CRITERIOS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN LOS PROCESOS DE FAMILIA

Sumario: I.- Resumen; II.- Palabras clave; III.- Residencia habitual; IV.- Competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos menores; V.- Competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de modificación de medidas; VI.- Competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de liquidación del patrimonio común; VII.- Conclusiones; VIII.- Resoluciones referenciadas;

I.- Resumen

Los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional. La competencia judicial internacional es un presupuesto del proceso.

La falta de competencia internacional puede ser denunciada por el demandado mediante declinatoria (arts. 39 y 63 LEC).

Para apreciar la competencia judicial internacional de los tribunales españoles, en virtud del principio de primacía, ha de estarse a las normas procedentes de la Unión Europea.

Así, habrá de acudirse al Reglamento Bruselas II TER , UE nº 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019 , relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

El art. 3 de este Reglamento establece que:

"En los asuntos relativos al divorcio, la separación legal y la nulidad matrimonial, la competencia recaerá en los órganos jurisdiccionales del Estado miembro:

a) en cuyo territorio se encuentre:

i) la residencia habitual de los cónyuges,

ii) el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí,

iii) la residencia habitual del demandado,

iv) en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges,

v) la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

vi) la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión; o

b) de la nacionalidad de ambos cónyuges."

II.- Palabras clave

Competencia judicial internacional; competencia territorial; residencia habitual; guarda y custodia; alimentos; interés superior del menor; modificación de medidas; liquidación de patrimonio común;

III.- Residencia habitual

La Sentencia número 394/2024, de 12 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Baleares (1), afirma que:

"La residencia habitual no es una situación temporal sino que exige una cierta permanencia y además comprobación y acreditación , dado que la Administración debe tener constancia de dicho cambio de residencia, para concluir el expediente y que las autoridades del nuevo país de residencia, puedan tomar las medidas que estime oportunas y conocimiento de las circunstancias del menor. No debe olvidarse que incluso en la vista celebrada en esta alzada las testigos han referido que el menor pasa algunos meses en España, así consta igualmente en el informe del IMAS, que no pudo verificar dicha circunstancia hasta, recibir el informe del consulado de Bulgaria, verificando dichas circunstancia de cambio de residencia. En el informe del IMAS presentado en esta alzada, constan las siguientes actuaciones de comprobación:

- En fecha 24/ 10/23 los técnicos acuden al domicilio del menor en Palma , no lo encuentra y uno de los vecinos " asegura haber visto al menor día anterior junto con la progenitora".

- En fecha 10/05/24 el abogado presenta certificado de estar escolarizado en un colegio de Bulgaria.

- En fecha 3/06/24 las diligencias de la policía Local de Palma para confirmar la residencia son infructuosas.

- En fecha 2/07/24 el Consulado confirma la residencia del menor y escolarización en Bulgaria.

En definitiva, durante todo el procedimiento de primera instancia , la apelante que presentó la demanda y se sometió a los tribunales españoles, no cuestionó la competencia, siendo un acto propio, sin que hasta fechas recientes no sea haya verificado el cambio de residencia con efecto al día 2 de julio de 2024 y con conocimiento por parte de esta Audiencia el día 5 de septiembre de 2024.

Es por ello que no puede estimarse la falta de competencia por falta de residencia del menor en España durante la sustanciación del procedimiento en primera instancia , al no haber quedado acreditada dicha circunstancia hasta fechas recientes, durante la tramitación del proceso en segunda instancia. La competencia judicial internacional es un presupuesto procesal, lo que no cabe es la manipulación de la competencia en función de intereses particulares o puntuales de la propia parte, quien además podía desistir el procedimiento en todo momento. La apelante presentó la demanda alegando la residencia habitual del menor en España, y pro tanto la misma quedó fijada.

En cuanto a la perdida sobrevenida del objeto del proceso, no procedería dado que solo existe una propuesta provisional, y por tanto no existe un archivo definitivo.

Con respecto a la jurisprudencia aplicable, debe decirse que la propia noción de residencia habitual exige una cierta estabilidad, adjetivo completamente contrario a la provisionalidad, de ahí que no se haya podido acreditar dicha circunstancia hasta julio de 2024, y por ello no puede ahora con carácter retroactivo pedirse la nulidad del procedimiento por falta de competencia judicial internacional. En dicho sentido puede citarse:

STJU E (C-523/07) de 2 de abril de 2009  en la que se dijo que: "Además de la presencia física del menor en un Estado miembro, deben tenerse en cuenta otros factores que puedan indicar que dicha presencia no tiene en absoluto carácter temporal u ocasional y que la residencia del menor se traduce en una determinada integración en un entorno social y familiar. En particular han de tenerse en cuenta la duración, la regularidad, las condiciones y las razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos y las relaciones familiares y sociales del menor en dicho Estado".

( STJ UE C-501/20 (MPA) de 1 de agosto de 2022  ) se concreta los criterios a tomar en consideración para valorar si existe una residencia habitual. Señala que el concepto de «residencia habitual» se caracteriza, en principio, por dos elementos: la voluntad del interesado de fijar el centro habitual de sus intereses en un lugar determinado y, una presencia que reviste un grado suficiente de estabilidad en el territorio del Estado miembro de que se trate. A ello se añade el que un cónyuge no puede tener, en un momento dado, más que una residencia habitual."

El Auto número 294/2024, de 22 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla (2), contiene las consideraciones siguientes:

"(...) de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36, 38 y 65 de la LEC, la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte y según el articulo 21 de la LOPJ dispone que Los Tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas... . A este respecto hay que precisar que España, ademas de miembro de la Unión Europea, ha ratificado tanto el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños como el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores . Por el contrario Islandia no es miembro de la Unión Europea, también ha ratificado el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, pero no el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, tal como resulta de la consulta de la página de la Conferencia de la Haya de Derecho Internacional Privado.

El art. 4 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial según redacción por la LO 7/2015 de 21 de julio dispone que «los jueces y tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea».

La competencia y la ley aplicable a los pronunciamientos que se adoptan en los procedimientos de familia entre los que se encuentran responsabilidad parental y alimentos , se determinan, en los procedimientos en el que concurre algún elemento internacional, por las normas internacionales, Reglamentos de la Unión Europea y Convenios Internacionales.

