La Sala Primera del Tribunal Supremo, reunida en Pleno, dictó, con fecha 14/11/2017, Sentencia por la que establecía que la mera referenciación de una hipoteca al IRPH (índice de referencia de préstamos hipotecarios) no supone falta de transparencia o abusividad.
Este artículo repasa algunas de las pautas seguidas por el Alto Tribunal español para alcanzar dicha conclusión.
Los intereses remuneratorios del préstamo constituyen, esencialmente, el precio del negocio y, por tanto, sirven económicamente al prestamista para cubrir sus costes de financiación y obtener el lucro pretendido con la operación.
En el mercado bancario y financiero se utilizan dos sistemas de determinación del tipo de interés remuneratorio:
- el interés nominal fijo, que suele ser un porcentaje;
- el interés variable.
El tipo fijo tiene la ventaja de establecer el contenido contractual desde el inicio de la relación hasta su finalización y, en consecuencia, ofrece una mayor previsibilidad, en comparación con el interés variable, sobre la cantidad total a satisfacer en concepto de intereses remuneratorios.
Al ser inmune a la fluctuación de los tipos de interés, el tipo fijo puede acabar perjudicando a una u otra parte.
Para contrarrestar este riesgo, se utiliza el interés variable, frecuente en las operaciones a largo plazo, a fin de acomodar la ejecución del préstamo a las oscilaciones del precio del dinero.
Como se explicaba en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26/11/1996, para ajustar el interés a los niveles del mercado, la duración total del contrato se divide en períodos (usualmente múltiplos de mes), en cada uno de los cuales se aplica el tipo resultante de las condiciones pactadas.
En el cálculo del interés variable se establecen dos elementos contractuales que, conjuntamente, intentan mantener la economicidad del contrato:
- el primer elemento es el temporal, en función del cual el tipo de interés aplicable se revisa cada cierto tiempo;
- el segundo elemento establece los parámetros o criterios con arreglo a los cuales se calcula el interés aplicable, de modo que el tipo de interés resultante se desglosa en dos componentes:
- un tipo de referencia indicativo del precio del dinero (por ejemplo, por citar la práctica española, Mibor, Ceca, Euribor, IRPH);
- eventualmente, un margen o diferencial establecido en términos porcentuales, que se sumará o restará, en su caso, al tipo de referencia.
De lo anterior se sigue que, cuando se utiliza el sistema de índice de referencia más diferencial, el precio del préstamo no es solo el correspondiente al índice, sino el resultante de la suma del valor del índice en cada periodo contractual más el margen.
No huelga significar que, respecto a los tipos de referencia, cuando el prestatario es consumidor, el art. 85.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, permite las cláusulas por las que el empresario se reserva la facultad de modificar sin previo aviso el tipo de interés cuando se encuentren adaptados a un índice, siempre que se trate de índices legales y se describa el modo de variación del tipo, o en otros casos de razón válida, a condición de que el empresario esté obligado a informar de ello en el más breve plazo a los otros contratantes y éstos puedan resolver inmediatamente el contrato sin penalización alguna (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/11/2017).
Recordaba la citada Sentencia de la Sala Primera, respecto del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios (IRPH) como tipo de referencia, la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (actualmente derogada), habilitaba al Banco de España para definir, previo informe de la Dirección General del Tesoro y Política Financiera, un conjunto de índices o tipos de interés de referencia oficiales, susceptibles de ser aplicados por las entidades de crédito a los préstamos hipotecarios a interés variable.
En cumplimiento de dicha habilitación, la Circular 5/1994 del Banco de España, de 22 de julio, estableció como oficiales los siguientes índices:
- tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por los bancos;
- tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre concedidos por las cajas de ahorro;
- tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de las entidades de crédito;
- tipo activo de referencia de las cajas de ahorro;
- tIpo de rendimiento interno en el mercado secundario de la deuda pública de plazo entre dos y seis años;
- tipo interbancario a un año (MIBOR).
Asimismo, se dispuso que el Banco de España diera una difusión adecuada a estos índices que, en todo caso, se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado.
