Sumario: I.- Resumen; II.- Normativa; III.- Casuística; IV.- Conclusiones; V.- Resoluciones referenciadas;
I.- Resumen
El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva.
En actos médicos con carácter curativo, no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinarios.
Como se expresa en la Sentencia número 828/2021, de 30 de noviembre, del Tribunal Supremo (1), "(D)urante muchos años el ejercicio de la medicina respondió a una concepción paternalista, conforme a la cual era el médico quien, por su experiencia, conocimientos y su condición de tercero ajeno a la enfermedad, tomaba las decisiones que, según su criterio profesional, más le convenían al estado de salud y al grado de evolución de la enfermedad de sus pacientes, con la unilateral instauración de tratamientos e indicación de intervenciones quirúrgicas.
No obstante, frente a dicho paternalismo, se ha consagrado normativamente el principio de autonomía de la voluntad del paciente, concebido como el derecho que le corresponde para determinar los tratamientos en los que se encuentran comprometidos su vida e integridad física, que constituyen decisiones personales que exclusivamente le pertenecen.
Desde esta perspectiva, se produce un cambio radical en el rol de las relaciones médico - paciente, limitándose aquél a informar del diagnóstico y pronóstico de las enfermedades, de las distintas alternativas de tratamiento que brinda la ciencia médica, de los riesgos que su práctica encierra, de las consecuencias de no someterse a las indicaciones pautadas, ayudándole, en definitiva, a tomar una decisión, pero sin que ninguna injerencia quepa en la integridad física de cualquier persona sin su consentimiento expreso e informado, salvo situaciones límites de estado de necesidad terapéutico, en las que no es posible obtener un consentimiento de tal clase.
Como explica la sentencia 101/2011, de 4 de marzo : "La actuación decisoria pertenece al enfermo y afecta a su salud y como tal no es quien le informa sino él quien a través de la información que recibe, adopta la solución más favorable a sus intereses".
Únicamente cuando el enfermo, con una información suficiente y una capacidad de comprensión adecuada, adopta libremente una decisión con respecto a una actuación médica, se puede concluir que quiere el tratamiento que se le va a dispensar. En este sentido, la sentencia 784/2003, de 23 de julio , señala que: "la información pretende iluminar al enfermo para que pueda escoger con libertad dentro de las opciones posibles, incluso la de no someterse a ningún tratamiento o intervención quirúrgica".
En este sentido, la STC 37/2011, de 28 de marzo , señala que el art. 15 CE comprende: "decidir libremente entre consentir el tratamiento o rehusarlo, aun cuando pudiera conducir a un resultado fatal [...] Ahora bien para que esta facultad de decidir sobre los actos médicos que afectan al sujeto pueda ejercerse con plena libertad, es imprescindible que el paciente cuente con la información médica adecuada sobre las medidas terapéuticas, pues solo si dispone de dicha información podrá prestar libremente su consentimiento". En definitiva, la privación de información equivale a la privación del derecho a consentir."
II.- Normativa
Especial importancia adquiere en el contexto europeo el Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina, hecho en Oviedo el 4 de abril de 1997, que entró en vigor en España el 1 de enero de 2000, que pretende armonizar las distintas legislaciones europeas sobre la materia, y que se asienta en tres pilares fundamentales: a) el derecho de información del paciente; b) el consentimiento informado y c) la intimidad de la información.
Con evidente inspiración en este Convenio y con antecedente normativo en la Ley General de Sanidad de 1986, se dictó la Ley estatal 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. La mentada Ley tiene la condición de básica, de conformidad con lo establecido en el art. 149.1. 1 ª y 16ª de la Constitución, por lo que el Estado y las Comunidades Autónomas adoptarán, en el ámbito de sus respectivas competencias, las medidas necesarias para la efectividad de dicha norma."
Así la legislación sanitaria viene a exigir que, con anterioridad a someterse a una intervención, el paciente otorgue su consentimiento, como medio de contraprestación y respeto de la autonomía o autodeterminación de los pacientes, cuyos derechos fundamentales deben respetarse a toda costa.
En este sentido el artículo 8 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, preceptúa que "[t]oda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información [...], haya valorado las opciones propias del caso."