2.4. Por tanto si existiese algún elemento internacional en este caso para examinar la competencia judicial internacional de España sobre las medidas solicitada sería de aplicación tanto la normativa nacional e internacional establecida en nuestra legislación , y por virtud del articulo art. 38 LEC siendo la competencia judicial internacional un presupuesto del proceso debe ser examinada de oficio ,no siendo precisa su alegación. Así la competencia en materia de responsabilidad parental se rige por el Reglamento (CE) nº2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019 , (al presentarse la demanda después de la entrada en vigor del mismo) relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores, y entendiendo por responsabilidad parental el derecho de custodia y derecho de visitas (articulo 1.1.b) y 1.2.a y 2.2.7) siendo titular de la responsabilidad parental según el articulo 2.2.8) cualquier persona institución u organismo que tena la responsabilidad parental sobre un menor ,y según los apartados 9) , 10) y 11) del mismo apartado 2 del articulo 2 ,el «derecho de custodia», incluye los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y, en particular, el derecho de decidir sobre su lugar de residencia; el «derecho de visita», los derechos de visita, incluido el derecho de llevar a un menor a otro lugar diferente al de su residencia habitual por un período de tiempo limitado; y sobre el «traslado o retención ilícitos», el traslado o retención de un menor cuando: a) ese traslado o retención se haya producido con infracción de un derecho de custodia adquirido por resolución, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos de conformidad con la legislación del Estado miembro en donde el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y b) en el momento del traslado o de la retención, el derecho de custodia se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

El Reglamento (CE) nº2019/1111 sustituye al Reglamento 2201/2003 (Bruselas II bis). Ambos Reglamentos tienen el mismo ámbito de aplicación material: "divorcio, separación legal y nulidad" y "responsabilidad parental", y no se han modificado las normas de competencia, por lo que las resoluciones dictadas por el TJUE, en interpretación de los conceptos y normas de Bruselas II bis son aplicables al Reglamento 2019/1111.

El art. 7 del Reglamento 2019/1111 puede aplicarse a litigios que impliquen relaciones entre los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y los de un tercer Estado.( STJUE de 14 de julio de 2022 (C-572/2021  ), con cita de la STJUE de 17 de octubre de 2018, UD (C.393/18  PPU), afirma: "Por otra parte, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de octubre de 2018, UD (C-393/18  PPU, EU:C:2018:835  ), apartados 33 a 41, ni de los términos ni del sistema general del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003 se desprende que haya de considerarse que el ámbito de aplicación de esta disposición se limite a litigios relativos a conflictos que impliquen relaciones entre órganos jurisdiccionales de Estados miembros. Por el contrario, la norma de competencia general establecida en el artículo 8, apartado 1, de ese Reglamento puede aplicarse a litigios que impliquen relaciones entre los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y los de un tercer Estado".

2.5.Por su parte respecto de los alimentos se rigen por el Reglamento (CE) nº 4/2009del Consejo, de 18 de diciembre de 2008 , relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos y según el art. 3.d) del Reglamento 4/2009 , los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de alimentos son los órganos competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento en este caso2019/1111 cuando la demanda de alimentos sea accesoria de esa acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.

2.6.El elemento internacional de este proceso se centra en el hecho de que las partes españoles ambos han tenido un hijo en común y desde el nacimiento de la menor el día NUM000 de 2020 en Islandia han residido en este país juntos durante dos años y tras volver a España todos los miembros de la familia de forma intermitente y en periodos mas o menos amplios, en la última ocasión desde el 20 de noviembre de 2022 hasta el 10 de noviembre de 2023 , la madre vuelve a Islandia con la menor Pura con la oposición del padre en el ultimo caso solicitando el día 6 de noviembre una vez que conoce la marcha de la madre a Islandia unas medidas provisionales previas a una demanda entre las que se encuentra la prohibición de salida de territorio nacional .

2.7.El principio procesal civil de la "perpetuatio iurisdictionis" determina que las alteraciones que se produzcan una vez iniciado el proceso no modifican la jurisdicción y la competencia del órgano judicial que viene conociendo del mismo. Se recoge legalmente con carácter general en el artículo 411 de la LEC, que señala con carácter general que se produce en el momento de la interposición de la demanda, si después es admitida. Tanto el Reglamento (CE) 2201/2003 como su sustituto el Reglamento (UE) 2019/1111 del Consejo, parten de la premisa de que la residencia habitual, en tanto criterio de competencia general, ha de verificarse y concretarse en el momento en que se promueve el procedimiento. Es, por tanto, el lugar de residencia habitual que tenga el niño en el momento en el que se presenta la demanda o documento equivalente , art. 16 Reglamento (CE) 2201/2003 y art. 17 Reglamento (UE) 2019/1111 . Los cambios de residencia habitual posteriores al inicio del procedimiento no alteran la competencia judicial internacional .

Por tanto habrá que determinar si el tribunal competente a tenor del articulo 7 del Reglamento 2019/1111 para decidir sobre la responsabilidad parental es Islandia como sostienen la resolución impugnada , la demandada y el Ministerio Fiscal por tener su residencia habitual en aquel país o es España como sostiene el demandante o si en todo caso si consideramos que el menor se encuentra residiendo en un tercer estado se pude acudir a otra norma de competencia judicial internacional que otorgue a España la competencia .

Si mantenemos que Pura tenía su residencia habitual en España al tiempo de presentar las medidas previas eran competentes los tribunales españoles a tenor del artículo 7 del Reglamento. En todo caso si mantenemos que Pura tenía su residencia habitual en Islandia , país no miembro de de la UE ,ni del Convenio de la Haya de 19 de octubre e 2016, los tribunales españoles pueden resultar competentes por virtud del articulo 14 del propio Reglamento 2019/1111 que establece ,«Si de los artículos 7 a 11 no se deduce la competencia de ningún órgano jurisdiccional de un Estado miembro, la competencia se determinará, en cada Estado miembro, con arreglo a las leyes de dicho Estado miembro» y así podemos acudir conforme a dicho Reglamento a la LOPJ en cuyo articulo 22 quater apartado d) establece que en materia de filiación y de relaciones paterno-filiales, protección de menores y de responsabilidad parental, cuando el hijo o menor tenga su residencia habitual en España al tiempo de la interposición de la demanda o el demandante sea español o resida habitualmente en España o, en todo caso, al menos desde seis meses antes de la presentación de la demanda . Así los criterios de la nacionalidad del demandante o la residencia del demandante , que no están contemplados en los artículos 7 a 13 del Reglamento 2019/1111 permiten atribuir la competencia a los tribunales españoles si ningún otro tribunal del la UE es competente para las medidas de responsabilidad parental y de protección de los menores o tampoco ningún Estado parte del Convenio de la Haya de 1996 es competente , y en este caso Islandia como decimos no es parte de la UEE ni del Convenio de la Haya de 1996 por lo que podemos declarar la competencia de España para el conocimiento de la responsabilidad parental .

