APUNTES SOBRE LA COMPENSACIÓN EN EL PAGO DE LA PENSIÓN DE ALIMENTOS

La Sentencia número 233/2007, de 17 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias (1), contempla un caso en el que el padre pretende que se compensen las deudas alimentarias para con los hijos por el mero hecho de que como él atendía a todas las necesidades del hijo que con él convivía, sin contribución alguna por parte de la madre, ninguna obligación tenía de prestarlos al otro hijo que convivía con la madre. Indica que:

"Sin que se puedan compensar las prestaciones de alimentos para los hijos, pretendida por el recurrente, pues el hecho de que puntualmente, que no continuamente, conviva el menor con el padre (cuando la madre ha de actuar fuera de la Comunidad), como acto voluntario que es, no le exime de prestar la obligación de alimentos que tiene para con él, ni mucho menos compensarla con la que tiene la madre de contribuir, también, a los alimentos para con el otro hijo que convive con el apelante, quien atiende a todas sus necesidades sin contribución alguna de la madre, pues se trata de un derecho y obligación diferente de la aquí enjuiciada y que podrá de dirimirse, en su caso, en otro procedimiento, pues caso contrario, estaríamos ante una situación equivalente a una transacción expresamente prohibida en el art. 151 del Código Civil .

Lo anteriormente expuesto conduce a desestimar la pretensión del recurrente, a la compensación pretendida de pensiones alimenticias, pues al ser dos los obligados, y dado el carácter mancomunado de la obligación, debe de ser atendida en relación con las posibilidades económicas de cada uno de ellos y necesidades de los hijos, como determina el artículo 145 del Código Civil , correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente por en el suyo propio. A tal obligación alimenticia están obligados ambos progenitores, por más que el cuidado y atención de los hijos por uno de ellos deba ser tenido en cuenta como contribución por parte de quien los tenga en su compañía ( SSTS de 9-octubre -1981 y 12-febrero -1982 , por todas). Con lo que no se puede pretender que se compensen las deudas alimentarias para con los hijos en los términos pretendidos por el apelante, por el mero hecho de que como él atiende a todas las necesidades del hijo que con él convive, sin contribución alguna por parte de la madre, ninguna obligación tiene de prestarlos al otro hijo que convive con la madre."

La Sentencia número 604/2011, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga (2), aborda un caso en el que el apelante pretende que le sean ompensadas o mejor sustituidas las pensiones alimenticias fijadas a su cargo y en favor de sus hijos, con el derecho de usufructo del padre sobre la vivienda. La resolución afirma que:

"(...), el motivo debe correr en esta alzada igual suerte desestimatoria, no solo porque dicha pretensión se dedujo en momento procesal inoportuno cual es en el acto del juicio, y sin que ninguna alusión a ello se hiciera en la contestación y menos aún suplica en tal sentido, que hubiera sido el momento procesal oportuno, sino también, por que el artículo 99 del Código Civil que cita el apelante en apoyo de su pretensión, resulta inaplicable en cuanto que dicho precepto está referido a la pensión compensatoria y no a pensiones alimenticias que son las que nos ocupan, tratándose de conceptos absolutamente distintos, con distinta finalidad y que obedecen a presupuestos también muy diferentes. Pero es que, además , la pretensión del apelante es contraria a derecho ya que el artículo 151 del Código Civil impide la compensación de pensiones alimenticias futuras, que es lo que pretende el apelante, como se desprende claramente de la literalidad de dicho precepto. Al margen de ello, tampoco concurren en los autos los requisitos legales exigidos para que opere el Instituto de la Compensación ( artículo 1.195 Código Civil ), en la medida en que, como bien, afirma la juzgadora a quo, los acreedores del derecho alimenticio, incluido los gastos de índole extraordinaria, son los hijos y no los progenitores, por lo que resulta absolutamente inviable compensar la deuda alimenticia de los hijos, con lo que la guardadora pueda adeudar al apelante. A mayor abundamiento cabe añadir que el hoy apelante, no han probado ni el supuesto crédito que dice ostentar frente a D.ª Otilia , ni el supuesto derecho de usufructo que manifiesta ostenta sobre una vivienda."

La Sentencia número 8/2014, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Pontevedra (3), contempla un caso en el que los sujetos de una y otra relación jurícida eran diferentes. Argumenta que:

"(...) por lo que hace a la petición de compensación, ha de partirse como lo hace correctísimamente la resolución a quo de que el título por el que los dos hermanos tienen derecho a los alimentos de sus progenitores son distintos, uno derivado de la sumisión a patria potestad ( Jesús Carlos , nacido en 2000), y el otro de la solidaridad familiar mientras siendo mayor ( Primitivo , nacido en 1992) se es dependiente económicamente de los padres. En esta tesitura no cabe hablar de posibilidad de compensación de alimentos futuros, sobre los que además no se puede transigir ex art. 1814 del C.Civil , de tal manera que el derecho de uno y otro hermano les pertenece a ellos individualmente y no a cada uno de sus progenitores que se limitan a ser los "pagadores" del importe establecido. A partir de ahí, las vicisitudes de uno y otro alimentista son distintas, se extinguirán de diferente forma y deberán analizarse por separado, sin que den lugar a compensación alguna entre los hermanos que no son acreedores y deudores recíprocos entre sí, por impedirlo asimismo el art. 151 y 1200 del C.Civil . No cabe admitir una compensación de pensiones de alimentos por la circunstancia de que en una el alimentante sea la persona con quien convive el otro hijo, y viceversa, que el obligado al pago de la otra pensión alimente en especie al primero de los alimentistas. Una cosa es a quien corresponda cobrar y administrar la pensión, y otra quién sea el beneficiario de la misma: no cabe la compensación porque los sujetos de una y otra relación jurídica son diferentes."

La Sentencia número 309/2022, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Lleida (4), revisa un caso en el que la Sentencia recurrida estimaba inaplicable el instituto de la compensación porque la deuda que se pretendía compensar comprendía pensiones alimenticias de sus hijos. Declara que:

"De conformidad con lo dispuesto en el Art. 1195 CC, para que proceda la compensación es preciso: 1) que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro; 2) que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado; 3) que la dos deudas estén vencidas; 4) que sean líquidas y exigibles; y 5) que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

La resolución recurrida estima inaplicable el instituto de la compensación porque la deuda que el Sr. Jose Enrique pretende compensar comprende pensiones alimenticias de sus hijos. Efectivamente, el Art. 151 CC establece que no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho de alimentos, añadiendo que tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos; pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas.

En parecidos términos el Art. 237 CCC dispone: 1. El derecho a los alimentos es irrenunciable, intransmisible e inembargable, y no puede compensarse con el crédito que, si procede, el obligado a prestarlo tenga respecto al alimentado.

2. El alimentado puede compensar, renunciar y transigir las pensiones atrasadas posteriores a la fecha de su reclamación judicial o extrajudicial, así como transmitir, por cualquier título, el derecho a reclamarlas, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición reconocido por el artículo 237-11.1.

En base a ello la jurisprudencia viene negando la posibilidad de aplicar la compensación a este tipo de deudas y en tal sentido se ha pronunciado este Tribunal en reiteradas ocasiones, destacando que para que pueda operar la compensación es requisito necesario que cada uno de los obligados sea, a su vez, acreedor principal del otro ( art. 1.195 y 1.196 C.C.) y en el presente caso la pensión alimenticia se acordó en favor de los hijos comunes del matrimonio mientras que los pagos que quiere compensar el Sr. Jose Enrique serían de cuenta de la Sra. Lidia. Esto es, la titularidad del crédito en que dicha pensión de alimentos consiste es de los hijos y no del progenitor que con ellos convive. Conforme a ello, no puede eludir el pago de dicha pensión el obligado a alimentar a los hijos alegando compensación de las deudas que con él pueda tener el otro progenitor.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1195 del Código Civil , para que proceda la compensación es preciso: 1) que cada uno de los obligados lo esté principalmente y sea a la vez acreedor principal del otro; 2) que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado; 3) que la dos deudas estén vencidas; 4) que sean líquidas y exigibles; y 5) que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.

Como se ha dicho, la sentencia impugnada estima inaplicable el instituto de la compensación porque parte de la deuda que la Sra. Verónica pretende compensar comprende pensiones alimenticias de sus hijos. Efectivamente, el artículo 151 del Código Civil establece que no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho de alimentos , añadiendo que tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos; pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas. En parecido sentido, el artículo 237 del Libro Segundo del Codi Civil de Catalunya dispone que:

1. El derecho a los alimentos es irrenunciable, intransmisible e inembargable, y no puede compensarse con el crédito que, si procede, el obligado a prestarlo tenga respecto al alimentado.

2. El alimentado puede compensar , renunciar y transigir las pensiones atrasadas posteriores a la fecha de su reclamación judicial o extrajudicial, así como transmitir, por cualquier título, el derecho a reclamarlas, todo ello sin perjuicio del derecho de repetición reconocido por el artículo 237-11.1.

En base a esta reglamentación, la jurisprudencia viene negando la posibilidad de aplicar la compensación a este tipo de deudas. Así, por ejemplo, la STS de 23 de septiembre de 2015 señala que "Del simple tenor del art. 151 en relación con elart. 1200. 2, ambos del C. Civil , queda clara la imposibilidad de compensar los alimentos , pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente entre los ex- cónyuges". (...)