Por su parte el art. 8 del mismo cuerpo legal , regula en cuanto al consentimiento informado que:
1. Toda actuación en el ámbito de la salud de un paciente necesita el consentimiento libre y voluntario del afectado, una vez que, recibida la información prevista en el art. 4, haya valorado las opciones propias del caso.
2. El consentimiento será verbal por regla general. Sin embargo, se prestará por escrito en los casos siguientes: intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores y, en general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente.
3. El consentimiento escrito del paciente será necesario para cada una de las actuaciones especificadas en el punto anterior de este artículo, dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos.
4. Todo paciente o usuario tiene derecho a ser advertido sobre la posibilidad de utilizar los procedimientos de pronóstico, diagnóstico y terapéuticos que se le apliquen en un proyecto docente o de investigación, que en ningún caso podrá comportar riesgo adicional para su salud.
5. El paciente puede revocar libremente por escrito su consentimiento en cualquier momento.
Respecto a su contenido, antes de recabarlo, el facultativo informará al paciente de: a) Las consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. b) Los riesgos relacionados con las circunstancias personales o profesionales del paciente. c) Los riesgos probables en condiciones normales, conforme a la experiencia y al estado de la ciencia o directamente relacionados con el tipo de intervención. y d) Las contraindicaciones (art. 10.1 de la Ley 41/2002).
iII.- Casuística
Razona la Sentencia número 10/2024, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia (2):
"(...) se ajusta a las exigencias relacionadas por el Tribunal Supremo, en la sentencia de 9 de mayo de 2014, Roj: STS 1768/2014 - ECLI:ES:TS:2014:1768, Nº de Recurso: 285/2012, Nº de Resolución: 226/2014, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, en la que se indicó que
"No se discute que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 20 de enero ; 13 de mayo 2011 y 19 de julio 2013 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad. Lo que se discute es el contenido y alcance de la información que le fue proporcionada al paciente, y lo que en realidad se pretende en el recurso es imponer su propia valoración de los hechos, lo que no es posible. [...]
Esta Sala ha declarado que el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado no sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Pero no es esto lo que sucede en este caso, ni por la forma del propio documento ni por como se produjo.
La información integra por su propia naturaleza un procedimiento gradual y básicamente verbal y tiene en el presente caso, como dato de interés, el hecho de que a la intervención se llegó tras una previa decisión clínica que, primero, permitió al paciente valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar la terapia elegida por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto, y, después, valorar la toda información proporcionada, sin que conste que no hubiera comprendido la información que se le entregó en forma adecuada por lo que cabe deducir, conforme a las circunstancias que el buen sentido impone a cada caso, que tanto la opción de intervención mediante radiocirugía, como el hecho de someterse posteriormente a la misma, fue tomada de forma libre y voluntaria aceptando los riesgos inherentes; todo lo cual permite concluir que el consentimiento del demandante fue prestado y obtenido en la forma que exige el artículo 10.5 de la Ley 14/86 , al reunir los requisitos mínimos y razonables para haberle permitido decidir, con suficiente conocimiento y tiempo, si decidía someterse o no a la intervención."
Posteriormente, en la Sentencia del Tribunal Supremo del 24 de noviembre de 2016, Roj: STS 5161/2016, Nº de Recurso: 455/2014, Nº de Resolución: 698/2016, Ponente: JOSE ANTONIO SEIJAS QUINTANA, respecto del consentimiento informado se precisa: "Con reiteración ha dicho esta Sala, que el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015 ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.
Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto.
El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000 ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002, de 24 de noviembre , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones."
Y, respecto de la necesidad de que conste por escrito el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 9 de junio de 2015, Roj: STS 3209/2015, Nº de Recurso: 1370/2013, Nº de Resolución: 336/2015, Ponente: EDUARDO BAENA RUIZ, puntualiza:
"2. Aunque la cuestión planteada tuviese que ver más con la valoración jurídica de los hechos que se declaran probados que con la prueba de presunciones y tener encaje en el recurso de casación, es doctrina reiterada de la Sala (STS de 22 septiembre de 2010, Rc. 1004/2006 ) que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( SSTS 2 octubre 1997 ; 26 enero y 10 noviembre 1998 ; 2 noviembre 2000 ; 2 de julio 2002 ; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige en la actualidad la Ley de 24 de noviembre de 2002; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada porescrito, y que exige como corolario lógico invertir la carga de la prueba para que sea el médico quien pruebe que proporcionó al paciente todas aquellas circunstancias relacionadas con la intervención mientras este se halle bajo su cuidado, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios."