No son aplicables los criterios de los artículos 8 ,9 , 10 y 11 del Reglamento por cuanto que están previstos para supuestos distintos y ademas Islandia no es un Estado miembro, ni existe regulado un derecho de visitas anterior a modificar .

2.8.Sobre la concreción de la residencia habitual hay que resaltar que la jurisprudencia del TJUE ha girado en torno a tres requisitos, a saber, presencia física, continuidad e integración social y familiar y así según STS 4133/2024 ,recurso 4746/2023 de fecha 10/07/2024 ECLI:ES:TS:2024:4133 :«El Reglamento 2201/2003 no define el concepto de residencia habitual, y existe una abundante jurisprudencia del TJUE que fija una serie de criterios que deben tener en cuenta los tribunales nacionales en atención a las circunstancias del caso concreto ( STJUE de 1 de agosto de 2022, C-501/20  ; STJUE de 17 de octubre de 2018, C-393/18  PPU; STJUE de 28 de junio de 2018, C-512/17 ; STJUE de 8 de junio de 2017, C-111/17 PPU; STJUE de 15 de febrero de 2017, C-499/15  ; STJUE de 2 de abril de 2009, C-523/07  ; STJUE de 22 de diciembre de 2010, C-497/10  PPU; STJUE de 8 de junio de 2017, C-111/17 PPU; STJUE de 28 de junio de 2018, C-512/17 ; STJUE de 22 de diciembre de 2010, C-497/10  PPU).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia, el concepto de residencia habitual es un concepto autónomo y propio del Reglamento para garantizar su aplicación uniforme en cuya precisión debe atenderse tanto al contexto como a la finalidad de la norma, que es proteger el interés superior del menor. Se trata de un concepto fáctico, el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, no una presencia ocasional, sin que la intención de los padres, que puede ser un indicio de traslado, en función de las circunstancias, sea decisiva ni permita considerar como residencia habitual de un menor un lugar en el que no ha llegado a estar. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado.

Cuando el menor no está en edad escolar, las circunstancias de la persona o las personas de referencia con las que convive, las cuales tienen su custodia efectiva y lo cuidan a diario -por norma general, sus padres-, presentan una importancia particular para determinar el lugar en que está situado su centro de vida. En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que el entorno de tal menor es en esencia un entorno familiar, determinado por esa persona o personas, y que el menor comparte necesariamente el entorno social y familiar de la o las personas de las que depende.»

De las alegaciones de las partes se desprende que tras varias idas y venidas desde noviembre de 2022 a noviembre de 2023 los dos progenitores y la menor han residido en España salvo el intervalo de 14 de febrero de 2023 a 24 de marzo de 2023 , la menor ha estado escolarizada en un centro infantil con el consentimiento de ambos progenitores, la madre según el interrogatorio practicado volvió a España cuando se encontraba sin trabajo y sin domicilio pese a tener a su hermana en Reikiavik y volvió a España con la menor permaneciendo prácticamente un año con un ejercicio de la responsabilidad parental de ambos progenitores por igual , así también con la familia extensa de ambos progenitores , y todo eso ocurre cuando se había acordado el 13 de mayo de 2022 por las partes un régimen de custodia materna tras la separación de la pareja no casada donde nada se decía de las visitas del progenitor solicitante. Este acuerdo no aportado de forma fehaciente ,no impide , que tras la nueva situación surgida tras la estancia de la menor y de sus progenitores en España durante un año y a falta de regular aspectos tan importantes como el derecho de visitas y la residencia de la menor como facultad inherente a la patria potestad cuando no existe consenso entre los progenitores, los tribunales españoles puedan adoptar las medidas que considere oportunas sobre la responsabilidad parental (custodia y visitas) y alimentos de la menor Pura. Por otra parte ha de darse relevancia a la presencia física de la menor en el Estado miembro (pasada y presente) y también a la de la progenitora que es española , como española es la lengua materna de Pura, y a quien se le escolariza en un centro inglés y no islandés. Por tanto si la intención de la madre era marcharse definitivamente a Islandia no lo hizo con el consentimiento del padre tal como se deprede de las actuaciones , por lo que el acuerdo judicial alcanzado en Islandia que no ha sido reconocido carece de efectos en el estado procesal en el que nos encontramos siendo por tanto competentes los tribunales españoles bien por el articulo 7 , o por el articulo 14 del Reglamento desde el momento en que se presenta la demanda para determinar las medidas de responsabilidad parental y por ende las medidas por alimentos a tenor de Reglamento (CE) n. 4/2009 de 18 de diciembre de 2008 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos por virtud del articulo 3d) .

2.9. Sobre el retorno que plantea el demandante ,no en su demanda sino en la vista y en el escrito de apelación en su petición de establecer la residencia habitual de la menor en España no se es competente el juez de primera instancia toda vez que una vez que la menor se encuentra desde el día 10 de noviembre de 2023 en Reikiavik , según el padre de forma ilícita , según el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, las autoridades competentes para pronunciarse sobre el retorno del menor son las del Estado en el que se encuentra de hecho el menor, no los del Estado en el que se encontrara el menor con anterioridad ( arts. 10 y 12 del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 )."

IV.- Competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de guarda y custodia y alimentos de hijos menores

La Sentencia número 979/2024, de 10 de julio, del Tribunal Supremo (3), señala que:

"1. Los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional. La competencia judicial internacional es un presupuesto del proceso. La competencia judicial internacional debe ser examinada de oficio ( art. 38 LEC; sentencia 624/2017, de 21 de noviembre), por lo que esta es la primera cuestión que vamos a abordar.

La extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determina por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte ( art. 36 LEC). Los criterios de la Ley Orgánica del Poder Judicial se aplican de forma residual, pues conforme al art. 21.1 LOPJ, los tribunales civiles españoles conocerán de las pretensiones que se susciten en territorio español con arreglo a lo establecido en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte, en las normas de la Unión Europea y en las leyes españolas.

2. Debemos partir de que España, miembro de la Unión Europea, ha ratificado tanto el Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores como el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños.

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Para determinar la competencia judicial para la atribución y ejercicio de la responsabilidad parental del hijo de los litigantes debemos partir del Reglamento (CE) n.º 2201/2003, de 27 de noviembre de 2003, del Consejo, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental ( art. 1.1.b., en particular, al derecho de custodia y visitas, arts. 1.2 y 2.7) (en adelante, Reglamento 2201/2003). Sobre su ámbito de aplicación, el art. 2.7 del Reglamento 2201/2003 entiende por responsabilidad parental, "los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor. El término incluye, en particular, los derechos de custodia y visita".