En particular, se definieron los índices IRPH (los tres primeros de la relación antes transcrita) como la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para adquisición de vivienda libre, que hubieran sido iniciadas o renovadas en el mes a que se refiriese el índice por los bancos (IRPH-Bancos), las cajas de ahorros (IRPH-Cajas) o el conjunto de bancos, cajas de ahorros y sociedades de crédito hipotecario (IRPH-Entidades).
El Real Decreto 692/1996, de 26 de abril, sobre el régimen jurídico de los establecimientos financieros de crédito, obligó a las sociedades de crédito hipotecario autorizadas a la entrada en vigor de esa norma a transformarse en establecimientos financieros de crédito antes del 1 de enero de 1997.
Como consecuencia de dicha transformación, el IRPH-Entidades, a partir del 1 de enero de 1997, se calculó únicamente a partir de los datos declarados por los bancos y las cajas de ahorros.
Posteriormente, la definición y forma de cálculo del IRPH-Entidades pasó a regularse en la Orden de 28 de octubre de 2011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, y en la Circular 5/2012 del Banco de España, de 27 de junio, que ordenó, en su disposición transitoria única, que el IRPH-Cajas y el IRPH-Bancos dejasen de tener la consideración de tipo de referencia oficial del mercado hipotecario para las nuevas operaciones que se formalizasen después de su entrada en vigor (29/04/2012 de abril de 2012).
No obstante, la Orden permitió que, con carácter transitorio, tanto el IRPH-Cajas como el IRPH-Bancos se continuaran publicando y considerando aptos, a todos los efectos, respecto de los préstamos a interés variable que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Orden, los vinieran ya utilizando para la revisión de su tipo de interés.
La desaparición definitiva del IRPH-Cajas y del IRPH-Bancos se produjo de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, el 1 de noviembre de 2013.
El Banco de España, con efectos desde ese mismo día, dejó de publicar en su sede electrónica los mencionados índices y las referencias al tipo de interés IRPH-Cajas e IRPH-Bancos fueron sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato de préstamo o crédito hipotecario.
Para limitar los efectos de la asimetría informativa que los consumidores pueden padecer respecto a la determinación de los índices, la normativa establece un principio de transparencia en la contratación en la que se incluyan índices financieros.
Este principio de transparencia se traduce en un especial deber a cargo de las entidades financieras de informar tanto con carácter previo como durante la ejecución del contrato de financiación de manera clara, inteligible y comprensible sobre:
- la definición legal del índice financiero elegido por las partes;
- los momentos contractuales en los que se haya de producir la variación del tipo de interés aplicable y términos en los que se producirá tal variación en atención al valor de los índices de referencia adoptados;
- la publicidad de los valores del índice de referencia adoptado para la adaptación del tipo de interés remuneratorio.
En concreto, el art. 6 de la OM de 5 de mayo de 1994 establecía lo siguiente, en sus apartados 2 y 3, respecto de los tipos de interés variable:
"2. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades.
b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.
3. En el caso de préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, no será precisa la notificación individualizada al prestatario de las variaciones experimentadas en el tipo de interés aplicable cuando se den simultáneamente las siguientes circunstancias:
1. Que se haya pactado la utilización de un índice o tipo de referencia oficial de los previstos en la disposición adicional segunda de esta Orden.
2. Que el tipo de interés aplicable al préstamo esté definido en la forma prevista en las letras a) o b) del número 1 de la cláusula 3. bis del anexo II de esta Orden".
A su vez, la citada cláusula 3 bis del anexo II de la Orden establecía lo que sigue:
"Tipo de interés variable.-
1. Definición del tipo de interés aplicable.-Cuando el tipo de interés pueda variar en algún período, se expresará éste de alguna de las siguientes formas:
a) Como suma de:
Un margen constante (positivo, nulo o negativo), expresado en puntos o fracciones de punto. El tipo de interés de referencia.
b) Como cierto porcentaje de un tipo de interés de referencia.
c) Como suma de:
Un tipo de interés constante.
Un margen variable, que será igual a la variación absoluta (positiva, nula o negativa) experimentada, desde cierta fecha establecida en el contrato, por un índice o tipo de interés de referencia.
d) De cualquier otro modo, siempre que resulte claro, concreto y comprensible por el prestatario, y sea conforme a Derecho.".
En el caso objeto de la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14/11/2017, el IRPH-Entidades es un índice definido y regulado legalmente, que se incorpora a un contrato de préstamo a interés variable mediante la predisposición por la entidad financiera prestamista de una condición general de la contratación.