La jurisprudencia entiende, pues, que sin perjuicio de que se reconozca al cónyuge que con los hijos convive la legitimación para reclamar al otro cónyuge la pensión de alimentos que a los hijos comunes está obligado a pagar, la titularidad del crédito en que dicha pensión de alimentos consiste es de los hijos y no del progenitor que con ellos convive. Conforme a ello, no puede eludir el pago de dicha pensión el obligado a alimentar a los hijos alegando compensación de las deudas que con él pueda tener el otro progenitor. "

La Sentencia número 419/2023, de 13 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante (5), analiza la posible compensación de las cantidades reclamadas por el padre con la reclamación planteada por la madre, vía ejecución forzosa, de la pensión de alimentso del hijo del matrimonio que debía abonar el padre. Razona que:

"A este respecto, en auto de fecha 18 de marzo de 2022, esta sala analizo la cuestión y señalo: "... Se plantea realmente una cuestión controvertida que ha dado lugar a resoluciones judiciales de distinto signo.

Así, algunas resoluciones mantienen en todo caso la doctrina jurisprudencial en que se fundamenta el auto apelado, aunque se pretenda la compensación de deudas alimenticias, y otras, en cambio, defienden que dicha doctrina presenta como excepción los supuestos en los que la compensación se produce entre créditos que ostentan la misma naturaleza de pensión alimenticia, ya que en tal caso sí concurre identidad de acreedor (el alimentista) y deudor (el alimentante).

De las correspondientes al primer grupo de resoluciones puede citarse, a título de ejemplo, la SAP. Baleares de 20 de marzo de 2000 , reseñada en el auto de esta Sala nº 241/19, de 9 de julio , según la cual "la pensión de alimentos no puede ser administrada por el demandado, el cual no puede decidir qué cantidades de aquélla aplica a las necesidades de la progenie, sean ordinarias o extraordinarias, así como tampoco, conforme al criterio jurisprudencial enunciado, compensar pagos que haya realizado en orden a evitar el abono parcial o total de la prestación".

En el mismo sentido, el AAP. Barcelona (Sección 18ª) de 11 de diciembre de 2018 , que expone: "Fijada una pensión de alimentos a favor de la madre y a cargo del padre, aun con guarda compartida, el obligado está obligado a pagarla sin detracción alguna. No puede hurtar la facultad de administrarla y si voluntariamente asume pagos que debían estar incluidos en la pensión no puede después descontarlos, ni reclamarlos. En estos casos los pagos son considerados como mera liberalidad. Lo que está comprendido y excluido de la pensión de alimentos está claramente determinado en el título ejecutivo y en la constante jurisprudencia de los tribunales y el eventual desconocimiento o error interpretativo del padre no puede legitimar una acción ejecutiva que no está sustentada en título ejecutivo alguno".

Y como exponente de las resoluciones incardinadas en el segundo grupo citaremos el AAP. Lleida (sección 2ª) de 10 de enero de 2019 , que expone: "Analizando cada uno de los motivos del recurso la recurrente reproduce el motivo de oposición consistente en compensación de lo que debió abonar por pensión de alimentos del hijo en virtud de lo dispuesto en la sentencia de divorcio de 14 de mayo de 2013 con las cantidades que la misma abonó correspondientes a gastos ordinarios del hijo que deben entenderse incluidos en la pensión de alimentos.

Ciertamente la doctrina de la Sala es contraria a la compensación puesto que en la literalidad del precepto ( art. 557 LEC ) está previsto exclusivamente para las ejecuciones de títulos no judiciales. Sin embargo, el art. 556.1 LEC sólo prevé como causas de oposición el pago o cumplimiento de lo ordenado, la caducidad de la acción ejecutiva y los pactos o transacciones a que las partes puedan haber llegado para evitar la ejecución, pero no debe olvidarse que, conforme a las normas civiles ( art. 1156 CC , las obligaciones se extinguen no sólo por pago sino también mediante la compensación de créditos líquidos, vencidos y exigibles que de forma recíproca ostentaren las partes entre sí ( art. 1196 CC ), lo que ha sido jurisprudencialmente reconocido como una forma de pago adelantada, que opera por ministerio de la ley ( SSTS. de 8 de octubre de 2014 y 7 de junio de 1983 ), incluso aunque ni una parte ni otra la alegue u oponga, pues conforme al art. 1202 CC produce el efecto de extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento acreedores y deudores.

Igualmente hay que tener presente que el derecho de alimentos es irrenunciable, intransmisible e inembargable y no puede ser compensado con el crédito que en su caso pueda tener el obligado a prestarlo respecto al alimentista, ..., pero lo cierto es que en este caso el crédito que opone la ejecutada responde a gastos ordinarios de carácter alimenticio.

Al efecto, de la documental aportada por la ejecutada bajo doc. 7 a 10 de la oposición se desprende que la misma asumió en los meses de diciembre de 2015 y en enero, febrero y abril de 2016 gastos de transporte escolar del hijo que deben entenderse incluidos en la pensión de alimentos y que deben repercutirse al perceptor de la pensión de alimentos dado que eran a su cargo. Tales gastos ascienden a 352 €, cantidad que debe descontarse de la cantidad reclamada en concepto de pensión alimenticia, 800 euros, apreciándose la compensación en la cantidad concurrente.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto, revocando parcialmente la resolución recurrida en el sentido de estimar parcialmente la oposición a la ejecución planteada por la ejecutada Sra. Debora, acordando que la ejecución siga adelante por la cantidad de 448 euros en concepto de principal".

No obstante, esta divergencia puede encontrar una posición intermedia, como la reflejada en el auto de esta Sala nº 357/2020, de 8 de junio , en el que declaramos lo siguiente acerca de la posibilidad de alegación de compensación en el pago de la pensión de alimentos:

"Aunque el art. 556 LEC no menciona expresamente la compensación como motivo de oposición en la ejecución por títulos judiciales, se ha venido admitiendo de manera reiterada, por entender que la compensación no es otra cosa que una modalidad de pago abreviado (ex art. 1202 y concordantes CC ) y que el criterio opuesto conduce a soluciones absolutamente incompatibles con el principio de economía procesal.

No obstante, en lo relativo concretamente a los problemas de la aplicación del instituto de la compensación a las pensiones fijadas en sentencia matrimonial, respecto de la pensión de alimentos, resulta que el cónyuge deudor de cantidades reconocidas en la sentencia no puede compensar lo que el otro le deba con lo que él haya de pagar en concepto de alimentos para los hijos; pero no por la naturaleza de la pensión (ya que cuando están vencidas estas pensiones son compensables en los términos previstos en el art. 151-2 CC ), sino porque los titulares últimos del derecho a los alimentos son los hijos, de manera que no se cumple el requisito de los arts. 1195 y 1196-1º CC de que el progenitor que en su nombre lo ejercita sea, a la par que deudor por otra causa, acreedor principal de su cónyuge por derecho propio.

Así, dicho obstáculo sólo desaparece respecto de los pagos hechos por el cónyuge deudor de la pensión para dar directa satisfacción a necesidades del mismo hijo beneficiario que tengan la naturaleza de alimentos según el art. 142 CC , siempre que la realización del gasto sea obligada y no discrecional, y que no se aprecie abuso de Derecho, mala fe u otra circunstancia análoga, ya que el cónyuge deudor de la pensión ha de cumplir esta obligación precisamente en la forma establecida por la resolución judicial que la impone y no puede sustituirla a su voluntad por el pago en especie".

Esta doctrina es compartida en los autos de la Sección 4ª AP. Alicante de 13 de enero , 10 de febrero y 28 de abril de 2021 , entre otros.

En definitiva, aunque la regla general ha de ser siempre que no es posible la compensación de créditos y deudas de naturaleza alimenticia, pues la facultad de administrar la pensión de alimentos corresponde al progenitor que debe recibirla, partiendo siempre de que el derecho a la tutela judicial efectiva está integrado, entre otros aspectos, por el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales en sus estrictos términos ( STC. de 21 de mayo de 2007 y las que en ella se citan), sin embargo, esta regla general admite excepciones, de interpretación siempre restrictiva, en aquellos supuestos en los que, partiendo de que la compensación opera únicamente entre deudas de alimentos, "la realización del gasto sea obligada y no discrecional, y que no se aprecie abuso de Derecho, mala fe u otra circunstancia análoga, ya que el cónyuge deudor de la pensión ha de cumplir esta obligación precisamente en la forma establecida por la resolución judicial que la impone y no puede sustituirla a su voluntad por el pago en especie".

Por ello, esta posibilidad de compensación sólo puede aceptarse excepcionalmente, cuando se trate de un hecho aislado o en supuestos de escasa cuantía, de manera que ni puede convertirse en la forma habitual de abonar la pensión de alimentos por el progenitor obligado a ello, ni tampoco puede llegar a repercutir en la facultad de administración de la pensión alimenticia que corresponde al progenitor que debe recibirla para destinarla a las atenciones de los hijos"."

Resulta muy ilustrativa la Sentencia número 596/2024, de 12 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona (6), que resalta lo siguiente 

"Siendo de recordar por lo demás con el AAP de Barcelona sección 18 del 19 de abril de 2023 ( ROJ: AAP B 3112/2023  - ECLI:ES:APB:2023:3112A  )que "En todo caso, no es admisible pretender compensar cuotas de préstamos u otras deudas de las partes o de alguna de ellas con gastos ordinarios que afectan al menor. En este sentido, no cabe compensarla pensión de alimentos con ningún otro gasto o deuda que tenga el otro progenitor. El art. 237-12 del CCC  deja claro que no se pueden compensar los alimentos con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos, y es que no cabe compensarel pago de la prestación alimenticia con otras deudas que tengan los progenitores entre sí o frente a terceros ".