El Reglamento 2201/2003 queda derogado por el Reglamento 2019/1111 del Consejo, de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental y sobre la sustracción internacional de menores, a partir del 1 de agosto de 2022. Puesto que en el caso la demanda se interpuso con anterioridad, el 20 de agosto de 2020, debemos estar al Reglamento 2201/2003.

Por lo que se refiere a los alimentos, adelantamos ya que las obligaciones de alimentos no estén comprendidas en el ámbito de aplicación del Reglamento 2201/2003. Como dice el Auto del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (C-759/18), el concepto de "responsabilidad parental", a efectos del Reglamento 2201/2003, debe interpretarse en el sentido de que abarca las decisiones relativas, en particular, al derecho de custodia y a la residencia del hijo menor de edad, pero no incluye la contribución de los padres a los gastos de manutención y educación del hijo, contribución que está comprendida en el concepto de "obligación de alimentos" y entra dentro del ámbito de aplicación del Reglamento (CE) nº 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos (en adelante, Reglamento 4/2009).

Pero, con arreglo al art. 3.d) del Reglamento 4/2009, los órganos jurisdiccionales competentes para resolver en materia de alimentos son los órganos competentes para conocer de una acción relativa a la responsabilidad parental en virtud del Reglamento 2201/2003 cuando la demanda de alimentos sea accesoria de esa acción, salvo si esta competencia se basa únicamente en la nacionalidad de una de las partes.

4. Debemos señalar, frente a lo que sugieren los argumentos del padre recurrente, que el hecho de que los arts. 93 y 94 CC ordenen al juez del divorcio establecer medidas sobre alimentos o guarda y custodia no son fundamento para que un tribunal español que sea competente para el divorcio deba pronunciarse sobre las medidas referidas a los menores.

En este caso, los tribunales españoles son competentes para el divorcio de los litigantes conforme al amplio elenco de foros alternativos previstos en el art. 3 del Reglamento 2201/2003. El art. 3 del Reglamento precisa que serán competentes los tribunales del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la residencia habitual de los cónyuges, o el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí, o la residencia habitual del demandado, o en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión.

Pero para determinar la competencia judicial internacional en materia de responsabilidad parental, el art. 8 del parte del Reglamento 2201/2003 establece como competencia general el lugar de residencia habitual del menor en un Estado miembro, con las excepciones previstas en los artículos siguientes para los casos de modificación de visitas, prórroga de la competencia, o el desplazamiento competencia basada en la presencia del menor, así como la posibilidad de remisión a otro Estado miembro mejor situado e, frente a lo que sostiene para conocer del asunto. Es irrelevante la nacionalidad que ostente el menor y el país de su nacimiento ( STJUE 15 febrero 2017, C-499/15).

Los tribunales españoles pueden ser competentes para el divorcio y no serlo para la responsabilidad parental. Como se dice en el Auto del Tribunal de Justicia (Sala Sexta) de 16 de enero de 2018--PM (C-604/17):

"El Reglamento n.º 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento n.º 1347/2000, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro competente, en virtud del artículo 3, apartado 1, letra b), del referido Reglamento, en una demanda de divorcio entre dos cónyuges que tienen la nacionalidad de dicho Estado miembro no es competente para pronunciarse sobre los derechos de custodia y visita respecto de un hijo de ambos cónyuges si este reside habitualmente en otro Estado miembro en el momento en que se presenta el asunto ante aquel órgano jurisdiccional y no se cumplen los requisitos exigidos para conferir esa competencia a dicho órgano jurisdiccional en virtud del artículo 12 del citado Reglamento, teniendo en cuenta, además, que de las circunstancias del asunto principal tampoco se infiere que tal competencia pudiera fundarse en los artículos 9, 10 o 15 del mismo Reglamento. Por otro lado, ese órgano jurisdiccional no cumple los requisitos establecidos en el artículo 3, letra d), del Reglamento n.º 4/2009 del Consejo, 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, para conocer de la demanda relativa a la pensión alimenticia"

/.../

Como dijo (para el ámbito de la Unión Europea, pero el criterio es aplicable al caso), la STJUE de 22 de diciembre de 2010 (C-497/10 PPU), las resoluciones de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro que desestiman en virtud del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores una demanda de restitución inmediata de un menor al territorio del órgano jurisdiccional de otro Estado miembro, y relativas a la responsabilidad parental respecto a ese menor, no afectan a las resoluciones que deban dictarse en ese otro Estado miembro sobre acciones relativas a la responsabilidad parental que se hayan ejercido anteriormente y estén aún pendientes.

El Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores reconoce una acción de restitución del menor ilícitamente sustraído y trasladado a otro Estado, y es lo que decidió, para rechazar la restitución, el Tribunal del Distrito de Moskovsky de DIRECCION001. El propio Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980, en su art. 16, distingue entre la acción de restitución y la decisión sobre la cuestión de fondo de los derechos de custodia.

6. El foro general de la residencia habitual del menor en un Estado miembro del que parte el art. 8 del Reglamento 2201/2003 puede aplicarse a litigios que impliquen relaciones entre los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y los de un tercer Estado.

La STJUE de 14 de julio de 2022 (C-572/2021), con cita de la STJUE de 17 de octubre de 2018, UD (C.393/18 PPU), afirma:

"Por otra parte, como declaró el Tribunal de Justicia en la sentencia de 17 de octubre de 2018, UD (C-393/18 PPU, EU:C:2018:835), apartados 33 a 41, ni de los términos ni del sistema general del artículo 8, apartado 1, del Reglamento n.º 2201/2003 se desprende que haya de considerarse que el ámbito de aplicación de esta disposición se limite a litigios relativos a conflictos que impliquen relaciones entre órganos jurisdiccionales de Estados miembros. Por el contrario, la norma de competencia general establecida en el artículo 8, apartado 1, de ese Reglamento puede aplicarse a litigios que impliquen relaciones entre los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro y los de un tercer Estado".

Y según el art. 61 del Reglamento 2201/2003:

"En las relaciones con el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, el presente Reglamento se aplicará: a) cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro; b) en lo que respecta al reconocimiento y ejecución en el territorio de un Estado miembro de una resolución dictada por el órgano jurisdiccional competente de otro Estado miembro, aun cuando el menor afectado tenga su residencia habitual en un Estado no miembro que sea parte contratante del citado Convenio".