No obstante, la parte predisponente no definía contractualmente el índice de referencia, sino que se remitía a uno de los índices oficiales regulados mediante disposiciones legales para este tipo de contratos.
Por ello, es a la Administración Pública a quien corresponde controlar que esos índices se ajusten a la normativa, lo que hace que ese control quede fuera del ámbito de conocimiento de los tribunales del orden civil.
La cierto es que la Administración Pública tiene mecanismos de sanción respecto de aquellas conductas de las entidades financieras que contravengan las normas sobre transparencia bancaria.
Por ello, la Sala Primera afirma que el índice como tal no puede ser objeto del control de transparencia desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.
El art. 4 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el art. 1.2 de la Directiva 93/13.
Así lo indicaba también el Preámbulo de la Directiva, cuando decía que: "(c)onsiderando que se supone que las disposiciones legales o reglamentarias de los Estados miembros por las que se fijan, directa o indirectamente, las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores no contienen cláusulas abusivas; que por consiguiente, no resulta necesario someter a las disposiciones de la presente Directiva las cláusulas que reflejan las disposiciones legales o reglamentarias imperativas ni las disposiciones de convenios internacionales de los que los Estados miembros o la Comunidad sean parte; que a este respecto, la expresión "disposiciones legales o reglamentarias imperativas" que aparece en el apartado 2 del artículo 1 incluye también las normas que, con arreglo a derecho, se aplican entre las partes contratantes cuando no exista ningún otro acuerdo".
Continúa el Alto Tribunal explicando que no puede controlarse judicialmente el carácter abusivo de una condición general de la contratación cuando la misma responda a una disposición administrativa supletoria, pues en estos casos el control sobre el equilibrio entre las obligaciones y derechos de las partes vendrá garantizado por la intervención de la Administración Pública, siempre y cuando su contenido no haya sido modificado contractualmente.
Ello producirá como consecuencia que, en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación, no podrá valorarse el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, ni podrá analizarse si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados.
Tampoco se podrá ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice.
Y es que todos estos factores los han de fiscalizar los órganos reguladores de la administración pública.
En definitiva, ni a tenor de la Directiva 93/13/CEE, ni de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, ni del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, podrá controlarse un índice de referencia, como el IRPH- Entidades, que ha sido fijado conforme a disposiciones legales.
Ahora bien, la meritada Sentencia de fecha 14/11/2017 señala que podrá controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente.
Para ello, habrá de tenerse en cuenta, como se indicaba al principio, que el interés remuneratorio es el precio del contrato de préstamo.
Adviértase que las cláusulas que se refieran al modo de determinación del interés remuneratorio afectarán a los elementos esenciales del contrato que determinan su objeto principal (véase la Sentencia del Tribunal Supremo Núm. 367/2017, de 8 de junio).
Exponía la reiterada Sentencia que, analizada bajo este prisma la cláusula litigiosa, se aprecia que el interés remuneratorio variable se determinaba conforme a la aplicación de uno de los tipos legales de referencia, en concreto el IRPH-Entidades.
Gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.
De forma que, desde esta perspectiva, la cláusula en cuestión superaba el control de inclusión.
En cuanto al control de transparencia, indica el Alto Tribunal que el mismo obligaba a la prestamista a:
- explicar cómo se configuraba el tipo de referencia, cómo había evolucionado y cómo podría evolucionar en el futuro;
- poner en relación el tipo de referencia elegido con otros tipos legalmente previstos;
- ofrecer al prestatario la posibilidad de elección entre los diversos tipos existentes en el mercado.
La Sala Primera, en sus Sentencias Núms. 367/2017, de 8 de junio, y 593/2017, de 7 de noviembre, definía el "control de transparencia" respecto de las cláusulas que afectan a elementos esenciales del contrato del siguiente modo:
"[..a]demás del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato. Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.
»5.- A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".
Recuérdese que el Pleno de la Sala Primera, en sus Sentencias Núms. 241/2013, de 9 de mayo, y 171/2017, de 9 de marzo, se refería a la transparencia de la cláusula de interés remuneratorio, indicando que debe haber sido redactada por el profesional de manera clara y comprensible, y que, en el caso de intereses variables, ha de quedar claro que el precio del crédito está constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados.
Se añadía en la citada Sentencia Núm. 171/2017, de 9 de marzo, que si se parte de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es necesario que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.
Como explica la dogmática jurídica, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor.
En caso de que, por un defecto de transparencia, las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.
Por ello, el control de transparencia supone, a la postre, la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquél le proporcionó.
Por consiguiente, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, pues había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable.
Señala la Sentencia de fecha 14/11/2017 que, dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial.
Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo.
La Sala Primera insiste en que no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables.
Es más, considera el Tribunal Supremo que no era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, pues su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España.
Además, en el caso objeto del litigio, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa:
"tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito".
Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor.
Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera.
Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.
La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia.
Es suficiente con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado.
En la Sentencia de fecha fecha 14/11/2017 se indica que si bien la resolución recurrida en casación había tenido muy presente que el Euribor había tenido un comportamiento más favorable para el consumidor que el IRPH, matiza el Alto Tribunal que, aparte de que dicha circunstancia se hace desde un sesgo retrospectivo que no puede servir de pauta para el control de transparencia, no tiene en cuenta que el tipo de interés no se forma solo con el índice de referencia, sino también con el diferencial, y no consta que los diferenciales aplicados a préstamos con Euribor fueran también más beneficiosos para el prestatario que los aplicados a préstamos con IRPH.
Al contrario, estadísticamente, en los préstamos con este último índice de referencia los diferenciales son más bajos.
Lo que, lógicamente, sirve para hacer competitiva la oferta, ya que a un índice de referencia que supone un tipo porcentual más alto que otros, como el Euribor, se le añade un diferencial menor.
Es preciso destacar que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea viene insistiendo en que el momento al que debe referirse el control es el de la celebración del contrato; y así, en su Sentencia de fecha 20/09/2017, asunto C- 186/16 (caso Andriciuc), se establece lo siguiente:
"A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que, para apreciar si una cláusula contractual debe considerarse abusiva, el juez nacional deberá tener en cuenta, como indica el artículo 4 de la Directiva 93/13, la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato, considerando «en el momento de la celebración del mismo» todas las circunstancias que concurran en su celebración (véase, en este sentido, la sentencia de 9 de julio de 2015, Bucura, C-348/14 , no publicada, EU:C:2015:447 , apartado 48 y jurisprudencia citada).
De ello se deduce, como el Abogado General ha señalado en los puntos 78, 80 y 82 de sus conclusiones, que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula contractual debe realizarse en relación con el momento de la celebración del contrato en cuestión, teniendo en cuenta el conjunto de las circunstancias que el profesional podía conocer en ese momento y que podían influir en la ulterior ejecución de dicho contrato, ya que una cláusula contractual puede entrañar un desequilibrio entre las partes que sólo se manifieste mientras se ejecuta el contrato".
Además, matiza el Alto Tribunal que la resolución recurrida en casación tampoco había tenido en cuenta otra circunstancia, y es que los diferenciales tenían una mayor o menor magnitud en función de otros datos contractuales, como la vinculación del cliente con la entidad, la domiciliación de la nómina, de otros recibos, la contratación de otros productos, etc; por lo que resultaba imposible anudar la transparencia del tipo de interés al mero hecho de su referenciación a uno u otro índice oficial.
También explica la Sala Primera que resulta arriesgado afirmar que el IRPH resulta en todo caso más caro cuando el préstamo todavía no ha llegado ni a la tercera parte de su plazo de vigencia, pues se había pactado en 2006 por un periodo de 35 años, por lo que se desconoce qué sucederá en los 24 años que todavía quedan para su extinción. En la práctica, la la resolución recurrida en casación acaba haciendo un control de precios, al declarar la nulidad de una condición general de la contratación porque el precio resultante era más o menos elevado, lo que no es admisible.
El estándar de validez de este tipo de cláusulas referenciadas a un tipo oficial lo establecía, aparte de las normas de transparencia bancaria, la Disposición Adicional Primera I-2ª de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 (actual art. 85.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007), al exigir que:
- se trate de un índice legal;
- en el contrato se describa el modo de variación del tipo.
Con esos datos es fácilmente comprensible el precio del préstamo, ya que el consumidor puede conocer de manera sencilla que tendrá que pagar el resultado de sumar el índice y el diferencial.
Y aquí radica fundamentalmente la diferencia con los préstamos con cláusula suelo, en que dicha comprensibilidad quedaba oscurecida por el hecho de que el coste del préstamo no funcionaba siempre con esos dos elementos, al establecerse un tope mínimo por debajo del cual el diferencial no fluctuaba.
No debe confundirse el hecho de que los datos facilitados por las entidades conformantes del índice afecten a su valor resultante, algo consustancial al procedimiento de su cálculo, con la posibilidad de su manipulación.
Indica la Sala Primera que tampoco cabe presumir que se ofreció el IRPH porque se sabía que iba a tener un comportamiento más favorable para los prestamistas que el Euribor.
Los valores del IRPH resultaban de la media de los tipos de interés medios aplicables para la adquisición de vivienda de precio libre en España, lo cual, por definición, incorporaba en dicha media todas operaciones de financiación hipotecaria tanto a interés fijo como variable, entre las que también se encontraban las operaciones referenciadas al Euribor.
Ello es relevante porque, dado que hasta ahora el Euribor ha tenido un valor inferior al IRPH, el Euribor también influyó en la conformación a la baja de los valores del IRPH, pues las operaciones referenciadas a dicho índice se incluían en el cálculo de este último.
Ello ponía más que en entredicho la conclusión, también de sesgo retrospectivo, según la cual la prueba de que el IRPH convenía más a priori a las entidades financieras es que el Euribor bajó más.
Subyacía bajo la argumentación la resolución recurrida en casación que la transparencia habría exigido que la entidad prestamista hubiera informado al cliente sobre el comportamiento futuro del IRPH, lo que por definición es imposible.
Y en cuanto al comportamiento anterior, señala el Tribunal Supremo que, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia), aparte de que no cabe olvidar que los diferenciales aplicados eran distintos y condicionaban el resultado final; y que esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, toda vez que de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos.
En tales condiciones, lo único de lo que podría haberse informado, además de lo que se informó (que el índice era el IRPH, que ese índice se publicaba en el BOE y en qué consistía), era que si el IRPH evolucionaba más desfavorablemente que el Euribor, podría ser peor para el demandante, si pese a los distintos márgenes, el resultado era superior.
Pero, como exponía el Tribunal Supremo, eso era una obviedad, pues resulta evidente que siempre que existen varios índices oficiales, los prestatarios cuyos préstamos estén referenciados al índice que en el futuro se comporte mejor (en el sentido de que baje más o suba menos) saldrán ganando, y los que lo estén al índice que evolucione peor, saldrán perdiendo.
Como sucede con los préstamos fijos: si el índice al que está referenciado el préstamo a interés variable más el diferencial baja por debajo del tipo fijo, los prestatarios que hayan optado por éste saldrán perdiendo; si ocurre lo contrario, saldrán ganando.
Para que en el mercado del crédito fueran competitivos los préstamos referenciados al IRPH y poder ofertar un TAE similar a los préstamos referenciados al Euribor, es claro que en aquéllos el diferencial tenía que ser menor.
Lo relevante no era, por tanto, la diferencia en ese momento entre IRPH y Euribor, sino cuál iba a ser la evolución futura.
Y eso no puede exigirse al banco que lo conociera, ni que, por tanto, lo informara; sobre todo en un préstamo con un plazo de duración de 35 años.
El Alto Tribunal argumenta que resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%.
Salvo que se presuma que en la inmensa mayoría de préstamos referenciados al Euribor las entidades estaban dispuestas a perder cuota de beneficios.
De hecho, por las mismas razones por las que la resolución recurrida en casación anuló la referencia al IRPH podría haber anulado una referenciación al Euribor, si su evolución hubiera sido más desfavorable para el consumidor.
Como consecuencia lo anterior, el Tribunal Supremo entendió que la cláusula controvertida -interés remuneratorio referenciado al IRPH- superaba el control de transparencia y que al no apreciarlo así, la la resolución recurrida en casación infringía los arts. 80.1 y 82 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, lo que suponía, no solo anular y expulsar del contrato la cláusula de interés remuneratorio, sino incluso a dejar el préstamo sin interés como si se tratara de un préstamo usurario.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
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