O en palabras del AAP de Barcelona sec 18 del 30 de enero de 2017 ( ROJ: AAP B 790/2017  - ECLI:ES:APB:2017:790A  ) "Hemos dicho específicamente que en materia de alimentos no cabe compensación (AAP, Civil sección 18 del 10 de julio de 2012 ( ROJ: AAP B 5532/2012 - ECLI:ES:APB:2012:5532A) y que, reclamados alimentos, no cabe compensarpor cuotas hipotecarias (AAP, Civil sección 18 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: AAP B 9116/2012 - ECLI:ES:APB:2012:9116A), ni compensar los alimentos con pago de mitad del IBI, ni por mitad de los gastos extraordinarios de comunidad, ni con la mitad de las cuotas hipotecarias (AAP, Civil sección 18 del 27 de noviembre de 2012 ( ROJ: AAP B 9115/2012 - ECLI:ES:APB:2012:9115A)."."

La Sentencia número 603/2019, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona (7), vierte las consideraciones siguientes: 

"La jurisprudencia entiende, pues, que sin perjuicio de que se reconozca al cónyuge que con los hijos convive la legitimación para reclamar al otro cónyuge la pensión de alimentos que a los hijos comunes está obligado a pagar, la titularidad del crédito en que dicha pensión de alimentos consiste es de los hijos y no del progenitor que con ellos convive. Conforme a ello, no puede eludir el pago de dicha pensión el obligado a alimentar a los hijos alegando compensación de las deudas que con él pueda tener el otro progenitor.

Ahora bien, no es éste el supuesto que ahora contemplamos. No es el deudor de los alimentos quien pretende la compensación de las pensiones por él debidas con el crédito que ostenta frente al otro progenitor, que en ningún caso sería admisible. En el caso enjuiciado, por el contrario, entendemos que existiendo un procedimiento de ejecución en el que a instancia de la Sra. Andrea se ha despachado ejecución contra el Sr. Inocencio por los alimentos debidos, está justificada la compensación. Ha sido la madre, Sra. Andrea, quien desde la sentencia de divorcio ha venido atendiendo todas las necesidades alimenticias de los hijos ante el reiterado impago de la pensión por parte del Sr. Inocencio, de modo que como razona el Auto AP Barcelona de 29 de enero de 2003 puede entenderse " a la manera de una acción de reembolso o de repetición, que se compute el total montante adeudado por el esposo con el crédito que éste ostenta frente a la esposa". De no aceptarse esta solución, se daría la circunstancia de que la Sra. Andrea se vería obligada a abonar la cantidad por ella adeudada para inmediatamente solicitar el embargo de la misma con la finalidad de cubrir lo que el Sr. Inocencio debe, lo que ciertamente no parece una solución razonable."

Y es que, como aclaró la Sentencia número 529/2015, de 23 de septiembre, del Tribunal Supremo (8): 

"Del simple tenor del art. 151 en relación con el art. 1200. 2, ambos del C. Civil , queda clara la imposibilidad de compensar los alimentos, pues una es la deuda del padre con el hijo y otra diferente es la existente entre los ex- cónyuges (...).".

Finalmente, creo conveniente hacer mención a la Sentencia número 110/2022, de 11 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León (9), que aborda un supuesto en que el recurrente venía a utilizar dos tipos de argumentos para negar la procedencia de la compensación reconocida por el Juzgado, a saber: que, por principio, no podrían compensarse los alimentos; y que no coincidían la persona del acreedor y deudor en las dos deudas. La Sala leonesa explica lo siguiente:

"Ambos son tratados y resueltos en sentido favorable a la compensación, aunque solo en casos como el que nos ocupa, en STS 381/2021 , de 7 de junio de 2021, que estable:

"TERCERO.- Por lo que se refiere a la denominada "prohibición" de la compensación de alimentos invocada por el recurrente, debemos partir de la regulación contenida en los arts. 151 y 1200 CC .

El art. 151 CC dispone:

"No es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho a los alimentos. Tampoco pueden compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos.

"Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenticias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho o demandarlas".

El art. 1200 CC establece:

"La compensación no procederá cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario.

"Tampoco podrá oponerse al acreedor por alimentos debidos por título gratuito".

Es evidente cuál es el sentido que tiene la exclusión legal de la compensación respecto de las deudas de alimentos. Puesto que se trata de cubrir las necesidades de quien tiene derecho de alimentos, de lo que se trata es de impedir que el alimentante se niegue a prestarlos mediante el mecanismo de la compensación.

Es claro que a las pensiones no vencidas no podría oponérsele la compensación por faltar el requisito de la exigibilidad ( art. 1196 CC ) y parece razonable que el deudor de alimentos no pueda oponer la compensación de lo que deba en concepto de alimentos con otro crédito que ostente contra el alimentista. Pero también es claro que, frente a la reclamación por el alimentante frente al alimentista de cantidades debidas por este último al primero, el alimentista sí puede negarse a pagar oponiendo la compensación de lo que a su vez le deba el alimentante por alimentos.

Es decir, el alimentante no puede oponer la compensación (ar.1200.II CC), pero el acreedor de alimentos sí puede compensar las pensiones atrasadas con la deuda que él tenga frente a su deudor. Quien puede renunciar o transmitir las pensiones alimenticias atrasadas, o el derecho a reclamarlas, puede también oponerlas en compensación ( art. 151 CC ).

Esto es lo que sucede en el caso, en el que frente a la reclamación de la deuda por parte del demandante, la demandada invoca la compensación de lo que este debe por alimentos, por lo que no sería de aplicación la denominada "prohibición" de compensación de alimentos.

CUARTO.- El recurrente, además de la prohibición genérica de compensación de la deuda de alimentos, plantea la cuestión de la titularidad del crédito alimentario, al considerar que no procede la compensación porque los alimentos son debidos a la hija y no a la madre, que es quien contra la que dirige la demanda por lo que ella personalmente debe al demandante.

El argumento del recurrente no puede prosperar.

Ciertamente, la acreedora de los alimentos era la hija menor y la madre, a cuyo cuidado estaba la hija, solo estaba legitimada para reclamarlos. Ahora bien, puesto que el padre no pagó pensión alguna y fue la madre, con la que convivía la menor, quien asumió todos los gastos de manutención, por aplicación de las reglas del pago de tercero ( art. 1158 CC ) corresponde reconocerle el derecho a reclamar las pensiones a que estaba obligado el padre.".

Aclarando el propio Tribunal Supremo en la anterior Sentencia que la que se cita, STS nº 529/2015, de 23 de septiembre, que es también la que se cita en el recurso del Sr. Ramón, contempla un caso distinto, en el que se rechazó que, a la hora de fijar la cuantía de la pensión de alimentos que habría de pagarse, se "compensaran" los gastos de desplazamiento para efectuar las visitas al hijo.

Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado."

Expuesto lo anterior, la conclusión final que en este estudio se alcanza es que el alimentante no puede oponer la compensación), pero el acreedor de alimentos sí puede compensar las pensiones atrasadas con la deuda que él tenga frente a su deudor; y es que quien puede renunciar o transmitir las pensiones alimenticias atrasadas, o el derecho a reclamarlas, también puede también oponerlas en compensación.

Resoluciones referenciadas: 

(1) Sentencia número 233/2007, de 17 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 7ª) de Asturias; Recurso: 17/2007; Ponente: JULIAN PAVESIO FERNANDEZ; 

(2) Sentencia número 604/2011, de 23 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga; Recurso: 142/2011; Ponente: MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO; 

(3) Sentencia número 8/2014, de 16 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de Pontevedra; Recurso: 605/2013; Ponente: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ; 

(4)  Sentencia número 309/2022, de 5 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Lleida; Recurso: 454/2021; Ponente: MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ; 

(5) Sentencia número 419/2023, de 13 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 9ª) de Alicante; Recurso: 890/2022; Ponente: JOSE MANUEL CALLE DE LA FUENTE; 

(6) Sentencia número 596/2024, de 12 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona; Recurso: 385/2024; Ponente: JESUS ARANGÜENA SANDE; 

(7) Sentencia número 603/2019, de 20 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 17ª) de Barcelona; Recurso: 1190/2018; Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ; 

(8)  Sentencia número 529/2015, de 23 de septiembre, del Tribunal Supremo; Recurso: 1420/2014; Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS; 

(9) Sentencia número 110/2022, de 11 de abril, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de León; Recurso: 359/2021; Ponente: ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO

APUNTES CIVILES SOBRE LA ADOPCIÓN DE MAYORES DE EDAD

Sumario: I.- Resumen; II.- Palabras clave; III.- Jurisdicción Voluntaria; IV.- Requisitos; V.- Convivencia permanente y estable; VI.- Consentimiento expreso del adoptante; VII.- Extinción de los vínculos con la familia anterior; VIII.- Derecho Civil de Cataluña; IX.- Conclusiones; X.- Resoluciones referenciadas;

I.- Resumen

La adopción de un mayor de edad es una figura excepcional, que precisa de la concurrencia de determinados presupuestos, concretamente, de la existencia inmediatamente antes de la emancipación, de una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de al menos un año.

II.- Palabras clave

Adopción; mayores de edad; emancipación; jurisdicción voluntaria; convivencia; consentimiento; asentitmiento; adoptante; adoptado; familia biológica;

III.- Jurisdicción Voluntaria

Como bien explica el Auto número 183/2023, de 23 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona (1):

"El expediente de jurisdicción voluntaria en materia de adopción se encuentra regulado en los arts. 33 a 42 de la Ley 15/2015, de 2 de julio de la Jurisdicción Voluntaria ( LJV).

La tramitación del expediente de adopción tendrá carácter preferente y se practicará con la intervención del Ministerio Fiscal, además no será preceptiva la asistencia de abogado y procurador ( art. 34 LJV).

Con relación a la documentación necesaria para la adopción el art. 35.4 LJV establece :"Con la propuesta u ofrecimiento para la adopción se presentarán los documentos a que se refieren los apartados anteriores, la declaración previa de idoneidad del adoptante para el ejercicio de la patria potestad emitida por la Entidad Pública, si procediere, y cuantos informes o documentos se juzguen oportunos".