Es decir, si el niño afectado tiene su residencia habitual en un Estado miembro, las autoridades judiciales requeridas (los tribunales españoles en este caso) deben fundar su competencia en las normas del Reglamento 2201/2003. Si es aplicable el Reglamento 2201/2003, pero del mismo no resulta la competencia de las autoridades de ningún Estado miembro (ni de las españolas ni tampoco las de otro Estado miembro), los tribunales españoles deben aplicar sus propias normas de competencia (entre las que se encuentran las derivadas de los convenios internacionales, y en particular el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996) y, si de sus normas no resulta la competencia de los tribunales españoles, es aplicable el art. 22 quáter LOPJ.

Si el niño no tiene su residencia en un Estado miembro, para determinar la competencia de los tribunales españoles en relación con la responsabilidad parental hay que estar al Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 ( STJUE de 14 de julio de 2022, C-572/2021, en un caso en el que el tercer Estado era parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996). Tanto el Reglamento 2201/2003 ( art. 8) como el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 (art. 5) parten de la competencia a los tribunales del lugar de la residencia habitual del niño, aunque existen diferencias ulteriores entre ambos instrumentos (por ejemplo, por lo que se refiere a la perpetuatio fori en los casos de cambio de residencia habitual del niño de forma lícita una vez iniciado el procedimiento, que el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 no contempla).

Pero si el tercer Estado en el que reside el niño no es parte del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996, los tribunales españoles, pueden ser competentes, tal como se desprende del art. 12.4 del Reglamento 2201/2003, que se refiere a la posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro cuando el menor tenga su residencia habitual en un tercer Estado que no sea parte del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996.

7. El Reglamento 2201/2003 no define el concepto de residencia habitual, y existe una abundante jurisprudencia del TJUE que fija una serie de criterios que deben tener en cuenta los tribunales nacionales en atención a las circunstancias del caso concreto ( STJUE de 1 de agosto de 2022, C-501/20; STJUE de 17 de octubre de 2018, C-393/18 PPU; STJUE de 28 de junio de 2018, C-512/17; STJUE de 8 de junio de 2017, C-111/17 PPU; STJUE de 15 de febrero de 2017, C-499/15; STJUE de 2 de abril de 2009, C-523/07; STJUE de 22 de diciembre de 2010, C-497/10 PPU; STJUE de 8 de junio de 2017, C-111/17 PPU; STJUE de 28 de junio de 2018, C-512/17; STJUE de 22 de diciembre de 2010, C-497/10 PPU).

De acuerdo con la doctrina del Tribunal de Justicia, el concepto de residencia habitual es un concepto autónomo y propio del Reglamento para garantizar su aplicación uniforme en cuya precisión debe atenderse tanto al contexto como a la finalidad de la norma, que es proteger el interés superior del menor. Se trata de un concepto fáctico, el lugar en el que el menor tenga una cierta integración en un entorno social y familiar, no una presencia ocasional, sin que la intención de los padres, que puede ser un indicio de traslado, en función de las circunstancias, sea decisiva ni permita considerar como residencia habitual de un menor un lugar en el que no ha llegado a estar. Es competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales determinar la residencia habitual del menor teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias de hecho particulares en cada caso. A estos efectos deben considerarse, en particular, la duración, la regularidad, las condiciones y razones de la permanencia en el territorio de un Estado miembro y del traslado de la familia a dicho Estado, la nacionalidad del menor, el lugar y las condiciones de escolarización, los conocimientos lingüísticos, así como las relaciones familiares y sociales que el menor mantiene en el referido Estado.

Cuando el menor no está en edad escolar, las circunstancias de la persona o las personas de referencia con las que convive, las cuales tienen su custodia efectiva y lo cuidan a diario -por norma general, sus padres-, presentan una importancia particular para determinar el lugar en que está situado su centro de vida. En efecto, el Tribunal de Justicia ha señalado que el entorno de tal menor es en esencia un entorno familiar, determinado por esa persona o personas, y que el menor comparte necesariamente el entorno social y familiar de la o las personas de las que depende.

8. En el caso que juzgamos consideramos que Julio no tenía su residencia habitual en España en el momento de la presentación de la demanda, que es el momento al que debe estarse para fijar qué órganos jurisdiccionales de un Estado miembro son competentes ( arts. 8 y 16 del Reglamento 2201/2003).

En el caso, de las propias alegaciones del Sr. Anibal resulta que, cuando interpuso la demanda es muy probable que Julio (en ese momento de poco más de dos años) ya no estuviese en España. Cierto que esa circunstancia no sería decisiva, pues la demanda se puso inmediatamente y, de haber tenido residencia habitual en España con anterioridad, podría llegarse a la conclusión de que no había llegado a perderla todavía.

Sin embargo, si atendemos a las alegaciones de la madre, no desmentidas por el padre, resulta que desde su nacimiento, el niño, que no habla español, ha pasado más tiempo en Bielorrusia que en España (nació en DIRECCION001 en NUM000 de 2018 y en julio estaba con la madre en España, pero durante la pandemia la madre y el hijo estuvieron en Bielorrusia, y si bien en junio de ese año 2020 vinieron a España, en julio se volvieron a marchar a Bielorrusia para volver a España a finales de septiembre, y regresar a Bielorrusia a principios de octubre de 2020, antes de la presentación de la demanda). La madre, que es la que ha venido cuidando a Julio desde que nació, cuenta en Bielorrusia con apoyo socio familiar: según la sentencia del Tribunal del Distrito de Moskovsky de Minsk de fecha 29 de abril de 2021, aportada por el padre al procedimiento íntegramente traducida al español por el Ministerio de Justicia, tiene allí trabajo, y el padre ha alegado que ella mantuvo en DIRECCION001 negocios durante sus estancias en España, vive en DIRECCION001 con Julio y otra niña nacida de una unión anterior, en un piso de una hermana, al tener el piso de su propiedad alquilado.

