El Auto número 61/2024, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja (1), reseña lo siguiente:
"El art. 685.1 de la Lec, en el marco del proceso especial de ejecución hipotecaria, dice: "La demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes".
En este caso la demanda de ejecución se dirige frente a doña Yuliana en calidad de parte deudora e hipotecante, don Benjamín en calidad de parte deudora, doña Valeria en calidad de parte hipotecante y doña Tabita en calidad de parte hipotecante.
Como dijimos en auto de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 3 de enero de 2022, Nº de Recurso: 130/2021, Nº de Resolución: 6/2022: Se ha planteado en diversas ocasiones si el avalista o fiador tiene legitimación para formular oposición al despacho de ejecución que tiene como título ejecutivo una garantía real, esto es, si concurriendo esta última y una garantía personal, el obligado por ésta puede poner el cuestión el despacho de ejecución dirigido a la realización del bien que garantiza la deuda, habiéndose resuelto, que el despacho ejecución para la efectividad de la garantía real tiene como destinatario al deudor y al hipotecante no deudor, en su caso, mas no al garante personal, fiador o avalista. En consecuencia, éste no es parte ejecutada, en el procedimiento especial de ejecución del bien.
Cuestión distinta es, como sucede en este caso, que cuando subastado el bien hipotecado, si el importe obtenido es insuficiente para hacer frente a la deuda, entonces sí se proceda por la cantidad que falta contra el garante personal, a cuyo fin deberá despacharse nueva ejecución, ex art. 579 de la LEC , ahora sí contra éste.
No obstante, la redacción del propio art. 685.5 de la LEC si bien no convierte al garante personal en ejecutado, sí exige como presupuesto de un despacho ulterior en el supuesto del art. 579 de la propia LEC que, además de la obvia notificación de la demanda ejecutiva frente al mismo se notifique también la demanda ejecutiva inicial, en nuestro caso al fiador o avalista. Esta especificidad de la notificación de la demanda ejecutiva inicial, no tendría sentido alguno si no se permitiera al garante personal oponerse en este procedimiento hipotecario, aun cuando no tenga en rigor la condición de ejecutado, al menos de momento, y es que la eventual ejecución ordinaria ulterior lo es a resultas de la ejecución hipotecaria, por la cantidad que falte, como indica el artículo 579 LEC , con lo cual es evidente el interés del avalista no ejecutado en poner en cuestión la real cantidad adeudada.
En otras palabras, los fiadores no tienen legitimación pasiva para que se dirija la demanda ejecutiva para la acción real (en este sentido Auto de la AP de Madrid de 25 de mayo de 2012 , Auto de la AP de Granada de 7 de octubre de 2010 , Auto de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de noviembre de 2006, el de la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de enero de 2008 y el de la Sección 1ª de la misma Audiencia de Barcelona de fecha 23 de febrero de 2010 , el de la Audiencia de Santa Cruz de Tenerife de 9 de abril de 2010, los Autos de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada de 11 de marzo de 2011 y de 5 de diciembre de 2012 , el Auto de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Bilbao de 16 de marzo de 2011 , el Auto de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Jaén de 27 de septiembre de 2010 y el Auto de la Sección 25ª de la Audiencia de Madrid de 7 de junio de 2011 ) sin perjuicio de que de acuerdo con el artículo 685.5 de la LEC (LA LEY 58/2000), la demanda ejecutiva deba notificarse a los fiadores a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 (LA LEY 58/2000 ), esto es, para el supuesto de ulterior transformación del procedimiento de ejecución hipotecaria en ejecución ordinaria por insuficiencia del producto del bien dado en garantía del préstamo, lo que no convierte al fiador en ejecutado, sino que únicamente le otorga la posibilidad de realizar alegaciones relativas a la cantidad reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en la medida en que de acuerdo con el artículo 685.5 de la LEC será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores.
Y como dijimos en auto de esta Audiencia Provincial de la Rioja de 18 de noviembre de 2019, Nº de Recurso: 439/2018, Nº de Resolución: 169/2019: La primera cuestión que debe puntualizarse es que nada tiene que ver la condición de don Jairo de fiador de la prestataria, con su condición de ejecutado en el presente procedimiento hipotecario, toda vez que como puede verse la demanda de ejecución se dirige contra el apelante en su calidad de parte hipotecante y no como fiador, por lo que su responsabilidad se limita al valor de los bienes hipotecados, no respondiendo con otros bienes de su patrimonio de la deuda impagada por la mercantil prestataria razón suficiente para desestimar el motivo opuesto, por cuanto el artículo 695.1. de la LEC dispone: "En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible". Y como ya se ha dicho la demandada ejecución hipotecaria se dirige contra el hoy recurrente en su condición de tercero hipotecante y no como fiador, por lo que no es procedente examinar la abusividad de la estipulación del préstamo hipotecario que establece el Afianzamiento por no fundamentarse en ella la ejecución contra don Jairo, cuya responsabilidad queda limitada al a la responsabilidad hipotecaria asignada a la fincas hipotecadas.