IV.- Requisitos

El Auto número 124/2024, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincail (Secc. 1ª) de Salamanca (2), recuerda que:

"(...) la adopción es, en palabras de CASTÁN; "un acto jurídico que crea entre dos personas un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y filiación legítimas''. El Derecho trata de imitar la filiación natural creando una suerte de artificio jurídico para equiparar, sus efectos a los de la filiación por adopción. Siguiendo la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo la adopción es: ''un negocio jurídico familiar que crea, con fuerza constitutiva, un nuevo estado jurídico y que para conseguir su ineficacia se exige la declaración de extinción dado el carácter irrevocable de la misma''. El Código Civil regula la adopción en los artículos 175 a 180 dentro del Capítulo V.

La normativa es diferente teniendo en cuanta la edad de adoptado. Comienza el artículo 175.2 diciendo que ''únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados'' si bien toda regla general lleva siempre aparejada una excepción como es en este caso los mayores de edad o menores emancipados cuando ''inmediatamente antes de la adopción hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año ''.

A)-En el caso de adoptados menores, que será la más frecuente, son tres los principios informadores de la regulación de la adopción contenida en el Código Civil: 1º) Principio de control administrativo de los adoptantes:Con el fin de evitar el tráfico de niños, garantizar la idoneidad de los adoptantes y asegurar que la adopción sea beneficiosa para el menor se precisa, como regla general, para poder iniciar los expedientes de la adopción una propuesta previa de la entidad pública. La declaración de idoneidad, así como la propuesta favorable de los adoptantes conformarán la fase inicial del expediente de adopción. 2º) Principio adoptio imitatur naturam:Mediante la asimilación de los efectos de la adopción a los derivados de la filiación por naturaleza, la adopción no va a generar una simple relación de filiación entre el adoptante y el adoptado, sino que también da lugar a una relación plena de parentesco entre el adoptado y los parientes de quién lo adoptó. 3º)Principio de primacía del interés del menor:En cuanto constituye la pauta básica de la ordenación legal de la adopción y, entre otras cosas, criterio básico y condicionante de la resolución judicial constitutiva del vínculo adoptivo.

B)-Ahora bien, en el presente caso nos encontramos ante el supuesto de adoptado mayor de edad. El artículo 175.2 del Código Civil comienza diciendo ''Únicamente podrán ser adoptados los menores no emancipados. Por excepción, será posible la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado''. En cuanto excepción su aplicación deberá ser restrictiva y es por ello que el legislador limita, también en el artículo 175, los supuestos en los que pueda darse a que ''inmediatamente antes de la emancipación, hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año''.

En relación a este requisito La SAP de Barcelona el 7 de noviembre de 2012, declara; "La adopción no viene más que a constituir jurídicamente una relación de filiación que ya se venía produciendo en la realidad con la plena integración familiar, con la convivencia del adoptante que durante la situación de minoría del menor ha venido actuando como si de un progenitor se tratara, creándose así un vínculo familiar, emocional y relacional que se prolongará más allá de la mayoría de edad del adoptante.

Las particulares característicasque reviste la adopción de un mayor de edad o menor emancipado son; La primera especialidad de este supuesto la encontramos en la fase inicial del expediente de adopción y en concreto en lo que se refiere a la propuesta de la Entidad Pública a favor del adoptante que se hubiera considerado idóneo para el ejercicio de la patria potestad. Así establece el artículo 176.2 que ''no se requerirá tal propuesta cuando el adoptando concurra [...]4º Ser mayor de edad o menor emancipado''. Si bien en el supuesto de adopción de un mayor de edad o menor emancipado el legislador exonera de la exigencia de propuesta deberán por otra parte cumplirse los siguientes requisitos:

-En primer lugar, deberá prestar su consentimiento además del adoptante el adoptando, pues tanto en el caso de que éste haya alcanzado la mayoría de edad como que se hubiera emancipado tendrá más de doce años ( Artículo 177 Código Civil).

-En segundo lugar, si bien ya no se requiere el asentimiento de los padres del adoptando, sí deberá constar el del cónyuge o pareja de hecho del adoptante, El Código Civil recoge en su artículo 177 los consentimientos y las audiencias que son necesarios para poder adoptar a un mayor de edad. Es requisito imprescindible el consentimiento ante el juezque deben realizar tanto la persona que quiere adoptar y el futuro adoptado. Sin embargo, no es necesario el consentimiento de los padres biológicos sino exclusivamente su mera audiencia,(debe distinguirse el consentimiento del asentimientoen base a que mientras aquel ''es constitutivo del negocio familiar adoptivo, hasta tal punto que por aplicación del artículo 1261 del Código Civil, su ausencia motivará la inexistencia del negocio'' por el contrario: El asentimiento no es más que el admitir como cierto o conveniente algo que otro ha afirmado o propuesto antes, esto es, el asentimiento es prestado por persona ajena a la relación obligacional complementando o dando fuerza operativa a aquella, pero en ningún caso constituyéndola. En lo que se refiere al consentimiento se requerirá no solo el del adoptante o adoptantes sino también el de adoptando mayor de doce años. ( Artículo 177 del Código Civil) No obstante, el límite de edad que establece el legislador no es excluyente para el menor, es decir, aun no habiendo cumplido los doce años no quedaría fuera del proceso pues en tal caso ''deberá ser oído por el Juez de acuerdo con su edad y madurez''. Por otra parte, deberán asentir a la adopción el cónyuge o pareja de hecho del adoptante, salvo que se formalice la adopción de forma conjunta (en cuyo caso se requerirá su consentimiento) Igualmente los padres biológicos del menor no emancipado deberán asentir a la misma a menos que se les hubiera privado de la patria potestad).

/.../

La normativa vigente establece la obligación de que la persona que quiera adoptar -a un menor o a un mayor de edad- debe tener más de 25 años y,en todo caso, por lo menos 14 años más que el futuro hijo adoptivo.Aparte de los menores no emancipados, existe la excepción de adoptar a un mayor de edad o a un menor emancipadocuando, inmediatamente antes de cumplir 18 añoso mayores de 16 por decisión judicial o por concesión de sus padres, hubiere existido una situación continuada de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el futuro adoptado hubiera cumplido 14 años. Es requisito imprescindible que esta situación de convivencia estable entre el adoptante y el adoptado sea de, por lo menos, un año. Por tanto, si es exigible la convivencia mínima de un año en ambos casos; mayores de edad y menores emancipados."

V.- Convivencia permanente y estable

El Auto número 699/2024, de 11 de diciembre, de la Audiencia Provincila (Secc. 10ª) de Valencia (3), afirma que:

"8.- En situaciones semejantes hemos apreciado la ausencia de los requisitos a los que se refiere el precepto, así mediante AAP Valencia, 10ª, núm. 633/2022, de 21 de diciembre de 2022, ponente María Antonia Gaitón Redondo, con contestación de los mismos argumentos de recurso ventilados aquí:

"En cualquier caso, lo decisivo es el momento en el que se produce la real convivencia permanente y estable, que la propia solicitante data en mayo de 2013, y por tanto cuando Maite ya contaba con 19 de años de edad -cumplió los 18 años el NUM000 de 2011-, por lo que del propio escrito iniciador del expediente resulta la falta de concurrencia de los requisitos establecidos en el artículo 175 del Código Civil , que exige para la adopción de un mayor de edad (o menor emancipado) que inmediatamente antes de la mayoría de edad (o emancipación), hubiere existido una situación de acogimiento con los futuros adoptantes, o de convivencia estable con ellos de, al menos, un año. En el caso de autos esta convivencia se produce en un tiempo posterior a la adquisición por Maite de la mayoría de edad, de modo que falta la más esencial premisa exigida en este particular supuesto de adopción de mayor de edad.

Alega la recurrente que tras el escrito del Ministerio Fiscal no se le dio la posibilidad de proponer prueba, ni acordó la Juzgadora diligencias en los términos que permite el artículo 39 de la LJV , pero ni una ni otra posibilidad podrían soslayar el evidente incumplimiento de los requisitos del artículo 175 CC , debiendo tenerse en cuenta que no es posible, una vez presentada la solicitud, alterar los hechos constitutivos de su pretensión, por lo que el dato esencial del momento a partir del que se produce la convivencia estable de Maite con la Sra. Salvadora no podría haber quedado modificado por más prueba que se propusiera por la solicitante o por más diligencias que acordara la Juzgadora al amparo del artículo 39 LJV .

Añade la recurrente que la interpretación de la exigencia de convivencia estable "antes de la emancipación" puede ser diferente a la considerada por la Juzgadora -que solo tiene en cuenta la mayoría de edad-, en tanto la emancipación puede ser entendida como el momento en que se adquiere total autonomía personal y económica, lo que no necesariamente tiene que coincidir con la mayoría de edad. Sin embargo, la expresión del artículo 175 CC solo puede ser interpretada en el sentido literal que determina el Código Civil, cuyo artículo 239 expresamente establece que la emancipación tiene lugar por la mayor edad, por la concesión de los que ejerzan la patria potestad o por concesión judicial. Por tanto, no se trata de que la Juzgadora de la instancia haya hecho una interpretación restrictiva del artículo 175, sino que dicho precepto solo puede ser interpretado en los términos que el artículo 239 CC establece, y en tal sentido la resolución de la instancia resulta plenamente ajustada a derecho"."

El Auto número 185/2024, de 14 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipuzoca (4), incide en que:

"La reforma legal del precepto por la Ley 26/2015, de 28 de julio, ha suavizado el rigor exigido para la adopción de mayores de edad o menores emancipados, pues no exige en la actualidad una situación no interrumpida de acogimiento o convivencia iniciada antes de que el adoptando hubiere cumplido los catorce años, bastando una situación de acogimiento o de convivencia estable del adoptando con el adoptante de al menos un año inmediatamente antes de la emancipación.