Estos datos revelarían la integración en el entorno social y familiar de la madre en Bielorrusia, donde habría que situar, en la práctica, el centro de vida de Julio. Frente a ello no serían decisivas las alegaciones del padre en el sentido de que el niño fue tratado broncoespasmo en un hospital de Madrid por unas infecciones respiratorias, o de que asistió a una escuela infantil durante el curso 2019-2020 y en octubre de 2020 fue matriculado para el curso siguiente. En el historial clínico del niño aportado por el padre consta también que, frente a la detección de hipospadias prepucial en Julio, en julio de 2018 y en marzo de 2019, la madre refirió que prefería realizar el control en Bielorrusia, al igual que en relación con el tratamiento respiratorio se alude en enero de 2019 que había sido tratado "en su país". Y, por el contrario, en la mencionada sentencia del Tribunal del Distrito de Moskovsky de DIRECCION001 se alude a la atención médica dispensada al niño en enero de 2019 y en agosto de 2020. Tampoco sería decisivo para considerar que Julio tenía su residencia habitual en el sentido del art. 8 del Reglamento 2201/2003 se diera de alta en el padrón (al igual que la madre y la otra hija de la madre) en julio de 2018, ya que la constancia en un registro administrativo es un criterio meramente formal que, si no refleja una auténtica residencia habitual basada en la integración efectiva del niño en un lugar, por sí no determina la residencia habitual y, de hecho, el propio padre revela que la madre empadronó al niño en DIRECCION001 en julio de 2020 como revelador de su intención de no volver a España.

En definitiva, en una ponderación de conjunto de las circunstancias de hecho que son particulares de este caso, si asumimos lo referido acerca de los conocimientos lingüísticos de Julio, los desplazamientos entre uno y otro país, así como las relaciones familiares y sociales de su madre, que es la que lo ha venido cuidando desde que nació, debemos concluir que cuando el Sr. Anibal interpuso la demanda, Julio no tenía su residencia habitual en España en el sentido del art. 8 del Reglamento 2201/2003.

9. La competencia internacional de los tribunales españoles tampoco podría fundarse en el art. 10 del Reglamento 2201/2003, que en caso de sustracción ilícita del menor permite en ciertas condiciones conservar su competencia a las autoridades del Estado miembro en el que el menor tenía antes su residencia. El precepto permite que las autoridades de la residencia habitual del menor antes del traslado o retención sigan manteniendo la competencia judicial internacional para decidir sobre cualquier cuestión referida a la responsabilidad parental, lo que determinaría también que tuvieran la última palabra en lo relacionado con la restitución del menor en caso de que el Estado miembro de retención o traslado se opusiera a la misma.

El TJUE ha interpretado que el art. 10 atribuye la competencia al Estado miembro en el que el menor tenía su residencia habitual antes de su traslado o retención ilícita en otro Estado miembro, y ha excluido la aplicación del art. 10 a los casos en los que el menor hubiera sido trasladado o retenido en un Estado no miembro ( STJUE de 24 de marzo de 2021, C-603/20 PPU). Todo ello con independencia de que partimos, además, de que, en este caso el niño no tenía su residencia habitual en España en el sentido del art. 8 del Reglamento 2201/2003 en el momento de presentar la demanda, y que aun de haberla tenido, desde el momento en que las autoridades competentes declararon que no procedía la restitución a España, conforme al Convenio de La Haya el 25 de octubre de 1980.

10. Con todo, hay otro criterio que permite afirmar la competencia internacional de los tribunales españoles porque, aunque en principio se estima que la competencia de los tribunales del Estado miembro de residencia habitual del menor son los que están mejor situados para decidir las cuestiones relativas a su protección, si se cumplen una serie de condiciones, el tribunal competente para conocer del divorcio puede ser competente para conocer de las pretensiones relativas a la responsabilidad parental por considerar que puede ser adecuado y conforme al interés del menor

Según el considerando 12 del Reglamento 2201/2003:

"Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad. Esto significa por lo tanto que son los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual el menor tiene su residencia habitual los que deben ser competentes en primer lugar, excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en caso de acuerdo entre los titulares de la responsabilidad parental".

Y según el art.12 del mismo Reglamento 2201/2003:

"Artículo 12. Prórroga de la competencia

"1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que se ejerza la competencia con arreglo al artículo 3 en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial tendrán competencia en las cuestiones relativas a la responsabilidad parental vinculadas a dicha demanda:

"a) cuando al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el menor, y

"b) cuando la competencia de dichos órganos jurisdiccionales haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor.

"2. La competencia ejercida en virtud del apartado 1 cesará:

"a) en cuanto sea firme la resolución estimatoria o desestimatoria de la demanda de divorcio, separación judicial o nulidad matrimonial, o

"b) en cuanto sea firme una resolución sobre responsabilidad parental, en aquellos casos en que en el momento indicado en la letra a) aún estén en curso procedimientos relativos a la responsabilidad parental, o

"c) en los casos considerados en las letras a) y b), en cuanto hayan concluido los procedimientos por otras razones.

"3. Los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro tendrán igualmente competencia en materia de responsabilidad parental en procedimientos distintos de los contemplados en el apartado 1:

"a) cuando el menor esté estrechamente vinculado a ese Estado miembro, en especial por el hecho de que uno de los titulares de la responsabilidad parental tenga en él su residencia habitual o porque el menor es nacional de dicho Estado miembro, y

"b) cuando su competencia haya sido aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por todas las partes en el procedimiento en el momento de presentar el asunto ante el órgano jurisdiccional y la competencia responda al interés superior del menor.

"4. Cuando el menor tenga su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no sea parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996 relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, se presumirá que la competencia basada en el presente artículo es en beneficio del menor, en especial cuando un procedimiento resulte imposible en el tercer Estado de que se trate".

En realidad, el art. 12 del Reglamento 2201/2003 contiene varios supuestos. Por lo que aquí interesa, puesto que las medidas solicitadas se interesan en un procedimiento de divorcio de los padres, para que el juez del divorcio tenga competencia en materia de responsabilidad parental es necesario que al menos uno de los cónyuges ejerza tal responsabilidad sobre el menor y que la competencia sea aceptada expresamente o de cualquier otra forma inequívoca por los cónyuges o por los titulares de la responsabilidad parental en el momento de someter el asunto ante el órgano jurisdiccional y responda al interés superior del menor.

En el caso que juzgamos la responsabilidad parental viene siendo ejercida por la madre demandada y esta, al contestar a la demanda interpuesta por el padre, no se opuso a la adopción de las medidas solicitadas por el demandante por entender que los tribunales españoles no tuvieran competencia, sino porque consideró que la denegación de restitución del niño equivalía a atribuirle la guarda y custodia y, de hecho, para el caso de que no se entendiera así, ella mismo propuso que se adoptaran medidas referidas a la atribución de la guarda y custodia exclusiva la madre, con obligación de pagar una pensión de alimentos a cargo del padre y sin derecho de visitas. De todo ello podemos deducir que, de forma inequívoca, las partes aceptaron con su comportamiento la competencia del tribunal que iba a conocer del divorcio.

A lo anterior debemos añadir que, de acuerdo con la STJUE de 19 de abril de 2018 (C-565/16) procede considerar que un fiscal que, según el Derecho nacional, tiene la condición de parte procesal en acciones como la del litigio principal y representa el interés del menor, constituye una parte a efectos del art. 12 del Reglamento 2201/2003. Esta doctrina del TJUE es relevante porque en el caso que juzgamos, el Ministerio Fiscal, si bien considera que los recursos interpuestos son técnicamente defectuosos, no solo no se ha opuesto a la competencia de los tribunales españoles sino que, en interés del menor, solicita la adopción de un régimen de visitas, lo que forma parte de las medidas de protección del menor.

Por lo que se refiere al interés del menor como requisito que exige al tribunal que verifique la oportunidad de su competencia debemos tener en cuenta, de una parte, la presunción que resulta del apartado 4 del art. 12 transcrito del Reglamento 2201/2003, que no vemos razón para que no sea tomada en consideración también en relación con los apartados 1 y 2 del precepto en un caso en el que, como ya hemos dicho, el niño tiene su residencia habitual en el territorio de un tercer Estado que no es parte contratante del Convenio de la Haya de 19 de octubre de 1996.

Es cierto que la residencia del niño fuera de España comporta dificultades, y que la regla general del foro derivado de su residencia habitual, en cuanto criterio de proximidad, facilita la adopción de un sistema de medidas de protección. En este caso, sin embargo, concurriendo los requisitos del art. 12 del Reglamento 2201/2003 no se ha invocado por las partes, incluido el Ministerio Fiscal, que tiene el deber de velar por el interés del menor, ninguna razón por la que un pronunciamiento sobre las medidas solicitadas de manera principal por el padre y de manera subsidiaria por la madre en el proceso de divorcio podría resultar perjudicial para el menor.

CUARTO.- Partiendo, de acuerdo con lo que se acaba de exponer, de la competencia de los tribunales españoles, procede estimar de manera conjunta los recursos planteados por el recurrente, casar la sentencia y, al asumir la instancia, pronunciarnos sobre las medidas referidas al hijo de los litigantes.

QUINTO.- En Derecho internacional privado español, la ley aplicable a las medidas de protección de menores se determina conforme al relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, con carácter erga omnes (cuyo art. 20 establece que las disposiciones del capítulo sobre ley aplicable se aplicarán incluso si designan la ley de un Estado no contratante). Desde la reforma por la Ley 26/2015, de 28 de julio, el art. 9.6 CC establece que la ley aplicable a la protección de menores se determinará de acuerdo con el Convenio de La Haya, de 19 de octubre de 1996.

Conforme al art. 15.1 del Convenio de La Haya el 19 de octubre de 1996, las autoridades de los Estados contratantes que se declaren competentes aplican su propia ley, es decir, se aplica la ley del foro. El art. 15.2 contiene además una cláusula de excepción que, en la medida en que la protección de la persona o de los bienes del niño lo requiera, permite aplicar o tomar en consideración la ley de otro Estado con el que la situación tenga un vínculo estrecho.

En el caso que juzgamos, en el que la competencia de los tribunales españoles resulta, de acuerdo con lo explicado, de la acumulación de la solicitud de medidas al proceso de divorcio, la sala va a aplicar el derecho del foro. Ello por cuanto resulta ventajoso para la decisión del asunto la simplificación que resulta de la regla general que consigue la unión entre el foro y la ley aplicable, evitando la aplicación de una ley extranjera sobre la que las partes no han realizado alegación alguna, y sin que conste ningún dato que permita considerar preciso hacer uso de la regla excepcional prevista en el art. 15.2.

En consecuencia, vamos a aplicar la ley del foro, la española, que es coincidente con la nacionalidad del padre y del niño y con la residencia habitual del padre."

V.- Competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de modificación de medidas

El Auto número 268/2024, de 27 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra (4), destaca que:

"La SSTC nº 61/2000, de 13 de marzo declaró para la legislación española es cuestión de orden público que la modificación de las medidas derivadas de separación o divorcio le corresponde al Juez que las dictó. Pero el TC aclaró que esa norma ( art. 55 LEC, ahora el art. 775 LEC) era lo es de competencia interna ajena al supuesto que se planteaba. Señala la STC que las resoluciones del Juzgado y de la Audiencia Provincial pronunciaron una "falta de competencia" que no se apoya en regla alguna de competencia judicial internacional, sino en una simple regla relativa a la competencia funcional.Al negarse a conocer de la demanda presentada fundándose en una regla de competencia funcional, denegaron el acceso a la jurisdicción aplicando una norma ajena a la decisión adoptada, y por consiguiente, procede a anular la declaración de incompetencia de la jurisdicción española, con el fin de que los Tribunales civiles se pronuncien nuevamente sobre el presupuesto procesal de la jurisdicción conforme a los criterios que enumera la Ley vigente en la materia, a la luz siempre del principio pro actione y teniendo en cuenta todos los hechos de la cuestión, inclusive el intento de plantear la demanda llevada a cabo por el demandante de amparo ante los Tribunales del Estado de Florida.

6. Por su parte el TJUE en sus SS de 15 de febrero de 2017 señala que "los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro que han adoptado una resolución firme en materia de responsabilidad parental y de obligaciones de alimentos, en lo que respecta a un menor de edad, no siguen siendo competentes para conocer de una demanda de modificación de las medidas establecidas en esa resolución en el caso de que la residencia habitual del menor esté situada en el territorio de otro Estado miembro. Los órganos jurisdiccionales competentes para conocer de esa demanda son los órganos jurisdiccionales de este último Estado miembro". Y que "El artículo 8 del Reglamento (CE) n.o 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n.o 1347/2000, y el artículo 3, letra d), del Reglamento (CE) n.o 4/2009 del Consejo, de 18 de diciembre de 2008, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, deben interpretarse en el sentido de que, cuando un órgano jurisdiccional de un Estado miembro haya dictado una resolución, que ha adquirido firmeza, sobre el derecho de custodia, el derecho de visita y las obligaciones de alimentos en lo que respecta a un hijo menor de edad, ese órgano jurisdiccional no es ya competente para pronunciarse sobre una demanda de modificación de dicha resolución en la medida en que ese menor no tenga su residencia habitual en el territorio de ese Estado miembro".

7. Es decir, la competencia es del Juez que señalan los Reglamentos y no del que dictó la Resolución que se va a modificar. El TS también se ha pronunciado en Auto de 17 septiembre 2019 en un procedimiento de modificación de medidas sobre lo dispuesto en el art.775 LEC señalando que esta es una norma de competencia interna y no altera, en ningún caso, las mencionadas normas de competencia judicial internacional. La modificación que en España ha habido del art. 775 LEC no altera en nada la competencia judicial internacional prevista en las normas de competencia judicial internacional.