Recuerda la Sentencia número 27/2024, de 22 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante (3):
"(...) como dice la STS de 22 de septiembre de 2010 " también es doctrina reiterada de esta Sala que la exigencia de la constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( SSTS 2 octubre 1997 ; 26 enero y 10 noviembre 1998 ; 2 noviembre 2000 ; 2 de julio 2002 ; 29 de julio de 2008 ), garantizar la constancia del consentimiento y de las condiciones en que se ha prestado, pero no puede sustituir a la información verbal, que es la más relevante para el paciente, especialmente en aquellos tratamientos continuados en los que se va produciendo poco a poco dentro de la normal relación existente con el médico, a través de la cual se le pone en antecedentes sobre las características de la intervención a la que va a ser sometido así como de los riesgos que la misma conlleva; habiendo afirmado la sentencia de 29 de mayo de 2003 , que debe al menos "quedar constancia de la misma en la historia clínica del paciente y documentación hospitalaria que le afecte", como exige en la actualidad la Ley de 24 de noviembre de 2002; doctrina, por tanto, que no anula la validez del consentimiento en la información no realizada por escrito.."
Pero la falta de información no constituye "per se" una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que hubiera originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido ( SS.TS. 4/3/2011 ; 23/10/2008 ).
En la misma línea la SAP de Barcelona 281/2009 de 29 de mayo indica "... En consecuencia, de conformidad con la sentencia apelada, no puede considerarse probada la existencia de la información debida a la paciente y por tanto del consentimiento informado de la misma, más discrepando del criterio de la juzgadora a quo, no procede el establecimiento de suma indemnizatoria alguna en su favor por dicho concepto, so pena de incongruencia de la sentencia y de vulneración del derecho a la defensa de las demandadas, al no haberse solicitado suma indemnizatoria alguna por dicho concepto por la instante, que no puede obviarse, interesó 17.895,95 euros por los días impeditivos que adujo, 35.490,04 por secuelas, 12.000 euros por daño moral, 6.614,50 por el coste del tratamiento realizado y 10.450 euros por los gastos de los tratamientos posteriores. La fijación de indemnización por aquel concepto, dada la ausencia de petición al respecto, determinaría, como se ha expuesto, la existencia de una clara incongruencia cualitativa, al conceder algo distinto de lo solicitado, prohibiendo el principio de congruencia pronunciamientos sobre extremos distintos o en términos diferentes de los suscitados o propuestos por las partes, no siendo tampoco lícito sustituir las cuestiones debatidas por otras distintas, con la indefensión que ello generaría, careciendo por tanto, el órgano judicial de facultades para acoger pretensiones que las partes no han sometido adecuadamente y en el momento procesal oportuno a discusión y decisión del órgano jurisdiccional.."
En la misma línea, la SAP de Madrid 76/2023 de 23 de febrero concluye "... De cuanto antecede, no cabe concluir que el consentimiento informado fuera insuficiente, lo que ni tan siquiera fue afirmado en la demanda; ni se advierte nexo causal entre la información que se considera insuficientemente proporcionada y los supuestos daños morales que pudieran haber derivado de ese déficit informativo, los cuales tampoco se reclamaron en base a tal circunstancia.""
Explica la Sentencia número 107/2024, de 7 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid (4):
"Es doctrina jurisprudencial, que la obligación de que se ha obtenido el consentimiento informado del paciente ante cualquier intervención quirúrgica, corresponde, indudablemente, al médico y también a las instituciones sanitarias para las cuales trabaja, y entre quienes igualmente se ha de incluir a la entidad con quien el paciente concertó un contrato de prestación de servicios médicos, y como ocurrió en el caso de autos. Así se expuso con claridad en el segundo fundamento de derecho de la demanda iniciadora de este procedimiento, y lo que fue aceptado sin ambages por la demandada.