Por otra parte, el precepto tampoco impone como requisito que la situación de convivencia estable de adoptante y adoptado se mantenga más allá de la emancipación o mayoría de edad de éste hasta el momento de interesar la adopción.

Como señala la SAP de Barcelona, Sec.18ª de 4 de julio de 2012, "la adopción se refleja muy gráficamente en el brocardo adoptio imitatur naturam, es decir, que la adopción no viene más que a constituir jurídicamente una relación de filiación que ya se venía produciendo en la realidad con la plena integración familiar, con la convivencia del adoptante que durante la situación de minoría del menor ha venido actuando como si de un progenitor se tratara, creándose así un vínculo familiar, emocional y relacional que se prolongará más allá de la mayoría de edad del adoptando y aún cuando éste dejara de convivir con el adoptante tras la mayoría de edad, pues a semejanza de lo que ocurre con la filiación biológica, a la mayoría de edad del hijo le sigue su independencia y creación del propio núcleo familiar sin que ello signifique ni comporte la ruptura de aquél del que proviene, pues los lazos familiares se mantienen".

Por tanto, lo determinante para constituir la adopción es si concurre o no la situación fáctica que ampara la adopción y sigue perdurando el vínculo familiar, emocional y relacional entre adoptante y adoptados, consecuencia de la integración familiar producida por la convivencia continuada de adoptante y adoptados durante el lapso legal específicamente contemplado, sin que tenga razón de ser exigir la convivencia a partir del momento en que una persona es mayor de edad y libre de establecer vida independiente.".

Y, precisamente con base en todas esas consideraciones, y apreciando que en el caso examinado en ese procedimiento concurrían los presupuestos legales para constituir la adopción, dadas las edades de adoptante y adoptando, con la diferencia de años entre uno y otro, la convivencia estable anterior acreditada de varios años anteriores a la adopción pretendida, es decir, superior a la exigida, y el consentimiento de los adoptandos mayores de edad, que sin duda alguna consideraban beneficiosa para ellos, concluía la Sala en la citada resolución que "con estimación del recurso de apelación interpuesto, procede revocar la resolución impugnada y constituir la adopción interesada con todos los efectos legales inherentes".

SEXTO.- Y, por supuesto, dichas consideraciones son igualmente trasvasables a este caso que nos ocupa, en el que, como ya se ha adelantado, D. Jose Pedro pretende la adopción de Adriano, siendo ambos mayores de edad, mediando entre ambos más de 40 años de diferencia, habiendo mantenido una relación de convivencia estable, anterior a la mayoría de edad del mencionado joven, de casi 5 años, en concreto durante el periodo en que medió una relación de pareja entre el referido adoptante y Dª. Alicia, habiéndose mantenido la relación, con posterioridad a la referida separación, no sólo entre ellos, sino tambien con el resto de los miembros de sus respectivas familias y manteniendo todavía hoy en día ambos una relación que no puede sino calificarse de paternofilial.

En efecto, resulta evidente que concurren en este caso los requisitos mencionados en el art. 175,2 del Código Civil, precepto legal este que, como ha quedado expuesto, no exige que la situación de convivencia se mantenga en el momento de solicitar la adopción, pero sí impone la "convivencia estable" del adoptado con el futuro adoptante durante al menos un año antes de la emancipación de aquél, convivencia que en este caso medió entre D. Jose Pedro y Adriano a lo largo de un periodo incluso superior, y si se toma en consideración que, a todo ello, ha de añadirse la circunstancia de que adoptante y adoptando han mostrado su conformidad a la referida adopción, al considerar, sin duda alguna, que la misma es beneficiosa para ambos, conformidad a la que, y tambien como ya ha quedado expuesto, ha mostrado igualmente su conformidad la madre del referido joven, no puede por menos que concluirse que la petición formulada por el mencionado apelante ha de ser estimada.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Pedro contra el auto impugnado y dictado por el Juzgado de procedencia, así como la adhesión a dicho recurso verificada por el Ministerio Fiscal, y revocar el mencionado auto en el sentido de señalar que procede dejar sin efecto el pronunciamiento en él contenido y acordar que procede acceder a la adopción por el mismo solicitada con respecto del joven Adriano."

El Auto número 106/2024, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial  (Secc. 5ª) de Cádiz (5), argumentaba lo siguiente:

"En el presente caso, pretende el apelante la adopción de los dos hijos mayores de edad de su esposa, con la que contrajo matrimonio el 26 de noviembre de 2008, de cuya relación ya había nacido antes del matrimonio una hija el NUM000 de 2007. Los adoptados nacieron, Leopoldo el NUM001 de 1992, y Lucas el NUM002 de 1997. Ambos eran menores de edad a la fecha del matrimonio. No obstante, no basta con acreditar dicho matrimonio, sino que, para adoptar a los hijos ya mayores de edad, porque bien pudo hacerse la adopción durante la minoría de edad, es necesario acreditar la convivencia en el año anterior a la emancipación. En la ley de Marruecos se viene a establecer la emancipación a la edad de 20 años. La única prueba para acreditar la convivencia es el certificado de empadronamiento. En el mismo, consta la residencia del hoy apelante desde 1955. En cuanto a Leopoldo, la fecha de alta es el 15 de noviembre de 2012. El mismo cumplió 20 años el NUM001 de 2012, sin que se haya acreditado la convivencia en el domicilio del adoptante en el año anterior a su emancipación. En el caso de Lucas, cumplió 20 años el NUM002 de 2017 y el alta en la vivienda consta el 14 de enero de 2019, luego tampoco se ha acreditado la convivencia durante el año anterior a la emancipación. Se alega en el recurso que no pudieron empadronarse por carecer de documentación. No obstante, hemos de tener en cuenta que tampoco la esposa consta empadronada en la vivienda tras el matrimonio, lo que le hubiera sido posible, sino que figura de alta el 30 de septiembre de 2011. En cambio, respecto de la hija común, sí consta el empadronamiento el 18 de septiembre de 2007. Hemos de tener en cuenta que Doña Milagrosa, aun siendo extranjera, contrae matrimonio con un español, por lo que tras un periodo de residencia la misma pudo reunificar y empadronar a sus hijos en la vivienda. Sin embargo, dicho empadronamiento no se produce, respecto de Leopoldo, hasta que cumple 20 años y, respecto de Lucas, cuando cumple 22 años. La sentencia no adolece de falta de motivación, sino que justifica que, precisamente, por ello, no puede considerarse acreditado el requisito del artículo 175.2 CC para la adopción de mayores de edad, que exige la convivencia estable al menos un año antes de la emancipación.

Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la resolución apelada."

La Sentencia número 229/2023, de 6 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 31ª) de Madrid (6), razona lo siguiente:

"(...) de la prueba obrante en autos y de las propias manifestaciones de la recurrente se deduce que en el caso que nos ocupa no concurren los requisitos exigidos legalmente para que sea procedente la adopción de una persona mayor de edad.

Es muy loable la dedicación, tanto personal como económica, que la Sra. Camila ha prestado a sus sobrinos, pero ello no puede llevar a constituir una adopción cuando no concurren los requisitos exigidos legalmente. El hecho de que atendiera económica y personalmente a sus sobrinos, o el hecho de que conviviera con ellos los fines de semana o en periodos vacacionales, no implica que existiera una convivencia estable en los términos exigidos por el precepto. El artículo 175.2 del CC exige que "inmediatamente" antes de la emancipación, en este caso sería antes de cumplir los adoptandos los 18 años, hubiere existido una situación de convivencia estable con ellos de, al menos, un año. Y en el año inmediatamente anterior a la mayoría de edad esta convivencia estable no existió. Probablemente durante la minoría de edad de los adoptandos estos convivieron con su tía y sus abuelos largos periodos de tiempo, pero esta convivencia estable en el año inmediatamente anterior a la mayoría de edad no se produjo. Debe por ello ser desestimado el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la sentencia de instancia."

VI.- Consentimiento expreso del adoptante

El Auto número 129/2023, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga (7), vierte las consideraciones siguientes:

"(...) esta Sala, podemos adelantar ya, va a confirmar de Resolución recurrida, de conformidad con el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal, y consecuentemente procede desestimar el recurso de apelación interpuesto frente a la misma, en el que síntesis se plantea por el apelante como cuestión nuclear la de si resulta o no imprescindible o necesario, como conditio sine qua non, el consentimiento ante el Juez del adoptante en el procedimiento de Jurisdicción Voluntaria instado para adopción de mayor de edad, consentimiento que el adoptante ya no puede prestar ante la autoridad judicial al haber fallecido durante la tramitación del procedimiento, cuestión nuclear que como resulta de todo lo expuesto, la Juez de instancia ha resuelto en el sentido de considerar inexcusable dicho requisito, decisión que la persona respecto de la cual se había promovido su adopción, esto es el adoptado, combate ante esta alzada al considerar que dicho consentimiento no es necesario en este caso al haber puesto de manifiesto el adoptante antes de su fallecimiento su voluntad e interés en adoptarle al haber promovido la demanda y al haberle instituido como heredero universal en su testamento, interesando en consecuencia que en virtud del recurso se acceda a la adopción.