8. Por tanto, a la vista de lo anterior, los tribunales españoles tendrán competencia para la modificación de las medidas solicitadas si se cumplen los criterios de competencia judicial internacional,que son los que marcan los Reglamentos, los Convenios y en su defecto el art. 22 LOPJ, no dependiendo la competencia de las normas territoriales dado que existe un sistema autónomo de competencia judicial internacional.En los procesos transfronterizos de modificación de medidas que, por residir habitualmente el menor en nuestro Estado, se atribuyen a la competencia de nuestros tribunales aplicando el RB II bis, sucede con frecuencia que las medidas cuya modificación se insta fueron adoptadas por tribunales del otros Estados, de manera que la norma del artículo 775 LEC no es operativa.

9. Ello es así porque para determinar el tribunal competente para conocer de un asunto concreto es una operación que se rige por dos tipos de normas distintas, normas de jurisdicción y normas de competencia. Las normas de jurisdicción no seleccionan tribunales concretos, sino conjuntos de tribunales; y, ya dentro de esos conjuntos de tribunales, las normas de competencia van individualizando el órgano jurisdiccional preciso, una vez determinada la competencia de la jurisdicción española, al que el legislador ha señalado para hacerse cargo de un asunto.

10. Siendo así que el artículo 8 del Reglamento 2201/2003 enuncia la regla general de competencia en materia de responsabilidad parental, atribuyéndosela al Estado miembro en el que el menor tenga su residencia habitual en el momento en que se formula la demanda,se impone la estimación del recurso. El Considerando (12) del Reglamento 2201/2003 comienza señalando que «Las normas de competencia que establece el presente Reglamento en materia de responsabilidad parental están concebidas en función del interés superior del menor, y en particular en función del criterio de proximidad".Los apartados a) y b) del artículo 3 del Reglamento 4/2009 sí establecen normas de competencia territorial a favor del tribunal del lugar de residencia, bien del acreedor de alimentos, bien del demandado por ellos."

VI.- Competencia judicial internacional de los tribunales españoles para conocer del procedimiento de liquidación del patrimonio común

La Sentencia número 433/2024, de 5 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Madrid (5), reseña lo siguiente:

"Dada la concurrencia de un elemento de extranjería, derivado de la distinta nacionalidad de los litigantes y de la celebración del matrimonio fuera de España, debemos comenzar analizando la competencia judicial internacional de los Tribunales españoles para conocer de la pretensión deducida.

Dado que la demanda se presenta el 18 de enero de 2024 es de aplicación el Reglamento (UE) nº 2016/1103 del Consejo de 24 de junio de 2016 por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia de regímenes económicos matrimoniales, ya que el mismo se aplica (art 69) a las acciones judiciales ejercitadas a partir del 29 de enero de 2019 y España participa de dicho Reglamento.

La determinación de la competencia judicial internacional resulta de la aplicación del art 5 del Reglamento nº 2016/1103, ya que el criterio de atribución de competencia judicial internacional en materia de régimen económico matrimonial (lo que incluye como se ha señalado asimismo los procedimientos de liquidación que es el aquí analizado) es aquel en virtud del que el órgano jurisdiccional del Estado miembro que tenga competencia para conocer de una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio en virtud del Reglamento (CE) nº 2019/1111 (Bruselas II bis refundición), también la tiene para resolver sobre el régimen económico matrimonial que surja en conexión con dicha demanda.

En este caso, los Tribunales españoles eran competentes para conocer de la demanda de divorcio, al tener ambos cónyuges la residencia habitual en España (art. 3 RBIIter), concurriendo por consecuencia, el foro establecido en el R. 2016/1103.

No debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable. Como señala la STS Sala de lo Civil, de fecha 17/02/2021, ( Roj: STS 532/2021- ECLI: ES: TS: 2021:532), los criterios de competencia judicial internacional fijan la aptitud de los órganos de un Estado para conocer de la controversia suscitada por la situación privada internacional, siendo un presupuesto del proceso.

Por su lado, la ley aplicable se refiere en cambio a la determinación de la ley que rige esa situación, es decir, el régimen jurídico aplicable al fondo de la situación privada internacional, siendo su determinación el objeto de controversia tanto en primera como en segunda instancia."

VII.- Conclusiones

-el criterio general de competencia es la residencia habitual de los menores;

-el concepto de residencia habitual es un concepto autónomo y propio del Reglamento para garantizar su aplicación uniforme en cuya precisión debe atenderse tanto al contexto como a la finalidad de la norma, que es proteger el interés superior del menor;

-el art.775 LEC  es una norma de competencia interna y no altera, en ningún caso, las normas de competencia judicial internacional. La modificación que en España ha habido del art. 775 LEC no altera en nada la competencia judicial internacional prevista en las normas de competencia judicial internacional. Por lo tanto, la competencia es del Juez que señalan los Reglamentos y no del que dictó la Resolución que se va a modificar;

-no debe confundirse competencia judicial internacional con ley aplicable; 

-el criterio de atribución de competencia judicial internacional en materia de régimen económico matrimonial (lo que incluye los procedimientos de liquidación que es el aquí analizado) es aquel en virtud del que el órgano jurisdiccional del Estado miembro que tenga competencia para conocer de una demanda de divorcio, separación judicial o anulación del matrimonio en virtud del Reglamento (CE) nº 2019/1111 (Bruselas II bis), también la tiene para resolver sobre el régimen económico matrimonial que surja en conexión con dicha demanda;

VIII.- Resoluciones referenciadas

(1) Sentencia número 394/2024, de 12 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 4ª) de Baleares; Recurso: 349/2024; Ponente: CLARA INMACULADA BESA RECASENS;

(2) Auto número 294/2024, de 22 de octubre, de la Audiencia Provincial (Secc. 2ª) de Sevilla; Recurso: 780/2024; Ponente: ANTONIA RONCERO GARCIA;

(3) Sentencia número 979/2024, de 10 de julio, del Tribunal Supremo; Recurso: 4746/2023; Ponente: MARIA DE LOS ANGELES PARRA LUCAN;

(4) Auto número 268/2024, de 27 de septiembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra; Recurso: 508/2024; Ponente: MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ;

(5) Sentencia número 433/2024, de 5 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Madrid; Recurso: 661/2024; Ponente: EMELINA SANTANA PAEZ; 

JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO

JUEZ SUSTITUTO