Como se afirmó en la STS de 21 de diciembre de 2.005, "[e]l consentimiento informado constituye un presupuesto y elemento esencial de la lex artis ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 , entre otras ) y como tal forma parte de toda actuación asistencial hallándose incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Siendo éste uno de los derechos más importantes del paciente, en el caso del diagnóstico prenatal se traduce en la información que por parte de los profesionales que practicaron la prueba y del Centro Hospitalario se debe de proporcionar a quien prestó su consentimiento y se sometió a ellas de todas las posibilidades efectivas de irregularidades o de riesgo para el feto, incluso las más remotas, que pudieran acaecer y tomarse en consideración en el plano científico y en el experimental, es decir, toda la información médicamente conocida y constatada, incluida la que resulta de una estadística de resultados, pues esto es en definitiva lo que representa su finalidad propia y lo que va a permitir a los interesados tomar la decisión que consideren más conveniente, tanto de presente como de futuro" ."
Expone la Sentencia número 204/2024, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León (5):
"(...) la STS 1367/2006, de 21 de diciembre (rec. 19/2000) nos dice que: "Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es razón por la que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS 27 de abril 2001 ; 29 de mayo 2003 ). Son documentos ética y legalmente inválidos que se limitan a obtener la firma del paciente pues aun cuando pudieran proporcionarle alguna información, no es la que interesa y exige la norma como razonable para que conozca la trascendencia y alcance de su patología, la finalidad de la terapia propuesta, con los riesgos típicos del procedimiento, los que resultan de su estado y otras posibles alternativas terapéuticas. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, y no un simple trámite administrativo, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención ( STS 15 de noviembre de 2006 )".
Y la STS 943/2008, de 23 de octubre (rec. 870/2003) que : "La doctrina jurisprudencial sobre la información médica, en lo que aquí pueda interesar, cabe resumirla en los siguientes apartados: 1. La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2.007, núm. 1.197 ; 4 de diciembre de 2.007, núm. 1.251 ; 18 de junio de 2.008 , núm. 618). Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza; 2. La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de junio de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743 ); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2.004 ; 26 de abril de 2.007, núm. 467 ; 22 de noviembre de 2.007 , núm. 1.194 ); 3. Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2.007 ; 30 de abril de 2.007 ; 28 de noviembre de 2.007, núm. 1.215 ; 29 de julio de 2.008 , núm. 743 )".
Y la STS, 421/2007, de 17 de abril (rec. 1773/2000) declara que : "El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revisten una gravedad extraordinaria. El art. 10.1 de la Ley 41/2002 incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones".
Y la STS de 30 de junio de 2009, declara que: "Si la lesión del nervio ciático por elongación era una complicación descrita en la literatura científica y por tanto conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención con el fin de que ésta, valorándolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista. Así lo exigían al tiempo de suceder los hechos los apdos. 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , luego sustituidos por la regulación más detallada de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
La sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 (rec. 2417/98 ) ya rechazó un argumento muy similar al de la sentencia ahora recurrida, es decir inexigibilidad de la información por escasa probabilidad de la complicación o del riesgo, calificándolo de "contradicción insalvable", pues no se puede "exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos", siendo el porcentaje del riesgo examinado por dicha sentencia de un 0,44%.
Por su parte la sentencia de 10 de mayo de 2006 (rec. 3476/99 ), de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año (rec.771/00 ), expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos: "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica ( SSTS de 2 de octubre de 1997 ; 29 de mayo y 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico ( SSTS 25 de abril de 1994 ; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.
Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad ( Ley 14/1986, de 25 de Abril ) establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social ( art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de Julio de 2002 ."
Así las cosas, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar "imprevisible" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo, como declaró la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec.1039/99 ). Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario"
Y la STS de 30 de septiembre de 2020 ( ROJ: STS 3106/2020 - ECLI:ES:TS: 2020:3106) de la Sala 3ª Tribunal Supremo en relación al defecto del consentimiento informado dispone lo siguiente:
" ;En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2008 , con cita de la de uno de febrero de 2008 , vino a declarar al efecto que "el defecto del consentimiento informado se considera un incumplimiento de la "lex artis" y supone una manifestación de funcionamiento anormal del servicio sanitario siempre que se haya ocasionado un resultado lesivo como consecuencia de las actuaciones médicas realizadas sin tal consentimiento informado ", por lo que la ausencia de ese resultado lesivo impide que pueda apreciarse una infracción de la "lex artis" por falta o deficiencia de consentimiento informado."
En consecuencia, es necesario que de ese defecto del consentimiento se derive un daño, pues en caso contrario no genera responsabilidad civil."