Así las cosas, sin ignorar este Tribunal de alzada que la controversia planteada encierra en sí misma un indudable problema humano, es lo cierto que el presente procedimiento, más allá del interés que efectivamente mostró el adoptante, hoy fallecido, por adoptar a don Jacobo, y que no es en puridad objeto de controversia, y más allá obviamente de lo que pudiere ser conveniente para el mismo, que no olvidemos no es menor de edad, sino mayor de edad y desde tiempo atrás ya, lo relevante es determinar si es o no necesidad legal ineludible que el adoptante prestase su consentimiento para la adopción ante la autoridad judicial, consentimiento que lamentablemente ya no es viable, y sobre el particular este Tribunal de alzada no puede sino discrepar de las alegaciones vertidas por el apelante en el escrito de interposición del recurso, en las que viene a pretender obviar esa manifestación de voluntad, que es indudablemente un acto personalísimo, por la demanda instada y por la documental aportada, cuando es lo cierto que dicho requisito viene exigido de forma expresa e imperativa, por ser de derecho necesario, por el artículo 177 del Código Civil, que distingue legalmente tres clases de intervenciones en el negocio jurídico familiar, de carácter formal, de la adopción, cuales son el consentimiento propiamente dicho, en presencia del juez, que deben prestar el adoptante y el adoptado mayor de doce años, el asentimiento, que deben prestar en los casos en los que proceda, el cónyuge del adoptante y los padres del adoptado menor de edad que no se hallare emancipado (excepto en los supuestos establecidos en dicha norma), y la simple audiencia, como la del menor de doce años de acuerdo con su edad y madurez, tutor, guardador etc, resultando en consecuencia de todo punto indiscutible que del propio tenor literal de la norma se infiere que para que pueda ser aprobada la adopción ha de preceder el consentimiento del adoptante prestado ante la autoridad judicial, durante la tramitación del expediente de adopción, y si este hubiere fallecido siempre que hubiese prestado ya su consentimiento ante el Juez o el mismo hubiere sido otorgado en documento público o en testamento ( artículo 176.4 del Código Civil), erigiéndose así el consentimiento del adoptante en un requisito esencial o conditio iuris del negocio jurídico de adopción (que ofrece un marcado carácter contractual), cuya ausencia, como es el caso pues el adoptante ni prestó su consentimiento ante el Juez ni consta prestado en documento público, como tampoco en el testamento aportado, da lugar a la inexistencia del mismo por aplicación del artículo 1.261 del Código Civil, siendo las normas que rigen esta institución jurídica de carácter imperativo, y de inexcusable observancia, al punto de que su inobservancia da lugar a la nulidad radical o absoluta de la adopción que se hubiere podido constituir, dado el acusado carácter de orden público que preside su regulación. El artículo 176 del Código Civil, aun reconociendo efectos post mortem a la adopción, exige en todo caso, como ya hemos expresado, que el consentimiento del adoptante que hubiere fallecido, haya sido prestado anteriormente ante el Juez, o que el mismo hubiere sido otorgado en documento público o en testamento, y ni lo uno ni lo otro es de contemplar en el supuesto que nos ocupa.

El Código Civil, en el artículo 108, contempla dos modos de filiación a saber, por naturaleza y por adopción; en el caso que nos ocupa, obviamente no se pretendo un reconocimiento de filiación por naturaleza puesto que no existe duda alguna de que don Leon no era padre biológico de don Jacobo, y lo que se pretende es la filiación por adopción de persona mayor de edad. El problema radica, como se infiere de todo cuanto hasta ahora se ha expuesto, es que no concurre el requisito del consentimiento del adoptante expresado ante un Tribunal o Fedatario Público competente, y como se ha expresado, en el contexto del negocio jurídico de familia, como es la adopción, el consentimiento del adoptante es un requisito imprescindible para que el Juzgador pueda constituir la adopción, declarar la filiación por adopción, y en el caso este consentimiento es inexistente pues el adoptante falleció antes de prestarlo ante el Juez, y tampoco consta prestado en documento público, ni siquiera en el testamento aportado, ante lo cual no cabe la adopción, siendo incuestionable que la prestación del consentimiento por el adoptante es un acto personalísimo y por tanto, el mismo no puede ser sustituido por nadie. Cierto es que pueden suscitarse dudas, ante las circunstancias fácticas concurrentes, del motivo por el cual el adoptante no prestó en vida este consentimiento cuando tuvo oportunidad de haberlo prestado al otorgar testamento, y posiblemente fuese así por ignorancia y falta de asesoramiento legal, pero no es menos cierto que la normativa legal que regula a adopción no contempla una filiación por adopción post mortem, cuando el consentimiento a la adopción por el adoptante no llegó a ser prestado nunca.

Podría plantearse si con la demanda iniciadora del procedimiento, como viene a sostener el apelante, se podría obviar el requisito fundamental del negocio jurídico de adopción, cual es el consentimiento expreso del adoptante ante el Juez, que no puede prestarse ya al haber fallecido don Leon, pero como ya hemos venido a razonar, conforme a la normativa vigente, ello no es posible, pues no admite una filiación por adopción como la reclamada en este procedimiento.

De la prueba practicada, podemos afirmar,  que concurrió una posesión de estado en cuanto a dos de sus tres requisitos, esto es, tractatio y reputatio, no así el nomen, ya que el hoy recurrente siempre ha llevado el apellido propio de su familia biológica, natural de Marruecos, lo cual, como bien afirma el apelante, no sería necesario puesto que en las adopciones no es requisito esencial dado que la Ley de Registro Civil permite en ciertos supuestos conservar el apellido correspondiente a la filiación por naturaleza.

Pero la cuestión no es esa, sino que la posesión de estado, contrariamente a lo que se viene a sostener por el apelante, no es un modo de adquirir la filiación por adopción, sino que se refiere a la filiación por naturaleza, como modo indirecto de prueba, y por tanto ni es requisito previo, ni elemento decisivo en la filiación por adopción, pues la filiación por adopción en la que existe o pueda existir posesión de estado no está regulada en el Código Civil, y ello así, en este supuesto, aunque pudiera considerarse que existe posesión de estado, falta un requisito fundamental de toda adopción cual es el del consentimiento expreso del adoptante otorgado ante el Juez que tramita el Expediente, propio del negocio jurídico de derecho de familia que es la adopción, consentimiento que tampoco consta prestado en documento público, ni en el testamento aportado, y ello impide constituir la adopción por mucho que puediera existir posesión de estado.

En algún momento del recurso parece que se quiere sostener por el recurrente que de algún modo la situación fáctica mantenida (Kafala incluida), durante más de 25 años, concretamente desde que don Jacobo contaba con 16 años de edad, supone un consentimiento tácito del adoptante a la adopción de don Jacobo, manifestado publica e inequívocamente, pero lo cierto es que la regulación legal del instituto de la adopción para nada se refiere a consentimiento tácito, sino todo lo contrario, exige que el consentimiento sea expreso ante el Juez que conoce de la petición de adopción, y si el adoptante no pudiere prestarlo por haber fallecido antes, que conste el consentimiento prestado por el adoptante en documento público o en testamento. La hipótesis que viene a ser planteada por el apelante, supone de hecho, dar carta de naturaleza a la creación de un nuevo modo de filiación que no está regulado en el Código Civil, lo que es, a la postre, inviable, cuando por demás no existe jurisprudencia alguna que admita un supuesto de estas características.

Este Tribunal de alzada, estima que nos hallamos ante normas de ius cogens, y en consecuencia a los Tribunales sentenciadores no les está permitido crear un nuevo modo de adquirir la filiación, que no está contemplado en la Ley, ni siquiera bajo la excusa de que resultase acorde a un principio abstracto de justicia material, no cabiendo ignorar al respecto, como nos recuerda la Audiencia Provincial de Baleares en Resolución de 16 de enero de 2015, que nos ha servido de guía en esta Resolución, que conforme al artículo 3.2 del Código Civil, la equidad, entendida como justicia material del caso concreto, "habrá de ponderarse en la aplicación de la normas, si bien las Resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita", por lo que la equidad no es una circunstancia ni una pauta que permita al Juez la creación de un nuevo modo de filiación, al margen de la Ley, como sería la adoptiva sin consentimiento expreso del adoptante habiendo fallecido este y cuando concurriese posesión de estado.

Como expresa la Audiencia Provincial de Baleares en la citada Resolución, y esto lo comparte este Tribunal, podría suscitarse la cuestión de si de lege ferenda sería conveniente que el legislador legislase, permítasenos la redundancia, sobre dicha hipótesis, pero de lege data, en el caso, no hallamos fundamento para acceder a la petición solicitada. El suscitarse si tal petición atenta o no contra un principio de orden público resulta irrelevante, y si bien consideramos que sí atenta, tampoco puede olvidarse que esta pretendida forma de declarar una filiación adoptiva omitiendo el requisito de un consentimiento expreso del adoptante, supone desconocer la legislación existente en la materia o intentar soslayar la existencia de dicho requisito esencial del consentimiento expreso en la adopción fijado por el legislador, cuando el mismo ya no es posible al haber fallecido la que pudiere haber sido persona adoptante, lo cual resulta inatendible. Y conforme a todo lo razonado, desestimamos el recurso, y consecuentemente, confirmamos el Auto apelado."

VII.- Extinción de los vínculos con la familia anterior

El Auto número 45/2024,d e 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (8), destaca lo siguiente:

"(...) ambos pretenden que la adopción implique, por un lado, que doña Massiel sea declarada hija adoptiva del adoptante D. Jeremy, pero asimismo, que siga manteniendo la condición de hija por naturaleza de su madre biológica D. ª Katherine, con la que mantendría exactamente la misma relación materno filial, a nivel jurídico y personal, que tiene hasta ahora.

Sin embargo, esto no es posible, pues el artículo el art. 178.1 Código Civil es tan claro como taxativo: "la adopción produce la extinción de los vínculos jurídicos entre el adoptado y su familia de origen".

Esto implica necesariamente que en la hipótesis de que doña Massiel, mayor de edad, fuera adoptada por D. Jeremy, se extinguiría el vínculo jurídico con su familia biológica.

