial en los primeros pasos del procedimiento, sino las especificadas en las conclusiones definitivas de las partes acusadoras en comparación con la sentenciadefinitivamente dictada".
Lo realmente relevante, por tanto, no es que el acusado esté informado desde el mismo inicio del procedimiento de los hechos que se le imputan y de su calificación jurídica, sino que la información se comunique al acusado con la suficiente antelación para que éste pueda preparar su defensa. No es imprescindible que la imputación quede plenamente fijada en el acto de llevarse a cabo la primera declaración al investigado ante el Juez de Instrucción, pudiéndose concretar a lo largo de la instrucción hasta el escrito de calificaciones provisionales, de manera que en la contestación al mismo el acusado puede proponer las pruebas que estime pertinentes y ejercer, a partir de ese momento y durante el Juicio Oral, plenamente su defensa, tanto frente a los hechos como frente a sus calificaciones jurídicas. Incluso cabe la posibilidad de que, tras la práctica de las pruebas en el acto del Juicio Oral, las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, cambien la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena. En este caso, conforme señala el artículo 788.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento abreviado, el Juez o Tribunal podrá considerar un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda preparar adecuadamente sus alegaciones y, en su caso, aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes.
En relación con la alegada indefensión, cabe adelantar que es constante la doctrina del Tribunal Constitucional (vid. STS 461/2020, de 17 de septiembre) según la cual la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio): "el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991, de 11 de febrero; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)". Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998, de 17 marzo, que "Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3.º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4.º; 112/1989, FJ 2.º) ".
En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (vid. STS 253/2017, de 6 de abril), en el sentido de que, para apreciar la existencia de una indefensión con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, o 15/95).
La garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación ( STS, 734/2010, de 23 de julio).
En el supuesto enjuiciado, se observa que en los escritos de acusación no se reclamó la responsabilidad civil de la recurrente por razón de su condición de tercer partícipe a título lucrativo, sino como coautora de los delitos por los que la acusación fue formulada, si bien posteriormente el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, modificó las provisionales en el extremo relativo a la participación de aquélla en los hechos, descartándola y calificándola, ahora, como partícipe a título lucrativo. Modificación que, no obstante, no supuso la alteración de los hechos relatados en los escritos de acusación, pues afirman el aprovechamiento por la recurrente, mediante disposiciones de los fondos realizados por ella misma.
La ahora recurrente tuvo conocimiento de los hechos que se le imputaban y, entre ellos, el relativo al aprovechamiento de la suma (25.000 euros) que le fue ingresada por el perjudicado en la cuenta corriente de su titularidad y cuya disposición por parte de la ahora recurrente, para gastos corrientes de ella y del encausado, fue admitida por ésta en el juicio oral, a través de los escritos de acusación que le fueron trasladados, pudiendo entonces alegar y oponerse a dichos hechos, en ejercicio del principio de contradicción, o, cuando menos, justificarlos, sin haberlo hecho. Nada alegó la defensa en su informe final respecto de la modificación por parte del Ministerio Fiscal de las conclusiones provisionales, en el sentido de retirar la acusación contra Amalia como partícipe del delito continuado de estafa y mantener su responsabilidad como partícipe a título lucrativo ( art. 122 Cp) por la suma de 25.000 euros, más allá de sostener que Amalia desconocía las operaciones y negocios de Luis María.
Es decir, la defensa no hizo alegación alguna en su escrito de defensa respecto de la responsabilidad civil de Amalia, en concepto de autora del delito continuado de estafa, ni, más adelante, en el juicio oral, ya como partícipe a título lucrativo, pudiendo haberlo hecho, bien para poner en cuestión el necesario aprovechamiento de la suma ingresada en su cuenta, bien para negar que el ingreso se hubiera producido a título gratuito. Tampoco solicitó la defensa de la recurrente al tribunal, ante la modificación por parte del Ministerio Fiscal de sus conclusiones provisionales, el aplazamiento de la sesión del juicio oral, que, en su caso, le hubiera permitido proponer y practicar nuevas pruebas en relación con la responsabilidad civil como partícipe a título lucrativo de Amalia, y preparar, a tenor del resultado de aquéllas, sus alegaciones para exponerlas en el juicio oral, sino que concluyó su intervención con la solicitud de absolución de sus patrocinados.
En ejercicio del derecho a la última palabra, Amalia tampoco hizo alusión alguna a su responsabilidad civil ni como coautora del delito continuado de estafa ni por su responsabilidad a título lucrativo ( art. 122 Cp) por la suma de 25.000 euros, limitándose a negar que conociera al perjudicado, así como la procedencia de la suma y la razón de su ingreso en una cuenta de su titularidad por importe de 25.000 euros.
De todo ello resulta que la recurrente ha tenido posibilidad de defenderse de la acción civil ejercitada como parte en el proceso, proponiendo la prueba oportuna y alegando lo que a su derecho hubiere convenido sin que lo hiciera. Además, no existe razón alguna para que el principio de rogación no se cumpla satisfactoriamente con la petición de condena civil en conclusiones definitivas por los delitos que se le imputaban. Razones que disipan cualquier duda sobre la inexistencia de indefensión para la recurrente, pues, como declaró el Tribunal Supremo ( STS, 665/2018, de 18 de diciembre) en un supuesto similar al aquí enjuiciado: " (...), la recurrente ha sido absuelta del delito de estafa de que era acusada, pero es factible su condena como partícipe a título lucrativo del ilícito penal cometido por su marido, manteniéndose inalterables las consecuencias civiles del hecho imputado como delito y de los que tuvo oportunidad de defenderse, dado que a la sanción penal por el delito de que fue acusada , -y absuelta en esta resolución-, se le unió la petición de esa responsabilidad por haberse aprovechado de la conducta delictiva que en esta sentencia se ha limitado exclusivamente a su marido, no produciéndose indefensión ni infracción del principio acusatorio" (en el mismo sentido, SSTS, 142/2003, de 5 de febrero; 368/2007, de 9 de mayo; STS 27 de octubre de 2003).
IV.- Delitos contra la Hacienda Pública
La Sentencia número 439/2024, de 22 de mayo, del Tribunal Supremo (6), establece:
"no cabe la condena por la vía del art. 122 CP del partícipe a título lucrativo en los delitos contra la hacienda pública.
Lo recoge el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 277/2018 de 8 Jun. 2018, Rec. 1206/2017 señalando que:
"Jurídicamente no se puede sostener una participación a título lucrativo en relación a un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de defraudación tributaria consistente en la elusión del pago de tributos. Cabe esa forma de responsabilidad civil de tercero en casos de obtención indebida de devoluciones (cuando son a la vez constitutivas de estafa sin perjuicio de las previsiones del art. 8 CP: STS 751/2017, de 26 de octubre ); o en los delitos de fraude de subvenciones. Pero en la modalidad más clásica del art. 305 CP (elusión del pago de tributos) es inviable proyectar esa responsabilidad civil afirmada por el citado precepto que ha motivado la condena por parte de la Audiencia.
Declara tercero responsable civil el art. 122 CP a quien por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito que queda así obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación.
Nunca se ha visto en esta Sala aplicar tal precepto a un delito fiscal. Ningún precedente existe. No puede achacarse ese desértico historial en nuestra praxis judicial ni a desidia investigadora o resarcitoria de la Abogacía del Estado o de la Fiscalía, ni a que el supuesto resulte insólito. En una valoración puramente aproximativa y sin ninguna pretensión de rigor, resulta desde luego muy fácil pensar que tras muchos delitos contra la hacienda pública se encuentre como beneficiario al menos el núcleo familiar (cónyuge, hijos). Será probablemente más inusual que concurran otros terceros beneficiarios a título lucrativo. Pero en ese círculo estricto tampoco parece que sea necesaria una probanza muy esmerada para provocar la certeza de que cónyuge e hijos convivientes han podido beneficiarse -nunca a título oneroso- del dinero defraudado a la Hacienda Pública.... Caben otros supuestos de responsabilidad por dificultar la actuación recaudatoria de la Administración. Pero no se contempla una, anómala en este contexto, responsabilidad por participación a título lucrativo al modo del art. 122 CP. Cuestión diferente es que el deudor tributario realice enajenaciones o donaciones en fraude de acreedores (la Hacienda). En ese caso la responsabilidad podrá alcanzar a terceros, pero ya como consecuencia de un nuevo delito ( art. 257 CP ) que llevará a anular esos actos ( STS 717/2016, de 27 de septiembre).""
V.- Incrementos patrimoniales que obtenga el matrimonio
La Sentencia número 201/2023, de 22 de marzo, del Tribunal Supremo (7), destaca:
"El TS viene sosteniendo, que se encuentra en el caso de partícipe a título lucrativo, la esposa del acusado que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, o que sirvieron para adquirir bienes e inmuebles, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo ( SSTS 532/2000, de 30 de marzo; 1313/2006, de 28 de noviembre y 1224/2006, de 7 de diciembre).
Es decir, no limita la participación de los efectos del delito, solamente a las cantidades de dinero ingresadas en la cuenta corriente del matrimonio, sino por el contrario, la acción de la que nace la responsabilidad civil afecta todos los incrementos patrimoniales que haya tenido el matrimonio, incluso, al modo de vida, disfrute de bienes, ocio etc."
VI.- Depósito de dinero en una cuenta corrriente con una finalidad transitoria o momentánea
Mantiene la Sentencia número 507/2023, de 27 de ju7nio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Barcelona (8):
"(...) no concurrirá la figura del partícipe a título lucrativo por el mero depósito del dinero en una cuenta corriente si su única finalidad es meramente transitoria, momentánea, con el designio de dificultar el descubrimiento del fraude, incumbiendo a quien lo alega la carga de acreditarlo ( SSTS 24.09.2004 -EDJ 2004/126776- y 02.06.2009 -EDJ 2009/134675-). Esto es, debe haber un aprovechamiento material, ya que, como señala la SSTS 1024/2004 de 24 de setiembre, 368/2007, de 9 de mayo y 616/2009 de 2 de junio "(...) el ingreso en las cuentas no determina sin más el aprovechamiento lucrativo, ni hace su responsabilidad por el simple deposito del dinero en sus cuentas, no siendo absurdo que el paso del dinero en las cuentas tuviera una simple finalidad nominal o transitoria, al objeto de dificultar el descubrimiento del fraude"."
VII.- Tercero de buena fe
Argumenta la Sentencia número la Sentencia número 607/2023, de 13 de julio, del Tribunal Supremo (9):
"Según el artículo que delimita el estatuto del tercero hipotecario, el 34 LH: "El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro.
La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro (...)".
Explicaba la STS, Sala Primera, 261/2016, de 20 de abril, que esta norma establece la protección del tercero hipotecario justificada "por la necesidad de reforzar la confianza en el Registro y en la realidad de la que éste se hace eco, garantizando a todos los que adquieren derechos inscritos llevados de esa confianza que van a ser mantenidos en la titularidad de los mismos, una vez que consten inscritos a su favor, al margen de las vicisitudes que puedan afectar al título del transmitente que no tengan reflejo registral, sin que, por tanto, la titularidad inscrita pueda verse atacada por acciones fundadas en una determinada realidad extrarregistral ajena al contenido del Registro inmediatamente anterior a su adquisición".
4. El recurso insiste en que medió buena fe en el adquirente, el Sr. Cristobal, en cuanto desconocía que estaba comprando a quien no era dueño, y lo hizo confiado en las circunstancias que rodearon la operación, y los datos que la nota simple del registro, que sostiene es la documentación registral que barajó, incorporaba respecto a los embargos trabados sobre las fincas en cuestión derivadas de deudas fiscales.
Ahora bien, de manera reiterada hemos señalado que el hecho de que la acción civil derivada de un delito se ejercite en el proceso penal no la desnaturaliza, por lo que debe abordarse con arreglo a las pautas propias de la jurisdicción civil. Desde esta óptica, como ya apuntamos en la STS 759/2018, de 24 de mayo de 2019, a la que se refieren en sus escritos algunas de las partes de este recurso, el principio de unidad del ordenamiento y de la seguridad jurídica han de orientar nuestros criterios en línea con la jurisprudencia de la Sala a la que incumbe específicamente fijar doctrina sobre la materia, la Sala Primera de este Tribunal, y en ese sentido debe interpretarse el acuerdo adoptado por el pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda celebrado el 28 de febrero del pasado año acordó: "Al amparo del artículo 34 LH el adquirente de buena fe que confiado en los datos registrales inscriba su derecho en el Registro de la Propiedad, gozará de protección incluso en supuestos donde la nulidad del título provine de un ilícito penal".
Y es precisamente la doctrina consolidada de la Sala Primera de este Tribunal a la que aludíamos en la STS 759/2018 de esta Sala Segunda, la que ha fijado un criterio interpretativo en torno a los parámetros que rigen la apreciación de la buena fe extrapolables a la que se reclama del adquirente a non domino. Una corriente que supera el listón de la simple literalidad basado en la mera creencia de que el transferente era titular del derecho de propiedad, para adentrarse en la exploración de otros elementos que permitan alcanzar la convicción de que el error padecido era excusable. Esta segunda corriente interpretativa, impulsada por la idea de no lesionar legítimos derechos o intereses ajenos, perfila la noción de buena fe como respuesta a una actuación diligente conforme a unos criterios o pautas de comportamiento que resulten socialmente aceptados. De ahí que, a diferencia de la anterior concepción, no sea suficiente padecer cualquier tipo error, sino sólo el error que, según las circunstancias, sea excusable, esto es, que no se hubiera vencido actuando diligentemente. Línea interpretativa que obtuvo respaldo, entre otras, en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera, de 12 de enero de 2015, que aun referida en ese supuesto a la institución de la prescripción, permite extraer pautas interpretativas de general aplicación, y que aun hoy sigue su proceso de consolidación, como pone de relieve la STS 419/2023, Sala Primera, de 28 de marzo.
Esta configuración de la buena fe requiere explorar las circunstancias concurrentes para determinar si el adquirente a non domino empleó la diligencia que se considere exigible al ciudadano medio para salir del error o ignorancia de la situación y conocer la irregularidad existente en la propia información registral.
Desde esta perspectiva podríamos analizar los extremos que ponen sobre la mesa los escritos de impugnación del recurso, relativos a los datos que tanto en el Registro como en la nota simple se recogían respecto a la fecha de nacimiento y profesión de quien figuraba como titular, que ante la falta de elementos de potencia identificativa como la del número del DNI, habrían adquirido especial relevancia, en cuanto supondrían que el condenado como autor de la estafa adquirió la finca a la temprana edad de ocho años, siendo ya ingeniero; o si fue prudente no constatar quienes y en que concepto se encontraban poseyendo las fincas en el momento de la operación. Era el verdadero titular quien, según el relato de hechos probados "las venia poseyendo pública y pacíficamente y desde el 1 de enero de 2003 vienen siendo explotadas la COMUNIDAD DE BIENES, C.B, formada por Heraclio y sus hermanos", concretando en la fundamentación jurídica que la posesión ininterrumpida se remonta al momento de la adquisición en 1976.
5. Sin embargo no es necesaria la ponderación de estas circunstancias, ni pronunciarnos sobre si la actuación del Sr. Cristobal fue lo suficientemente prudente, porque falta el punto de arranque del estatuto que surge del artículo 34 LH. No adquirió las fincas a quien figuraba como propietario en el registro, porque, pese a la coincidencia de nombre y aun pese al error sufrido por Hacienda al trabar el embargo y por el Registrador al anotarlo, quien figuraba como titular era persona distinta de quien simuló serlo, y a razón de ello ha sido condenada.
En atención a lo expuesto, el recurso debe necesariamente decaer, ninguna infracción se ha producido ni del artículo 34 LH, ni del 111 CP, sin perjuicio de la facultad de repetición que a los herederos del Sr. Cristobal y a la recurrente Purificacion, que también resultaron perjudicados por el delito, corresponde, a ejercitar en vía civil, dado que su intervención en el proceso lo fue únicamente como acusado y partícipe a título lucrativo."
VIII.- Prescripción
Expresa la Sentencia número 522/2023, de 29 de junio, del Tribunal Supremo (10):
"La pretensión de condena, que es apoyada por el M.F., ha de ser estimada en base a una jurisprudencia asentada por esta Sala, de la que tomamos la doctrina que en que encontramos, entre otras, en la STS 507/2020, de 14 de octubre de 2020 (caso Gürtel), y transcribimos los pasajes de interés, por la importancia que tiene precisar la naturaleza de la acción para exigir responsabilidad al partícipe a título lucrativo, que no es una acción ex delicto, como puede ser la relativa a la responsabilidad civil subsidiaria, sino una acción personal, por enriquecimiento injusto, sujeta al plazo de prescripción del art. 1964 C. Civil, de 15 años, si es anterior a la reforma operada por Ley 42/2015, de 5 de octubre, o de 5 tras la reforma.
/.../
f) La acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones".
2. En relación a los plazos de prescripción, con invocación de la STS 467/2018, de 15 de octubre, seguíamos diciendo:
"En dicha sentencia se admitía la existencia de jurisprudencia de esta Sala tendente a equiparar el plazo de prescripción de la acción civil - sea directa o subsidiaria - con el del delito -vid STS 749/2017, de 21-11- pero con independencia de las críticas doctrinales a tal asimilación por carecer de una base legal sólida, a diferencia de otros ordenamientos que contienen previsiones en este sentido ( arts. 10.1 del Código Procesal Penal francés; art. 493.3 Código civil portugués, o art. 2947.3 Código Civil italiano) y de que no debe haber inconveniente en que esté prescrito el delito y perviva la acción civil (sucedía con frecuencia en materia de faltas y ahora puede pasar en ocasiones con los delitos leves) o la situación contraria, es decir que la acción civil haya prescrito y la perseguibilidad del delito esté viva (v.gr. por tratarse de una acción de plazo prescriptivo más breve, como sucede con el delito de defraudación tributaria: cuatro años y cinco años; de que la forma de interrupción de una y otra acción (civil y penal) no coinciden: habrá actos que interrumpan la prescripción de la acción civil y no la del delito; y de que, como ha destacado un prestigioso monografista de esta materia, eso llevaría a la peregrina idea de que cuando más grave sea el delito más largo es el plazo de prescripción de la acción civil, lo cierto es que, aún admitiendo que el plazo de prescripción de la acción civil "ex delicto" se encuentra vinculado al del delito, no puede identificarse - como hace la sentencia recurrida- esa acción civil derivada del delito - como es la que se ejercita contra el responsable civil directo o contra el responsable civil subsidiario, con la acción por enriquecimiento injusto acumulada al proceso penal, como es la que ejercita contra un partícipe a título lucrativo - que no es derivada del delito - que precisamente desconoce la procedencia ilícita de lo recibido.
/.../
"Por ello partiendo de esta distinción de la naturaleza de la responsabilidad civil de los arts. 120 y 122 CP, esta Sala casacional cuando se ha pronunciado sobre la prescripción de la acción civil dirigida contra el partícipe a título lucrativo no tuvo en cuenta la doctrina de que tal responsabilidad prescribe cuando lo hace el delito - que si aplica a la responsabilidad subsidiaria en cuanto deriva del delito - sino que entendió que nos encontramos ante una acción personal que no tiene señalado término especial de prescripción, siendo de aplicación el plazo establecido en el art. 1964.2 C. Civil".
3. Sentadas las bases anteriores, nos queda por determinar si el plazo de prescripción de este art. 1964.2 C.Civil es el de 15 años, anterior a la reforma por Ley 42/2015, o el 5 años, posterior a ella, y también encontramos respuesta en la misma Sentencia, que, en cuanto a la posibilidad de ejercicio, en principio parte de la teoría de la actio nata: "Así nuestro art. 1969 C. Civil con señalar el comienzo de la prescripción a partir de que la acción pudo ejercitarse, está acogiendo la teoría de que como regla, la prescripción comienza cuando la acción nace, (teoría llamada de la actio nata). Teoría que dejaba sin resolver la cuestión de cuándo debe entenderse que nació, por lo que fue matizada por la teoría de la realización que sostiene que la acción ha nacido cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa". [...]. "Por tanto se puede afirmar, según la doctrina civilista que para que haya posibilidad objetiva de ejercitar la acción que sea, es preciso no solo que se hayan realizado los hechos de los que estrictamente hablando, nace su posibilidad de ejercicio, sino también que sean perceptibles externamente en el círculo del interesado, es decir, que no permanezcan ocultos para éste, pues si lo están, habrá ciertamente posibilidad de ejercicio de la acción, entendida tal posibilidad en su sentido más riguroso, pero socialmente más bien podría decirse que haya una burla de ejercicio posible. Así la prescripción para exigir la responsabilidad derivada de un ilícito extracontractual, como norma especial, comienza "desde que lo supo el agraviado", art. 1968.2 C. Civil. le hace depender el inicio de la prescripción por consiguiente, del conocimiento que haya podido tener el perjudicado de la existencia de los hechos constitutivos de su pretensión".
4. Los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa, los concreta la sentencia recurrida en el último párrafo de su fundamento tercero, y consisten en "la adjudicación de la obra del Centro Cívico Divina Pastora de Marbella a la mercantil Azalea Beach y el acuerdo fraudulento realizado a tal fin por parte de los acusados y la adjudicación de los servicios de tasación para la realización del inventario general de bienes municipales de Marbella a la mercantil Value SA", que, en los hechos probados, se sitúan en el meses de abril del año 2000.
A partir de esta fecha, coincidiendo con lo informado por el M.F., la sentencia de instancia ha infringido lo dispuesto en el art. 1973 C. Civil, que señala que, entre otras causas, "la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales", de manera que, si tenemos en cuenta que las presentes actuaciones tienen su origen las Diligencias Previas 3593/2007, cuya incoación surge a raíz del auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Marbella, que, tras informe del M.F., acuerda desglosar de su sumario 7/2007, los particulares oportunos para la incoación de Diligencias Previas al objeto de sustanciar por separado la instrucción por los hechos delictivos en que hubiera tenido participación Apolonio (folio1, tomo I), y que en ellas se personó el Ayuntamiento de Marbella, como acusación particular, el 3 de junio de 2009, solicitando que se le tuviera por parte en tal concepto (folio 418, Tomo II), son hitos procesales lo suficientemente relevantes, como para que quedara interrumpida la prescripción antes de que transcurrieran los 15 años indicados en el art. 1964.2 C. Civil, según redacción vigente anterior a la entrada en vigor de su reforma por Ley 42/2015, de 5 de octubre."
En la Sentencia número 1/2023, de 9 de enero, de la Audiencia Nacional (11), se puede leer lo siguiente:
"La cuestión que ahora se plantea es saber cuándo prescribe la acción ex artículo 122 CP ., es decir, hasta qué momento se puede instar aquella en el seno del proceso penal contra el partícipe a título lucrativo, por ese enriquecimiento ilícito. El plazo de prescripción, obviamente, deberá iniciarse desde el momento a partir del cual pudo ser ejercitada la acción, porque sólo a partir de ese momento puede comenzar a computarse el plazo de prescripción; y de los actos que se pueden considerar como interruptivos de dicho plazo, de modo que desde ese instante, la prescripción ya no continuará operando.
La STS 670/2020, de 10 de diciembre , afirma que: "La acción por responsabilidad civil tiene el plazo de prescripción del delito, y la acción civil contra el partícipe a título lucrativo tiene el plazo de prescripción de las acciones personales, plazo que, hasta la modificación del artículo 1964 CC por Ley 42/2015, de 5 de octubre, era de 15 años, y ahora lo es de 5 años".
Sin embargo, la cuestión básica, reside, como hemos apuntado, en el momento en el que realmente pudo ejercitarse dicha acción desde la comisión del hecho delictivo, habida cuenta de que el perjudicado, es posible que no haya tenido conocimiento alguno de tal circunstancia, hasta mucho tiempo después. Por ello, se ha matizado la doctrina expuesta, en el sentido de entender que la prescripción de cualquier acción civil derivada de un delito sólo puede comenzar a computarse a partir del inicio de la causa penal. Así lo sostiene la STS 401/2019, de 12 de septiembre , recogiendo resoluciones anteriores como la STS 467/2018, de 15 de octubre , que dispone: "La acción civil contra el partícipe por título lucrativo del delito de apropiación al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones y el día inicial para el cómputo coincide con el inicio de la causa penal ( STS 600/2007, de 11 de septiembre )".
La ya citada STS 467/2018, de 15 de octubre , consideró que: "nos encontramos ante una acción personal que no tiene señalado término especial de prescripción, siendo de aplicación el plazo establecido en el artículo 1964.2 CC ". La cuestión es por tanto, conocer cuando se debe fijar el dies a quo. El recurrente, entendía que el cómputo debe iniciarse desde que tuvo lugar el enriquecimiento, que es cuando nace la acción de resarcimiento. Sin embargo, el Tribunal, en aplicación de la jurisprudencia expuesta, entendió que para poder ejercitar la acción era necesario que se conociese los hechos que la determinan. Así, tras efectuar la distinción entre la naturaleza de la responsabilidad civil de los artículos 120 y 122 CP decía: "Siendo así la primera cuestión que debemos plantearnos es la determinación del " dies a quo", esto es cuando se inicia el plazo de la prescripción. El recurrente considera con base en la STS 227/2015, de 6 de abril , que ese día inicial para el cómputo debe coincidir con el inicio de la causa penal. El recurrente, partícipe a título lucrativo sostiene en su motivo, que el dies a quo de la prescripción de la acción que se dirige contra el partícipe a título lucrativo debe ser la fecha en que se obtuvo el beneficio.
La prescripción para exigir la responsabilidad derivada de un ilícito extracontractual, como norma especial, comienza "desde que lo supo el agraviado". El artículo 1968.2 CC ., hace depender el inicio de la prescripción del "conocimiento que haya podido tener el perjudicado de la existencia de los hechos constitutivos de su pretensión".
El razonamiento es lógico, ya que no puede exigirse a un sujeto que ejerza una acción basada en unos hechos cuya existencia desconoce. De hecho, el artículo 1964.2 CC ., señala que el plazo de prescripción de cinco años se cuenta "desde que pueda exigirse el cumplimiento de la obligación", y esta no se puede reclamar si se desconoce el hecho que la origina. En el mismo sentido, el artículo 1969 CC .: "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse". Por ello, en estos casos de exigencia de responsabilidad penal, es lógico, hacer coincidir esta fecha de conocimiento, con el inicio de las actuaciones penales, aunque ello, también puede ser objeto de matizaciones en causas complejas, como las que nos ocupa, en las que se disgregan diversas piezas de una principal, que constituyen un tronco común, de una que fue incoado con anterioridad, como sucede en el caso de autos. Para la interrupción de la prescripción, será preciso que se dirijan las actuaciones contra el partícipe a título lucrativo, no contra el autor del delito.
En nuestro caso, en el que se ventilan conductas constitutivas de delitos contra la Administración Pública, y en los que no existe un perjuicio privado, sino público, resulta poco probable que se produzca cualquier tipo de reclamación extrajudicial, más propia del ámbito estrictamente civil y/o mercantil.
En el proceso penal, la llamada de los supuestos operadores civiles no tiene lugar hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral, consecuencia de su aparición en los escritos de conclusiones provisionales, estando ausentes en muchos casos a lo largo de la fase de instrucción.
La STS 721/2022, de 14 de julio , tras excluir la responsabilidad penal de la persona jurídica, aboca a una responsabilidad civil sobre la base del artículo 122 CP , y por tanto, de carácter solidario con el responsable penal ( STS 629/2019, de 18 de diciembre ). Reseña que, aunque el motivo no lo plantea, la cuestión puede observarse desde dos planos diversos: desde el principio acusatorio, y desde el principio de rogación. Desde la primera perspectiva, conviene dejar sentado que no siendo la participación a título lucrativo una pena, ni una medida de seguridad, sino la condena a la devolución civil de una cantidad que se ha obtenido por un sujeto como injustamente beneficiado de la comisión de un delito, en el que no ha participado penalmente, no puede hablarse de violación del principio acusatorio (la responsabilidad derivada del artículo 122 del Código Penal , no es un delito ni una pena). Desde el plano del principio de rogación, lo cierto es que las cantidades que se han dispuesto en el fallo de la Sentencia de primera instancia, confirmada en este aspecto por la de apelación, fueron interesadas tanto por la representación del Ministerio Fiscal, como por la acusación particular (...). Con la absolución de la persona jurídica, desapareció el delito, pero hizo acto de presencia la posible repercusión civil, que se traduce en devolver lo indebidamente percibido, no ya a título de responsabilidad civil " ex delicto", sino como partícipe a título lucrativo, que es un recurso civil proclamado en el artículo 122 del Código Penal , que puede ser declarado por el Tribunal sentenciador siempre que existan todos los elementos concurrentes para su condena civil, y que el asunto haya sido naturalmente debatido, desde su vertiente material y no estrictamente formal.(...).
En esta misma línea diferenciadora de la prescripción de la responsabilidad civil ex delicto y del partícipe a título lucrativo, incide la STS 507/2020, de 14 de octubre ("caso Gürtel. Época I 1999-2005"). En aquella, no cabe hablar de prescripción constante el proceso penal, mientras que, en la segunda, sí puede llegar a prescribir si la causa penal se demora y no hay actos concretos de reclamación contra el partícipe. En el caso analizado por dicha resolución, el plazo de prescripción de la acción ex artículo 122 se inició desde que dio comienzo la instrucción y no con anterioridad, ya que sólo cuando se tuvo la posibilidad de conocer los hechos determinantes del empobrecimiento se puede entender actuable la acción civil.
Respecto al dies a quo, la STS 227/2015, de 6 de abril (con remisión a la STS 600/2007, de 11 de septiembre ), indicaba que el cómputo del día inicial debía coincidir con el inicio de la causa penal.
Tal posicionamiento, debe ser objeto de alguna matización como así se establece en la STS 227/2015, de 6 de abril , que indica que "los plazos de prescripción se determinan conforme al artículo 1969 CC , esto es, cuando las acciones pudieran ejercitarse, plazo éste que algunos casos, estará vinculado directamente con el correspondiente proceso penal, y en otros no. El artículo 1969 CC ., acoge la teoría de que la prescripción comienza cuando la acción nace (teoría de la actio nata), pero ello no resuelve el problema de cuándo debe entenderse nacida la acción, por lo que la teoría de la realización, sostiene que, la acción ha nacido cuando puede ser realizado el derecho que con ella se actúa, ya que mientras tanto no deja una mera expectativa".
Para ello, como nos enseña la STS 507/2020, de 14 de octubre , el análisis del ejercicio de la acción "debe llevarse a cabo con criterios objetivos o abstractos y no según las circunstancias personales del titular del derecho. Pero siendo esto así, lo que no cabe admitirse es el comienzo de la prescripción mientras que el hecho que lo generaría permanezca oculto y el interesado no haya tenido medio razonable de conocerlo. Es decir, el tiempo prescriptivo corre desde el instante que haya posibilidad de hacer valer el derecho, esto es, desde el momento en que el hecho que lo engendra conste de forma notoria, que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarlo, porque sería absurdo e injusto computar el plazo cuando conste de forma notoria, que es cuando en un sentido lógico y jurídico puede ejercitarlo, porque sería absurdo e injusto computar el plazo cunado el hecho permanece oculto y por consecuencia sin posibilidad de enervarlo o contrarrestarlo de forma eficiente.
Por tanto, se puede afirmar, según la doctrina civilista para que haya posibilidad objetiva de ejercitar la acción que sea, es preciso no sólo que se hayan realizado los hechos de los que estrictamente hablando, nace su posibilidad de ejercicio, sino también que sean perceptibles externamente en el círculo del interesado, es decir, que no permanezcan ocultos para éste, pues si lo están, habrá ciertamente posibilidad de ejercicio de la acción, entendida tal posibilidad en su sentido más riguroso, pero socialmente más bien podría decirse que haya una burla de ejercicio posible".
Sin embargo, para fijar el dies ad quem, fecha en que se interrumpe la prescripción habrá que acudir a las reglas de la prescripción civil por enriquecimiento injusto previsto en el Código Civil, esto es, que la reclamación haya sido ejercitada judicialmente en tiempo no superior al señalado en el artículo 1964 CC .
En la STS 467/2018, de 15 de octubre , se aludía al escrito de conclusiones presentado por la acusación en la que se formula la pretensión jurídico-civil equivalente a una demanda de esa naturaleza, contra el partícipe a título lucrativo. Textualmente, se recogía: "En efecto a diferencia del imputado, que debe ser tenido como tal en la fase de instrucción con carácter previo a la formulación de la acusación contra el mismo, la ley no establece como requisito para el ejercicio de la acción civil que, previamente a la presentación del escrito de conclusiones provisionales, haya existido una declaración formal de responsabilidad civil subsidiaria - tanto más de participación a título lucrativo - que tenga la naturaleza de procedibilidad civil ( SSTS 2162/2001, de 14 de enero de 2002 ; 136/2001, de 31 de enero ; y 581/2009, de 2 de junio ).
Po r lo tanto, la adopción de medidas asegurativas de tal clase de responsabilidades en la fase de instrucción que se contemplan en el artículo 615 LECrim ., para el procedimiento ordinario y en el artículo 764 LECrim ., para el abreviado, no es un requisito previo para la posibilidad de traer al proceso a aquellos contra quienes las acusaciones se dirijan en el citado concepto.
La expresión de las pretensiones de las acusaciones en orden a la responsabilidad civil directa o subsidiaria - o como partícipe a título lucrativo-, deberá realizarse con carácter provisional en el escrito de conclusiones provisionales, conforme a los artículos 650 y 781 LECrim ., sin que sea necesario hacerlo con anterioridad a ese momento procesal.
Una vez que la acusación solicita la apertura del juicio oral y dirige la acción civil contra aquellos a quienes considera responsables civiles, de una u otra condición, el Juez de Instrucción debe resolver expresamente sobre tal pretensión al dictar el auto correspondiente, pues así lo exige el respeto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva adoptando en su caso, las medidas oportunas ( art. 783 LECrim ) pues es en ese momento cuando se procede a concretar la constitución de la relación procesal.
Por tanto si los responsables civiles subsidiarios y partícipes a título lucrativo ven perjudicados sus intereses al ser factible que se dirija contra ellos la acción civil en los escritos de acusación, sin que previamente se les haya exigido responsabilidades en tal sentido, sin haber sido partes en el proceso ni en la instrucción, ni mencionados en el auto de transformación a procedimiento abreviado, artículo 779.1.4º , por razones de equidad y justicia material, habrán que entender que no es la denuncia o la querella presentadas, ni el auto de incoación de las diligencias previas, los que interrumpan la prescripción de la acción civil por enriquecimiento injusto, acumulada en el proceso penal contra el partícipe a título lucrativo, sino la presentación del escrito de acusación - como equivalente funcional a la demanda civil - solicitando la condena en tal concepto (...)".
/.../
La reforma del artículo 1964.2 CC ., a la que alude la defensa, que rebajaba el plazo de prescripción a cinco años, entró en vigor, más de cuatro años después de que según aquella se produjese el inicio del dies a quo (fecha del último de los pagos), y además, no tiene en cuenta que no estamos en presencia de la aplicación de precepto penal alguno, que obligue a la aplicación automática del artículo 2.2 CP ., sino de una obligación civil que no tiene su origen en la participación en el delito, no se trata de una responsabilidad civil derivada del delito, sino de modo objetivo en la existencia de un beneficio a título gratuito de un tercero que desconoce su procedencia delictiva. En definitiva, como sostiene la STS 467/2018, de 15 de octubre , ya citada, "el artículo 1939 CC ., conduce a sostener que quien desee prescribir por la ley nueva no puede aprovecharse del tiempo transcurrido bajo la antigua normativa. Pero el que siga prescribiendo conforme a la ley antigua computará el tiempo transcurrido bajo la nueva, a no ser que haya transcurrido por entero el plazo ("más breve") establecido por la ley nueva, en cuyo caso se produce una renuncia ex lege del plazo prescriptivo de la antigua ley".
Por ello, la pretensión de la defensa, de la aplicación, sin más, del nuevo plazo de prescripción de cinco años, una vez que ya había comenzado a correr el anterior plazo prescriptivo de quince años, es contraria a las previsiones contenidas en el artículo 1939 CC . Además, es contraria, a la manera de computar dies a quo y el dies ad quem en los supuestos de enriquecimiento ilícito, establecida por nuestro Tribunal Supremo, tal y como ha quedado expuesto, ya que el inicio del primer plazo de aquellos no debe computarse desde la fecha de los pagos, sino desde la fecha del conocimiento de la situación, que podría fijarse en la fecha de inicio de las actuaciones principales (8 de julio de 2013); y el plazo final aunque se fijase en la fecha de 15 de febrero de 2018, fecha en la que fue llamada al procedimiento, no habrían transcurrido quince años, ni tan siquiera cinco desde que se tuvo conocimiento de la situación, ya que si se difiere este dato al momento en que se recibió declaración judicial a los entonces investigados (..), el periodo entre ambas fechas de cómputo, se acorta aún más (...)."
IX.- Pago realizado por uno de los deudores solidarios
La Sentencia número 52/2022, de 13 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (12), refiere lo siguiente:
"El problema jurídico más relevante que se nos plantea es una cuestión de naturaleza estrictamente civil.
Se trata de la cuestión de si los pagos realizados al acreedor ( DIRECCION001) por uno de los deudores solidarios ( Lorenza) han de favorecer también al otro deudor solidario Secundino, en la relación externa que mantiene con el referido acreedor ( DIRECCION001).
Nos explicamos.
Ya hemos dicho que del total de la responsabilidad civil ascendiente a 90.017,35 euros, Secundino respondía solidariamente con la acusada hasta el límite de 35.012,99 euros.
La acusada Lorenza ha realizado pagos al acreedor por importe total de 40.200 euros, de forma que ahora la deuda total asciende a 49.817,35 euros.
Esto sin duda es lo que ahora adeuda Lorenza.
La cuestión es cuánto adeuda ahora, después de esos pagos, el responsable solidario- partícipe a título lucrativo Secundino. Es decir, la cuestión es si la realización de esos pagos por parte de Lorenza también han de beneficiar de alguna manera al codeudor solidario (hasta un límite) Secundino. Y en tal caso, en qué medida.
El Ministerio Fiscal en su calificación parece optar por una solución en cuya virtud el pago parcial de los 40.200 euros solo beneficiaría a quien lo hizo ( Lorenza) y no al otro codeudor solidario Secundino, quien seguiría respondiendo hasta el límite de 35.012,99 euros, como antes de realizarse esos pagos.
A ello se opone tajantemente la defensa de Secundino, que entiende que dichos pagos también le deben de beneficiar.
9.- Planteado así el problema, y siendo una cuestión exclusivamente civil, la solución ha de pasar por la aplicación de las normas y jurisprudencia civiles.
Lorenza y Secundino eran codeudores solidarios, si bien hasta un límite dentro del total de la deuda: Lorenza adeudaba 90.017,35 euros, suma de la que Secundino respondía conjunta y solidariamente con la acusada pero hasta el límite de 35.012,99 euros.
En nuestro ordenamiento jurídico, los acreedores y deudores solidarios pueden actuar en beneficio de quienes ostentan su misma posición como se deduce de la regulación de las obligaciones solidarias que contienen los arts. 1137 y ss. del Código Civil.
El art. 1141 del Código Civil dispone que cada uno de los acreedores solidarios puede hacer lo que sea útil a los demás, pero no lo que les sea perjudicial, principio que puede aplicarse también a los deudores solidarios, puesto que dispone el art. 1145 Código Civil lo siguiente:
"El pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y el que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo"
Es cierto que el artículo 1.145 del Código Civil no distingue entre pago total y parcial de la obligación solidaria.
El art. 1145 del Código Civil deja claro que el pago total extingue totalmente la obligación solidaria. Pero el pago parcial hecho por uno de los codeudores solidarios también produce una extinción, aunque parcial, de esa obligación solidaria y consecuentemente una liberación parcial de todos los demás deudores solidarios. Si el pago de uno de los deudores beneficia a todos los deudores, la acción de cualquiera de ellos para pagar parcialmente, disminuyendo el importe de la deuda, también beneficiará a los codeudores solidarios.
Así lo entiende por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 21 núm. 326/2020 del 10 de diciembre de 2020 (ROJ: SAP M 15010/2020 - ECLI:ES:APM:2020:15010 ): "El artículo 1.145 del Código Civil no distingue entre pago total y parcial de la obligación solidaria. El pago total extingue totalmente la obligación solidaria. Pero el pago parcial, aceptado por el acreedor, también produce una extinción, aunque parcial, de esa obligación solidaria y consecuentemente una liberación parcial de todos los deudores solidarios. Por ello, ante ese pago parcial, parece lógico entender que el deudor que lo llevó a cabo pueda reclamar en vía de regreso contra cada uno de los demás deudores la parte proporcional a su participación en la deuda. El llamado derecho de regreso encuentra su fundamento en el principio que veda el enriquecimiento sin causa y sería contrario a este principio proscribir la vía de regreso para el caso de pago parcial y no total de la obligación solidaria."
10.- Lo que estamos diciendo es todo en relación a la relación de los deudores solidarios con el acreedor ( relación externa): el pago hecho por uno de los deudores solidarios beneficia a todos en relación a ese acreedor. Si uno de los deudores paga, no solo le beneficia a él, sino a todos los deudores solidarios en relación a esa deuda común solidaria que tienen con el acreedor al que se ha hecho el pago.
Pero claro está, conforme al apartado segundo del citado artículo 1145 del Código Civil, junto a esa relación externa, hay una relación interna, de los codeudores solidarios entre sí. Conforme a este apartado segundo del artículo 1145 del Código Civil el deudor solidario que ha pagado al acreedor " puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno de éstos corresponda, con los intereses del anticipo", presumiéndose que la obligación solidaria en la relación interna entre deudores se divide a tal efecto en partes iguales, en aplicación del art. 1138 del Código Civil ( SS TS 29 diciembre 1987 , 17 diciembre 1992 , 22 julio 1994 , 4 enero 1999 , 16 julio 2001 , 11 marzo 2002 , 4 mayo 2006 y 26 junio 2009 ).
Es decir, que como consecuencia de dicho pago, en la relación interna entre los codeudores solidarios, se produce el nacimiento "ex novo" de un derecho de crédito en favor de este deudor que pagó y contra todos los demás deudores, por la parte que a cada uno de los demás correspondía pagar. Tal norma, prevista en el artículo 1145.2 del Código Civil, "prima facie" se funda en la necesidad de evitar un enriquecimiento injusto a los codeudores que no hicieron frente al cumplimiento de su obligación.
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sentencia de 28 de octubre de 2015 recuerda que, conforme al art. 1.145 del Código Civil, " la norma del artículo 1145 está contemplando una relación obligatoria distinta y sienta únicamente la realidad de que una vez satisfecho el acreedor, aunque sea por la actuación de uno solo de los deudores solidarios, la relación obligatoria entre los deudores solidarios y el acreedor queda extinguida, permaneciendo las relaciones obligacionales entre los distintos deudores solidarios; siendo así que, a efectos de las acciones que cada uno de tales deudores pudiera tener frente a terceros, el pago ha de entenderse realizado cuando reintegra -al deudor solidario que pagó- la parte que le corresponde en la obligación ."
Igualmente esta Sala se ha referido también a la existencia de esa relación externa (de los codeudores solidarios con el acreedor) y la interna (de los deudores solidarios entre sí).
Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Civil) núm. 136/2021 de 15 de abril de 2021 (ROJ: SAP LO 188/2021 - ECLI:ES:APLO:2021:188 ), razona:
" Di spone el art. 1145 CC que el pago hecho por uno de los deudores solidarios extingue la obligación y el que hizo el pago solo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo.
La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido distinguiendo en la obligación solidaria las relaciones externas con el acreedor de las relaciones internas entre codeudores y combina el párrafo segundo del art. 1145 con el art. 1138 del mismo Código para presumir que la deuda se divide entre los deudores por partes iguales salvo que resulte claramente otra cosa, y que cuando paga el total de lo adeudado uno de los deudores solidarios, no se subroga en el crédito, sino que se extingue el mismo y para que no haya enriquecimiento indebido el párrafo segundo del art. 1145 CC concede el derecho de repetición.
En tal sentido cabe citar, entre otras, la STS nº 274/2010 de 5-5-2010 (rec. 858/2005 , FD 3º) en la que se indica sobre la distinta naturaleza del crédito lo siguiente
<& lt; Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación», y la STS de 11 de marzo de 2002, RC nº 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, el párrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada uno de los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC nº 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la del artículo 1158 CC ) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, « la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil ».
En suma, el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido. "
11.- Trasladando a nuestro caso todo lo que llevamos razonado, lo que va a afectar al presente procedimiento, y sobre lo que nos podemos pronunciar, es sobre cómo afecta el pago realizado por la acusada Lorenza a la relación externa, esto es, la existente entre los dos codeudores solidarios ( Lorenza y Secundino) y el acreedor DIRECCION001 ( DIRECCION000).
Lorenza realizó un pago parcial de 40.200 euros al acreedor.
Se trata de un pago parcial hecho por uno de los deudores solidarios al acreedor.
Por consiguiente, es de aplicación el artículo 1145.1 del Código Civil, que es el que regula la relación externa de los deudores solidarios y el acreedor. Como hemos visto, la doctrina jurisprudencial entiende que este precepto resulta también aplicable a los supuestos de pago parcial.
Conforme al artículo 1145.1 del Código Civil, en la relación con el acreedor (la DIRECCION001) el pago parcial (40200 euros) realizado por Lorenza, debe beneficiar también al otro deudor solidario ( Secundino), en la medida en que la deuda de la que ambos responden ha de verse disminuida por disposición de este precepto.
No puede entenderse que ese pago parcial realizado por Lorenza deba de imputarse a la parte de la deuda que únicamente adeudaba dicha acusada. Y ello no ya solo porque la acusada no hizo ninguna expresa imputación en el momento de realizar el pago, sino sobre todo porque no estamos ante una situación de dos o más deudas ( único ámbito en el que rigen las normas reguladoras de la imputación de pagos del artículo 1172 y siguientes del Código Civil) sino ante una sola deuda de 90.017,35 euros, de la que responden solidariamente hasta el límite de 35.012,99 euros Lorenza y Secundino, y responde solamente Lorenza en cuanto al resto.
En esa situación, el pago parcial realizado ha de imputarse a toda la deuda, lo que implica imputarlo a prorrata a la parte de la deuda sobre la que se proyecta la solidaridad. Y en esa parte, el codeudor solidario Secundino resulta beneficiado por el pago frente al acreedor por disposición del artículo 1145.1 del Código Civil, sin perjuicio -como ahora enfatizaremos- de que en la relación interna entre los codeudores solidarios, y conforme al artículo 1145.2, quien realizó el pago ( Lorenza) pueda reclamar en vía civil al codeudor solidario que no pagó, la parte proporcional que a este correspondía, con los intereses del anticipo.
Dicho de otra manera; merced al pago parcial realizado por Lorenza, por aplicación del artículo 1145.1 del Código Civil la parte solidaria de esa deuda debe reducirse en la misma proporción en que ha quedado reducida la deuda principal. Y así, si de los 90.017,35 euros totalmente debidos al inicio, el partícipe a título lucrativo Secundino respondía a título solidario de 35.012,99 euros, tras el pago de los 40.200 euros, de los 49.817,35 euros a que asciende ahora el total debido, el partícipe a título lucrativo Secundino deberá ahora solidariamente oca la acusada hasta 19.380,74 euros.
Todo ello, sin perjuicio de las acciones civiles que Lorenza pueda ejercitar contra Secundino conforme al artículo 1145.2 del Código Civil, para reclamar, en virtud de la relación interna entre ambos deudores solidarios, la parte de lo pagado con ella que le correspondía a su codeudor, con los intereses del anticipo.
12.-A modo de recapitulación:
1.- La deuda inicial frente a la DIRECCION001 asciende a 90.017,35 euros.
2.- De dicha deuda era responsable como autora del delito Lorenza y solidariamente y hasta el límite de 35.012,99 euros, era responsable Secundino en calidad de partícipe a título lucrativo.
3.- Lorenza ha pagado 40.200 euros con cargo a esa deuda,
4.- Conforme al artículo 1145.1 del Código Civil, en la relación externa de ambos deudores solidarios para con el acreedor DIRECCION001, ese pago beneficia a ambos deudores pese a que solo lo ha realizado Lorenza.
Pero conforme al artículo 1145.2 del Código Civil, en la relación interna entre los deudores solidarios, Lorenza puede ejercitar las acciones que considere procedentes contra el otro codeudor solidario, para reclamarle la parte que al mismo pueda corresponder con los intereses del anticipo.
5.- Tras el pago de 40.200 euros, la deuda para con la Federación perjudicada asciende a 49.817,35 euros, de la cual responde Lorenza, y solidariamente Secundino hasta el límite de 19.380,74 euros, todo ello con los intereses del artículo 576 Ley de Enjuiciamiento Civil."