Añade la Sentencia número 80/2024, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Las Palmas de Gran Canaria (6):
"En cuanto a los efectos que produce una eventual falta de consentimiento informado, como pretensión autónoma que tiene como fundamento un daño y que este sea consecuencia del acto médico no informado dice la STS de 27 de septiembre de 2001, y reiteran las SSTS de 10 de mayo de 2006 y 23 de octubre de 2008, que no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, lo que parece lógico cuando el resultado no es distinto del que esperaba una persona al someterse a un determinado tratamiento médico o intervención quirúrgica. Por tanto, la omisión o insuficiencia del consentimiento informado requiere, en todo caso, el daño, esto es, la acreditación de que, de haberse prestado y obtenido correctamente el consentimiento, el paciente hubiera adoptado o podido adoptar una decisión distinta. Sin embargo, como recuerdan las SSTS de 29 de mayo de 2003 (RJ 2003\3916), 23 de julio de 2003 (RJ 2003\5462), 21 de diciembre 2005 (RJ 2005\10149), 10 de mayo de 2006 (RJ 2006\2399) y 15 de noviembre de 2006 (RJ 2006\8059), el consentimiento informado es por su parte presupuesto y elemento esencial de la lex artis, y como tal, forma parte de toda actuación asistencial y constituye una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica."
Finalmente, creo coveniente traer a colación la Sentencia número 22/2024, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña (7), que destaca lo siguiente:
(7) Sentencia número 22/2024, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña; Recurso: 575/2022; Ponente: ROSA LAMA MARRA;
"Señala la STS de 16 de enero de 2012 que hay un problema doble en la indemnización de estos supuestos de falta de información o defecto de consentimiento informado: " en primer lugar, de identificación del daño: corporal, moral y patrimonial; en segundo, de cuantificación de la suma indemnizatoria, que puede hacerse de la forma siguiente:
(i) Por los totales perjuicios causados, conforme a los criterios generales, teniendo en cuenta el aseguramiento del resultado, más vinculado a la medicina necesaria que a la curativa, pero sin excluir esta; la falta de información y la probabilidad de que el paciente de haber conocido las consecuencias resultantes no se hubiera sometido a un determinado tratamiento o intervención.
(ii) Con el alcance propio del daño moral, en razón a la gravedad de la intervención, sus riesgos y las circunstancias del paciente, así como del patrimonial sufrido por lesión del derecho de autodeterminación, integridad física y psíquica y dignidad.
(iii) Por la pérdida de oportunidades o de expectativas, en las que no se identifica necesariamente con la gravedad y trascendencia del daño, sino con una fracción del daño corporal considerado en su integridad en razón a una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final, previa ponderación de aquellas circunstancias que se estimen relevantes desde el punto de vista de la responsabilidad médica (gravedad de la intervención, virtualidad real de la alternativa terapéutica no informada; posibilidades de fracaso)."
Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2016 declara "la omisión o deficiencia del consentimiento informado como una mala praxis formal del facultativo, en la que la relación de causalidad se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado.
Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). Así viene a reconocerlo la sentencia que se cita por el recurrente de 4 de marzo de 2011 .
Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012 )"."
IV.- Conclusiones
Como se puede leer en la Sentencia número 13/2024, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cádiz (8):
(8) Sentencia número 13/2024, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cádiz; Recurso: 440/2022; Ponente: AURORA MARIA VELA MORALES;
"La doctrina jurisprudencial sobre el deber de proporcionar y la debida prestación del consentimiento médico informado. en lo que aquí pueda interesar, debe resumirse en los siguientes apartados:
(1) La finalidad de la información es la de proporcionar a quien es titular del derecho a decidir los elementos adecuados para tomar la decisión que considere más conveniente a sus intereses ( SS., entre otras, 23 de noviembre de 2007, 4 de diciembre de 2007, 18 de junio de 2008. Es indispensable, y por ello ha de ser objetiva, veraz y completa, para la prestación de un consentimiento libre y voluntario, pues no concurren estos requisitos cuando se desconocen las complicaciones que pueden sobrevivir de la intervención médica que se autoriza.
(2) La información tiene distintos grados de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la medicina denominada satisfactiva ( SS. 28 de noviembre de 2007 y 29 de julio de 2008); revistiendo mayor intensidad en los casos de medicina no estrictamente necesaria ( SS., entre otras, 29 de octubre de 2004, 26 de abril de 2007 y 22 de noviembre de 2007.
(3) Cuando se trata de la medicina curativa no es preciso informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SS. 17 de abril de 2007, 30 de abril de 2007, 28 de noviembre de 2007, 29 de julio de 2008). La ley de autonomía del paciente 41/2002 señala como información básica (art. 10.1) "los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgo probables y las contraindicaciones".
(4) La denuncia por información deficiente resulta civilmente intrascendente cuando no existe ningún daño vinculado a su omisión o a la propia intervención médica; es decir, no genera responsabilidad civil ( SS., entre otras, 21 de diciembre de 2006 y 14 de mayo de 2008).
(5) La constancia escrita de la información tiene, para casos como el que se enjuicia, mero valor "ad probationem" ( sentencias de 2 de octubre de 1997 26 de enero y 10 de noviembre de 1998, 2 de noviembre de 2000), de manera que la carga de la prueba de la información incumbe al médico ( sentencias de 25 de abril de 1994, 16 de octubre, 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998, 19 de abril de 1999, 7 de marzo de 2000 y 12 de enero de 2001).
Con apoyo en dichos parámetros jurisprudenciales es fácil colegir que el consentimiento así configurado se erige en presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre de 2005), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica. Es, además, un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y ello debe hacerse de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto. Es, en definitiva, una información básica y personalizada, en la que también el paciente adquiere una participación activa, para, en virtud de la misma, consentir o negar la intervención. Es razón de ello que en ningún caso el consentimiento prestado mediante documentos impresos carentes de todo rasgo informativo adecuado sirve para conformar debida ni correcta información ( SSTS de 27 de abril de 2001; 29 de mayo de 2003).
Las pequeñas intervencIones o tratamientos que no entrañen un riesgo grave o que no sean demasiado invasivos no requerirán de un consentimiento informado por escrito. Así el consentimiento informado verbal es válido y sentencias del Tribunal Supremo lo recogen y advierten para que esta validez sea efectiva es necesario que se deje constancia de su otorgamiento en la historia clínica, o se pueda acreditar. Así la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª) del 9 de mayo de 2017 declaraba la validez del consentimiento informado verbal siempre que quede justificado que se informó al paciente: " Lo cierto es que en este caso el consentimiento de la primera intervención quirúrgica se prestó por escrito, y ninguna objeción se pone a la misma. Respecto de la segunda, realizada al mes siguiente, consta en la historia clínica e informes médicos correspondientes, que la relación entre los padres y el médico encargado era constante y permanente, y que la información y el consentimiento se prestó. Así aparece en las anotaciones, en dichas fechas, en la historia clínica del paciente, según recoge la sentencia, "familia informada"...... "En este sentido hemos considerado suficiente la información verbal, siempre que aparezca acreditada, por todas sentencia, 29 de junio de 2010 (recurso de casación nº 7387/2005 ), que así y frente a las alegaciones de la recurrente, del propio documento suscrito el 23 de febrero de 2001 autorizando y consintiendo la intervención, se deduce la existencia de una información verbal previa"."
V.- Resoluciones referenciadas
(1) Sentencia número 828/2021, de 30 de noviembre, del Tribunal SupremoRecurso: 5955/2018; Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG;
(2) Sentencia número 10/2024, de 12 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Valencia; Recurso: 904/2022; Ponente: MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ;
(3) Sentencia número 27/2024, de 22 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante; Recurso: 340/2023; Ponente: JOSE MANUEL CALLE DE LA FUENTE;
(4) Sentencia número 107/2024, de 7 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 20ª) de Madrid; Recurso: 93/2023; Ponente: RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA;
(5) Sentencia número 204/2024, de 28 de febrero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso: 612/2022; Ponente: ANTONIO MUÑIZ DIEZ;
(6) Sentencia número 80/2024, de 30 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 5ª) de Gran Canaria; Recurso: 1260/2022; Ponente: VICTOR CABA VILLAREJO;
(7) Sentencia número 22/2024, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de A Coruña; Recurso: 575/2022; Ponente: ROSA LAMA MARRA;
(8) Sentencia número 13/2024, de 10 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Cádiz; Recurso: 440/2022; Ponente: AURORA MARIA VELA MORALES;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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