Dicho precepto establece solo dos excepciones, en los que subsistirán los vínculos entre el adoptado y su familia de origen:

a) El primero, cuando el adoptado sea hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal, aunque el consorte o la pareja hubiera fallecido.

b) El segundo, cuando sólo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado, siempre que tal efecto hubiera sido solicitado por el adoptante, el adoptado mayor de doce años y el progenitor cuyo vínculo haya de persistir.

Ninguno de estos supuestos se da en nuestro caso.

En particular, como ha quedado dicho, entre el adoptante D. Jeremy y la madre de la adoptanda D.ª Katherine , jamás ha existido ni matrimonio ni relación análoga de afectividad. No han constituido nunca una familia y eso es importante, en la medida en que la integración familiar es precisamente uno de los fines primarios de la adopción.

5.-La consecuencia de lo anterior es evidente: de accederse a la adopción de doña Massiel por D. Jeremy, el vínculo jurídico entre doña Massiel (hija) y su madre D. ª Katherine, quedaría automáticamente extinguido por ministerio de la Ley, sin que esta Sala tuviera potestad alguna para establecer un efecto distinto del que la ley prevé pera dicha adopción.

Debe enfatizarse que la adopción no es un negocio jurídico privado, ni es disponible. No estamos ante un convenio entre partes regido por la autonomía de voluntad, sino que estamos ante una institución que presenta fines de orden público de índole constitucional, que resultan indisponibles. De ahí que no quepa flexibilizar ni sus requisitos, ni sus efectos, ni su regulación, cualesquiera que fueren las circunstancias del caso concreto.

La exposición de motivos de la Ley 21/87 de 11 de noviembre, que, aunque modificada ulteriormente puso las bases de la regulación de la adopción, dejaba ya claro que "la adopción no será ya un simple negocio privado entre el adoptante y los progenitores por naturaleza".

A su vez, dicha normativa estableció un principio que hoy sigue plenamente vigente, y es el carácter excepcional de la adopción de mayores de edad ; así lo establece de modo expreso el artículo 175.2 Código Civil. Siendo excepcional la adopción de mayores de edad, menos factible resulta todavía relajar las consecuencias prevenidas legalmente, entre ellos la ruptura de vínculos con la familia anterior.

La adopción viene configurada como un instrumento de integración familiar, sin que pueda utilizarse con otras finalidades, por más legitimas que estas puedan ser. Y la extinción de los vínculos con la familia anterior no es algo que el tribunal que resuelve sobre la adopción pueda o no pueda acordar, sino que viene impuesto por al ley com consecuencia inexorable de la adopción, a salvo las dos excepciones muy concretas, ya mencionadas, que la propia ley contempla, ninguna de las cuales concurre en este caso.

Cabe recordar en este sentido que la exposición de motivos de la Ley 21/87 de 11 de noviembre establecía:

"La presente Ley pretende, por el contrario, basar la adopción en dos principios fundamentales: la configuración de la misma como un instrumento de integración familiar,referido esencialmente a quienes más la necesitan, y el beneficio del adoptado que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo subyacente en el proceso de constitución. Tales finalidades de integración familiary de consecución, con carácter prioritario, del interés del menor, son servidas en el texto legal mediante la consagración de la completa ruptura del vínculo jurídico que el adoptado mantenía con su familia anterior,y la creación «ope legis» de una relación de filiación a la que resultan aplicables las normas generales de filiación contenidas en los artículos 108 y siguientes del Código Civil .

El primero de estos principios lleva consigo que en el futuro la adopción sólo cabrá, salvo supuestos muy excepcionales, para los menores de edad...." ( Los subrayados son nuestros).

6.-Consecuencia de todo lo que antecede es que en este caso existirían dos posibles alternativas:

a) dar lugar a la adopción, con extinción del vínculo jurídico entre doña Massiel y su madre (y en caso de existir, con sus hermanos, cosa que no consta, pues no se ha indicado en este procedimiento si doña Massiel tiene hermanos o no);

b) no dar lugar a la adopción por estimar que no se cumplen las finalidades propias de dicha institución, en la medida en que no se pretende en absoluto la ruptura del vínculo jurídico con la familia anterior.

Lo que no es posible de ninguna manera es que esta Sala pueda autorizar la adopción, pero al mismo tiempo acordar que ello no extinguirá los vínculos con la familia anterior, por la poderosa razón de que entre las competencias de este tribunal no está el modificar o dejar sin efecto los efectos que una norma legal imperativa como es el artículo 178 Código Civil apareja a la adopción. Este tribunal puede acordar la adopción o no acordarla, pero no modificar sus consecuencias, que vienen impuestas por la Ley de modo imperativo.

Por esa razón, habida cuenta de las circunstancias concurrentes y los razonamientos expuestos, de las dos soluciones posibles que hemos indicado, consideramos sin duda más correcto optar por la última de ellas, es decir, no dar lugar a la adopción, que es la sostenida por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso, en línea con lo que resolvió la juez "a quo". Por ello el recurso se desestima."

VIII.- Derecho Civil de Cataluña 

En la Sentencia número 59/2023, de 18 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (9), puede leerse lo siguiente:

(9) Sentencia número 59/2023, de 18 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Recurso: 2/2023; Ponente: FERNANDO LACABA SANCHEZ;

"Autorizada doctrina pone de manifiesto que el art. 235- 33 CCCat. excluye la adopción de personas mayores de edad, por meros vínculos familiares o afectivos, con el fundamento de evitar que la adopción pueda ser utilizada para la consecución de otros objetivos, indirectos o fraudulentos, como pueden ser los efectos sucesorios.

3. No cabe duda de que, hoy día, el legislador concibe la institución adoptiva como una medida específicamente dirigida a la protección de los menores de edad, tanto por lo que respecta a la adopción nacional como en relación con la adopción en supuestos internacionales. Pese a ello, lo cierto es que, desde la perspectiva del Derecho sustantivo, el art. 235- 33 del Código de Derecho Civil de Cataluña - al igual que el art.175.2 del Código Civil -, permite las adopciones de mayores de edad o menores emancipados en casos excepcionales, siempre y cuando concurran los requisitos normativos previstos en dicho precepto, y que fueron objeto de comentario anteriormente.

No se establece ninguna limitación de edad máxima para el mayor de edad, bastando el requisito legal de la diferencia de catorce años de edad con el adoptante. Sin embargo, los requisitos que se exigen para constituir este tipo de adopción son más restrictivos, esto quiere decir que son unos requisitos poco flexibles, incluso en el supuesto de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente ya mayor de edad como es el caso.

4. A pesar de que el ordenamiento tenga numerosas referencias a los menores, cabe sostener que, ante una adopción de una persona mayor de edad, lejos de descartar la aplicación de aquellos preceptos que hacen alusión expresa a los menores, lo más correcto sería proceder a su interpretación, integrando las posibles discordancias y lagunas, teniendo en cuenta las particularidades que presentan este tipo de adopciones. De este modo, se respetaría uno de los principios básicos, presente en la regulación de la institución adoptiva, cual es el de la integración familiar, toda vez que podrían prevenirse en mayor medida situaciones fraudulentas, entendidas como aquellas que tengan como única finalidad la obtención de otros beneficios distintos de la mera integración familiar, y ello, por cuanto, permitiría verificar que la adopción de la persona mayor de edad tiene lugar con las máximas garantías y bajo la más escrupulosa seguridad jurídica, y ello en atención a que, la institución de la adopción consagra la completa ruptura del vínculo jurídico que el adoptando mantenía con su familia de origen y la creación de un vínculo de parentesco entre adoptando y adoptante con idénticos efectos a los producidos en la filiación por naturaleza o biológica.

La mayoría de la doctrina más autorizada que estudia la adopción de los mayores de edad, lleva a cabo una interpretación restrictiva sobre su admisión, y la justifican, únicamente, cuando tiene el sentido tuitivo de la adopción de menores.

5. En efecto, la adopción queda primordialmente configurada como " un instrumento de integración familiar", que produce la total ruptura del vínculo jurídico del adoptado con su familia biológica y crea una nueva relación de filiación. Eso explicaría que, salvo supuestos excepcionales, la ley sólo permita adoptar a menores de edad y que, en el caso de mayores de edad deba quedar clara tanto la motivación como la causa que justifique su adopción.

La filiación natural o biológica fundada en el hecho de la procreación, origina un estado, que es la posición que el individuo ocupa en la familia como hijo y de la cual derivan derechos y obligaciones reciprocas, en máxima potencia cuando el hijo es menor de edad a través del haz de facultades y deberes propios de la potestad parental. Se trata de un estado civil indisponible e irrenunciable.

Es aspiración del ordenamiento jurídico, del que se trasluce el interés tanto de los padres/madres como de los hijos/as en la determinación y mantenimiento de la filiación, la coincidencia del estado legal de la filiación con el hecho natural de la procreación, razón por la cual se permite constitucionalmente - art. 39 CE- la libre investigación de la paternidad que, de otra parte, constituye un principio rector y tradicional del derecho civil catalán.

Estos principios admiten excepciones cuando intereses superiores se sobreponen.

La adopción se configura, como venimos diciendo, como un instrumento de integración familiar en interés del adoptado y reclama, por tanto, la acreditación de ese interés, así como la motivación de la resolución judicial.

Así lo dispone el art. 235- 39 del CCC que, sin distinción entre la adopción de menores de edad o mayores de edad, exige su constitución mediante resolución judicial motivada, teniendo en cuenta el interés del adoptado.

Cuanto más en el caso de la adopción de mayores de edad que tanto el CCC como en el CC configuran como excepcional y por tanto de interpretación restrictiva.