X.- Herederos del acusado fallecido
Razona la Sentencia número 295/2021, de 1 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz (13):
"La acusación particular pidió en juicio que los acusados fuesen condenados como partícipes a título lucrativo. Es el artículo 122 del código penal el que indica que quien "por título lucrativo hubiere participado de los efectos de un delito, está obligado a la restitución de la cosa o al resarcimiento del daño hasta la cuantía de su participación." Pero para que esa figura sea aplicable es necesario que el "partícipe" se haya beneficiado de los efectos de un delito. Y en el presente caso no podemos afirmar que las cantidades que la señora Maite ingresó en las cuentas de los acusados sean "efectos de un delito", pues no se ha podido juzgar a don Constancio, que sería el posible autor del presunto delito por el que la señora Maite se habría desprendido de esas cantidades. Como indicamos ya en el el primer fundamento jurídico de esta resolución, de acuerdo con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1993, (ROJ: STS 1813/1993), " debe cesar inmediatamente la causa contra el acusado fallecido. Ni se le puede absolver ni se le puede condenar, ya que no se puede ejercer una acción penal que se ha extinguido por el fallecimiento ni, consiguientemente, se puede proceder criminalmente contra él. Y si no existe como justiciable lógicamente tampoco cabe pronunciamiento de hechos en los que haya podido intervenir y menos incardinar su conducta en un tipo delictivo previsto en el Código Penal." Resulta por ello que no se ha probado la existencia de un delito del que pudiera provenir el dinero ingresado por la señora Maite en las cuentas de los acusados y por ello no es posible la condena de los acusados como partícipes a título lucrativo. El supuesto del que nos ocupamos en esta sentencia difiere del resuelto por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de octubre de 2009, (ROJ: STS 6996/2009), donde los herederos de una persona mostraban su disconformidad con la condena que se les impuso como partícipes a título lucrativo y alegaban que el causante de su herencia no había sido enjuiciado, ya que había fallecido antes del inicio del procedimento penal, pero el Tribunal Supremo explicó que sí se había acreditado que como consecuencia del delito realizado por otros, el causante de la herencia había ingresado en su patrimonio una importante cantidad de dinero que, por su fallecimiento, había pasado a sus herederos. Los herederos por tanto eran partícipes a título lucrativo del delito cometido por otras personas, no por el causante de su herencia que no había sido enjuiciado. Sin embargo, en el caso de la señora Lina y el señor Luis María, el único posible autor de un delito del que procediera el dinero ingresado en la cuenta de los acusados es el fallecido señor Constancio, que no llegó a ser enjuiciado, y por ello no es posible afirmar que el dinero ingresado por la señora Maite en la cuenta de los acusados deba ser considerado efecto de un delito. Por ello también debe descartarse esta última petición de condena formulada por la acusación particular."
XI.- Conclusiones
-el partícipe a título lucrativo participa de los efectos del delito, esto es, participa del delito, pero no en el delito;
-la declaración de los participes a titulo lucrativo en fase de instrucción no es preceptiva;
-no puede hablarse de principio acusatorio cuando se está tratando una responsabilidad civil. El principio acusatorio solo impide la condena penal por un delito más grave o heterogéneo con el que ha sido objeto de acusación penal. No tiene nada que ver con la responsabilidad civil, donde rige el principio de rogación;
-jurídicamente no se puede sostener una participación a título lucrativo en relación a un delito contra la Hacienda Pública en su modalidad de defraudación tributaria consistente en la elusión del pago de tributos;
-se encuentra en el caso de partícipe a título lucrativo, la esposa del acusado que se benefició indebidamente de sumas de dinero que fueron ingresadas en su cuenta corriente, o que sirvieron para adquirir bienes e inmuebles, sin que hubiera tenido intervención alguna en el delito cometido por su esposo;
-el hecho de que la acción civil derivada de un delito se ejercite en el proceso penal no la desnaturaliza, por lo que debe abordarse con arreglo a las pautas propias de la jurisdicción civil;
-la acción civil contra el partícipe a título lucrativo de un delito, al tratarse de una acción personal está sujeta a los plazos de prescripción de tales acciones;
-el deudor solidario que paga o cumple en su totalidad con el acreedor extingue el vínculo obligatorio, adquiriendo por ministerio de la Ley un derecho a repetir en la esfera interna, exclusivamente contra el conjunto de obligados unidos por vínculos de solidaridad, y tan solo lo que pagó más los intereses del anticipo. Es este un crédito ajeno por completo al que ostentaba el acreedor primigenio y desprovisto además de las garantías que tenía el crédito extinguido;
-debe cesar inmediatamente la causa contra el acusado fallecido. Ni se le puede absolver ni se le puede condenar, ya que no se puede ejercer una acción penal que se ha extinguido por el fallecimiento ni, consiguientemente, se puede proceder criminalmente contra él. Y si no existe como justiciable lógicamente tampoco cabe pronunciamiento de hechos en los que haya podido intervenir y menos incardinar su conducta en un tipo delictivo previsto en el Código Penal;
XII.- Jurisprudencia referenciada
(1) Sentencia número 918/2022, de 24 de noviembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 3675/2020, Ponente: CARMEN LAMELA DIAZ;
(2) Sentencia número 447/2016, de 25 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1729/2015; Ponente: MANUEL MARCHENA GOMEZ;
(3) Sentencia número 494/2022, de 23 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1533/2020; Ponente: JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR;
(4) Sentencia número 271/2024, de 2 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Sevilla; Recurso: 7693/2021; Ponente: MARIA ELVIRA ALBEROLA MATEOS;
(5) Sentencia número 42/2024, de 18 de abril, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco; Recurso: 36/2024; Ponente: ROBERTO SAIZ FERNANDEZ;
(6) Sentencia número 439/2024, de 22 de mayo, del Tribunal Supremo; Recurso: 1597/2022; Ponente: VICENTE MAGRO SERVET;
(7) Sentencia número 201/2023, de 22 de marzo, del Tribunal Supremo; Recurso: 2725/2021; Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE;
(8) Sentencia número 507/2023, de 27 de ju7nio, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Barcelona; Recurso: 87/2021; Ponente: MARIA CARMEN HITA MARTIZ;
(9) Sentencia número la Sentencia número 607/2023, de 13 de julio, del Tribunal Supremo; Recurso: 5147/2021; Ponente: ANA MARIA FERRER GARCIA;
(10) Sentencia número 522/2023, de 29 de junio, del Tribunal Supremo; Recurso: 5125/2020; Ponente: ANGEL LUIS HURTADO ADRIAN;
(11) Sentencia número 1/2023, de 9 de enero, de la Audiencia Nacional; Recurso: 21/2019: Ponente: FERMIN JAVIER ECHARRI CASI;
(12) Sentencia número 52/2022, de 13 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 59/2018; Ponente: FERNANDO SOLSONA ABAD;
(13) Sentencia número 295/2021, de 1 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 8ª) de Cádiz; Recurso: 3/2021; Ponente: BLAS RAFAEL LOPE VEGA;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
No hay comentarios:
Publicar un comentario