El Tribunal no puede entrar a conocer de la cláusula de afianzamiento en este procedimiento, pues como se ha señalado, en el procedimiento de ejecución hipotecaria el fiador no está legitimado para ser parte; doña Valeria ha sido demandada en su condición de hipotecante no deudora, no como fiadora; y el art. 695.1.4º. LEC solo permite oponer la posible nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, y el contrato de afianzamiento no constituye fundamento de la presente ejecución, en la que únicamente se ejerce la acción hipotecaria y no la exacción de responsabilidad personal derivada del contrato de afianzamiento, y tampoco ha determinado la cantidad exigible, por lo que debe concluirse la improcedencia de analizar en este procedimiento la validez o eficacia del contrato de afianzamiento o sus cláusulas."
En palabras del Auto número 106/2024, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Valladolid (2):
"El artículo 579 LEC, en sus apartados primero y segundo prevé:
"Cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en el capítulo V de este Título. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución.
Sin perjuicio de lo previsto en el apartado anterior, en el supuesto de adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:
a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por cien de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos si, no pudiendo satisfacer el 65 por cien dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por cien dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que resulten de aplicación.
b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por cien de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante. (,,,).
Como puede apreciarse el inciso 579.2.a) LEC viene referido al ejecutado de los bienes especialmente hipotecados, no a los avalistas.
En un caso similar al que nos ocupa, la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 6ª, Auto 66/2023 de 21 Feb. 2023, Rec. 1250/2022 reseñaba:
"El artículo 579.1 LEC recoge a estos efectos que cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados o pignorados en garantía de una deuda dineraria se estará a lo dispuesto en esa norma procesal para ello. Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución. Esto requerirá un nuevo auto despachando ejecución y podrá serlo contra la concursada en el caso y contra los avalistas siempre que se haya cumplido lo dispuesto en el artículo 685.5 : "A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial. Esta notificación podrá ser practicada por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando atendiendo a las circunstancias lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia. La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial."
Lo anterior conlleva que efectivamente existe un despacho de ejecución frente a dos personas avalistas..."
También el Tribunal Supremo, en sentencia 152/2020, de 5 de marzo , ha establecido que el principio general de responsabilidad patrimonial universal por deudas del art. 1911 CC cuando proclama que "... del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros... "; no se ve alterado por el art. 105 LH y la constitución de una hipoteca sobre un bien inmueble, salvo que las partes convinieran, sobre la base de lo previsto en el art. 140 LH, una responsabilidad patrimonial limitada al importe de la hipoteca o una dación en pago.
Sobre esta base el art. 579 LEC preveía que cuando la ejecución se hubiera dirigido exclusivamente contra un bien hipotecado en garantía de una deuda dineraria si, subastado el bien hipotecado, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podía pedir el embargo por la cantidad que faltaba y la ejecución proseguiría con arreglo a las normas ordinarias aplicable a toda ejecución. Esta norma fue reformada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre , que sustituyó la facultad de pedir el embargo por la cantidad que faltara, por la de pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte; de manera que el acreedor mantiene la facultad de reclamar el importe de su crédito no satisfecho y dirigirse para ello contra el resto del patrimonio de sus deudores.
Es cierto que el art 685.5 LEC prevé, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial; pudiéndose efectuar por el procurador de la parte ejecutante que así lo solicite o cuando, atendiendo a las circunstancias, lo acuerde el Letrado de la Administración de Justicia. En este caso se cumplió con dicho requisito de notificación.
También establece que la cantidad así reclamada será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial."
Expuesto lo anterior, la conclusión final que en este estudio se alcanza es que los fiadores no tienen legitimación pasiva para que se dirija la demanda ejecutiva para la acción real, sin perjuicio de que de acuerdo con el artículo 685.5 de la LEC , la demanda ejecutiva deba notificarse a los fiadores a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 LEC, es decir, para el supuesto de ulterior transformación del procedimiento de ejecución hipotecaria en ejecución ordinaria por insuficiencia del producto del bien dado en garantía del préstamo, lo que no convierte al fiador en ejecutado, sino que únicamente le otorga la posibilidad de realizar alegaciones relativas a la cantidad reclamada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en la medida en que de acuerdo con el artículo 685.5 de la LEC será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores.
Resoluciones referenciadas:
(1) Auto número 61/2024, de 21 de junio, de la Audiencia Provincial (Secc. 1ª) de La Rioja; Recurso: 283/2023; Ponente: MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER;
(2) Auto número 106/2024, de 13 de noviembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 3ª) de Valladolid; Recurso: 403/2024; Ponente: ALBA MARIA PEREZ-BUSTOS MANZANEQUE;
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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