En el mismo sentido, el art. 39.1 de la Ley de la jurisdicción voluntaria.

En la medida en que la adopción reemplaza la filiación anteriormente determinada, la decisión judicial de autorizar la misma tiene una enorme transcendencia respecto de los progenitores biológicos, por lo que ha de limitarse a supuestos de índole excepcional, y además ha de ser siempre velando por el interés del adoptando.

La vinculación afectiva de los hijos con las nuevas parejas de sus progenitores en caso de separación o divorcio viene reconocida en el derecho civil de Cataluña que da cierto estatus a las familias reconstituidas sin necesidad de la adopción.

De hecho, no se permite la adopción de los hijos menores por parte de las nuevas parejas de la madre si el progenitor no se halla incurso en una causa de privación de la potestad parental o no ha dado su asentimiento (art. 235-32.1 a).

El Preámbulo de la Ley 25/2010 justifica esta novedad recordando que la única forma de que el nuevo cónyuge o pareja del progenitor pudiera participar de la vida de los hijos de su pareja era la adopción, pero ello teniendo presente lo dispuesto en el art. 231-1 "in fine" CCCat: " Este reconocimiento no altera los vínculos con el otro progenitor".

Es por todo lo expuesto que la adopción de un mayor de edad adopta carta de naturaleza cuando se da una situación fáctica de auténtica ruptura del vínculo primigenio progenitor-adoptando, en la medida que, la presunción del interés de éste pasa por mantener su relación biológica.

6. En el caso presente, donde se trata de la adopción de mayor de edad, debemos preguntarnos si el mero deseo de la adoptanda en ser adoptada y con ello romper todos los lazos con su padre biológico, es suficiente o no para su otorgamiento. La respuesta es en sentido negativo, pues considerar la adopción de un mayor de edad como un mero deseo de éste supondría tanto como dejar vacío de contenido lo dispuesto en el art. 235- 39 CCCat que destaca que, la resolución judicial de adopción debe tener presente "el interés del adoptado".

7. El "factum" de la sentencia recurrida, al que debemos estar por la no interposición de recurso extraordinario por infracción procesal, trasluce que la finalidad de la adopción no es la plena integración de Amalia en la familia de la nueva pareja de la madre, sino la renuncia unilateral a los derechos y deberes recíprocos derivados de la filiación biológica, sin causa justificada.

En efecto, la demanda rectora se interpone diez meses después de que sea dictada la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona-Sección 1ª que confirma la del Juzgado, donde se ponía de relieve "la extrañeza de Amalia en no querer relacionarse con su padre biológico". Más concretamente, la demanda se interpone en fecha 18 de noviembre de 2021 cuando la sentencia se había dictado el día 15 de enero de 2021, precisamente cuando Amalia contaba con dieciocho años y tres meses. Como hemos indicado durante la minoría de edad no hubiese sido posible la adopción.

El largo y conflictivo proceso de divorcio que los padres biológicos de Amalia han tenido, pone igualmente de manifiesto, los ímprobos esfuerzos de su padre para poder comunicar con su hija, y la extrañeza que a los diversos juzgadores ha causado la actitud de Amalia hacia el mismo, destacando la sentencia de la Audiencia Provincial impugnada, como una posible causa, el desacuerdo en las condiciones de uso de un teléfono móvil regalado por su padre. Más concretamente, en el fundamento decimoséptimo, se puede leer:

"La sentencia de 24 de julio de 2017 del Juzgado número 4 de Santa Coloma de Farners, estimó en parte su pretensión, en el sentido de establecer un régimen de visitas entre padre e hijos en un punto de encuentro.

En lo que ahora interesa, la jueza que la redactó ya explicaba que llama la atención el rechazo que los hijos manifestaban hacia su padre, que quedaría completamente injustificado porque, respecto de Amalia, parece que se centraba en un móvil que su padre le había regalado y las condiciones de uso que le habría impuesto".

También subraya la sentencia de la Audiencia que los informes de los expertos constataban, en cuanto a la causa de la falta de relación de Amalia con su padre, que:

"las explicaciones tanto de la madre como de la hija para justificar la situación eran similares y poco consistentes y que la madre tendía a interpretar de forma negativa la figura del padre y a no promocionarla ante los hijos."

La sentencia de la Audiencia Provincial destaca que ésta situación de rechazo es extensiva, igualmente, a toda la familia paterna, sin que consten razones convincentes para ello tal y como los Equipos de apoyo familiar venían poniendo de manifiesto en las diversas fases procesales.

Este es el marco fáctico en el que el demandante y pareja de la madre biológica de Amalia, solicita su adopción en el preciso instante en que ésta alcanza la mayoría de edad.

8. Como adelantábamos anteriormente, la sentencia recurrida alude al art. 235- 39 CCCat que destaca que, la resolución judicial de adopción debe tener presente " el interés del adoptado". Este precepto está en íntima conexión directa con el art. 235- 33 CCCat objeto de análisis.

En la medida en que ni la filiación por naturaleza ni la adopción, como ya dijimos anteriormente, se hallan sujetas al libre albedrio de las partes, sino sometidas al principio de legalidad y de supervisión general del proceso de adopción, que requiere de una resolución judicial que debe ser motivada que la establezca y constituya ( art. 235- 39 CCCat), es en la toma de la " decisión judicial" cuando debe valorarse ese "interés del adoptado", y ello en atención a las concretas circunstancias del caso, teniendo presente, reiteramos una vez más, que la adopción no solo generará una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado - status fili -, sino que también dará lugar a una relación plena de parentesco entre el adoptado y los parientes de quien lo adoptó - status familiae -.

9. En el caso examinado, el "factum" de la sentencia recurrida pone de manifiesto que no concurre el presupuesto del "interés de Amalia" en ser adoptada por la actual pareja de su madre con cambio de apellidos y pérdida total y absoluta de relación jurídica con su padre biológico y familia paterna, no siendo por ello suficiente su actual deseo en ser adoptada, dado el carácter irrevocable de la adopción y que hasta su mayoría de edad, Amalia estuvo inmersa en el conflictivo proceso de divorcio de sus padres, situación que el transcurso del tiempo tiende a mitigar.

10. Finalmente, respecto del padre biológico de Amalia, (D. Bruno), aun cuando el art. 235- 41.1ºb/CCCat no exige su "asentimiento" por no ser la adoptanda menor de edad, el art.235- 43.a/ CCCat reclama el trámite de "escucha" de los progenitores cuando el adoptando es mayor de edad, de modo que puedan informar o ilustrar la decisión del juzgador, bien es verdad sin que sus argumentaciones puedan serle vinculantes, dado que simplemente se trata de ofrecerles la oportunidad de ser oídos, dicho de otra manera, su participación en el proceso de adopción no es esencial, pero sí deben tener la oportunidad de ser oídos en sede judicial dada la relevancia jurídica que la adopción tiene para el padre biológico y su hija.

En el presente supuesto, la oposición a la adopción de su hija que aquel ha puesto de manifiesto a lo largo del procedimiento judicial ahora examinado, es buena muestra de su disconformidad con la adopción de su hija biológica, ofreciendo razones suficientes que la sentencia impugnada y esta misma Sala comparten para no dar lugar a la misma.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia impugnada."

IX.- Conclusiones

-la adopción no es un negocio jurídico privado, ni es disponible. No se trata de un convenio entre partes regido por la autonomía de voluntad, sino que se está ante una institución que presenta fines de orden público de índole constitucional, que resultan indisponibles. De ahí que no quepa flexibilizar ni sus requisitos, ni sus efectos, ni su regulación, cualesquiera que sean las circunstancias del caso concreto;

-la adopción de mayores de edad tiene un carácter absolutamente excepcional y en consecuencia la interpretación de la concurrencia de los requisitos que la permiten ha de hacerse con un carácter absolutamente restrictivo y no voluntarista, por cuanto que la norma general es la adopción de menores de edad y la excepción su ampliación a emancipados y mayores;

-para proceder a la adopción de una persona mayor de edad es de ineludible cumplimiento acreditar la convivencia entre adoptante y adoptado de al menos un año antes de su emancipación, o mayoría de edad;

X.- Resoluciones referenciadas

(1) Auto número 183/2023, de 23 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 18ª) de Barcelona; Recurso: 216/2023; Ponente: MYRIAM SAMBOLA CABRER; 

(2) Auto número 124/2024, de 23 de octubre, de la Audiencia Provincail (Secc. 1ª) de Salamanca; Recurso: 462/2024; Ponente: MARIA VICTORIA JOSEFA GUINALDO LOPEZ;

(3) Auto número 699/2024, de 11 de diciembre, de la Audiencia Provincila (Secc. 10ª) de Valencia; Recurso: 1006/2024; Ponente: EDUARDO PASTOR MARTINEZ;

(4) Auto número 185/2024, de 14 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Guipuzoca; Recurso: 526/2024; Ponente: YOLANDA DOMEÑO NIETO; 

(5) Auto número 106/2024, de 18 de marzo, de la Audiencia Provincial  (Secc. 5ª) de Cádiz; Recurso: 56/2024; Ponente: NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO; 

(6) Sentencia número 229/2023, de 6 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 31ª) de Madrid; Recurso: 60/2023; Ponente: MARIA GEMA ESPINOSA CONDE; 

(7) Auto número 129/2023, de 29 de marzo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Málaga; Recurso: 1595/2021; Ponente: MARIA INMACULADA SUAREZ-BARCENA FLORENCIO; 

(8) Auto número 45/2024,d e 9 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 176/2024; Ponente: FERNANDO SOLSONA ABAD; (

9) Sentencia número 59/2023, de 18 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; Recurso: 2/2023; Ponente: FERNANDO LACABA SANCHEZ;

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO