El art. 588 quinquies a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, introducido por la reforma de la LO 13/2015, 5 de octubre, en su apartado primero, establece que "la Policía Judicial podrá obtener y grabar por cualquier medio técnico imágenes de la persona investigada cuando se encuentre en un lugar o espacio público, si ello fuera necesario para facilitar su identificación, para localizar los instrumentos o efectos del delito u obtener datos relevantes para el esclarecimiento de los hechos".
Sin embargo, el art. 588 quater a) somete a autorización judicial la utilización de dispositivos electrónicos orientados a la grabación de imágenes o de las comunicaciones orales directas entre ciudadanos que estén siendo investigados, ya se encuentren aquéllos en un recinto domiciliario, ya en un lugar público.
Es cierto que la reforma no contempla de forma específica el empleo de prismáticos. Éstos no permiten la grabación de imágenes. Sin embargo, la intromisión en la intimidad domiciliaria puede encerrar similar intensidad cuando se aportan al proceso penal las imágenes grabadas o cuando uno o varios agentes testifican narrando lo que pudieron observar, valiéndose de anteojos, en el interior del domicilio vigilado.
Como decía el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 20/04/2016, la protección constitucional frente a la incursión en un domicilio ha de abarcar, ahora más que nunca, tanto la entrada física del intruso como la intromisión virtual.
Lar revolución tecnológica ofrece sofisticados instrumentos de intrusión que obligan a una interpretación funcional del art. 18.2 de la Constitución Española.
La existencia de drones, cuya tripulación a distancia permite una ilimitada capacidad de intromisión en recintos domiciliarios abiertos es sólo uno de los múltiples ejemplos imaginables.
Decía el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 15/04/1997, que "... en lo concerniente a si la observación realizada a través de una ventana requiere autorización judicial, la Sala estima que la respuesta también debe ser negativa. En efecto, en principio, la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad. Cuando, por el contrario, tal obstáculo no existe, como en el caso de una ventana que permite ver la vida que se desarrolla en el interior de un domicilio no es necesaria una autorización judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás".
El Tribunal Supremo, en la posterior Sentencia de fecha 18/02/1998, exponía lo siguiente: "... en el caso presente se trata de un patio «perceptible directamente desde el exterior», según la sentencia recurrida, y que, incluso teniendo la consideración funcional de domicilio, está expuesto al público con carácter permanente, precisa. En estas circunstancias, y de acuerdo con lo anteriormente significado, no podemos compartir el juicio del Tribunal «a quo» de que se haya producido una vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio de la acusada ni de la intimidad o privacidad de la misma. Los agentes de policía que visualizaron directamente el repetido patio y observaron a quienes se encontraban en él procedentes de la calle, no hacían más que lo que cualquiera podía hacer; contemplaban y miraban lo que cualquiera podía mirar y observar ante la ausencia de obstáculos que perturbaran, impidieran o - simplemente- dificultaran la curiosidad de los demás. Por ello no ha tenido lugar ninguna infracción a la privacidad o a la intimidad y, por ello, la prueba obtenida a partir de esas observaciones es perfectamente lícita y válida desde la perspectiva constitucional".
Adviértase que, en los casos analizados por las Sentencias citadas, se trataba de una visión externa, hasta donde alcanzaba la vista y carente, por tanto, de cualquier instrumento técnico que hiciera posible la aproximación de los sospechosos.
No existirá violación de los derechos a la intimidad o a la inviolabilidad del domicilio cuando no se emplean instrumentos que sitúen al observante en una posición de ventaja respecto del observado.
Así la simple toma de fotografías, sin valerse de objetivos de amplia distancia focal, no teñirá de ilicitud el acto de injerencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/04/2016).
Razonaba la Sala Segunda, en Sentencia de fecha 18/12/1995, que "... el Tribunal Supremo no rechaza en principio la viabilidad jurídico-procesal de tales medios probatorios. No obstante ha de tenerse presente: a) que la filmación no puede vulnerar ningún derecho esencial, tales la intimidad o la dignidad de la persona afectada por la filmación; b) que es válida la captación de imágenes de personas sospechosas recogidas de manera velada o subrepticia, en los momentos en los que se supone se está cometiendo un hecho delictivo pues ningún derecho queda vulnerado en estos casos ( Sentencia de 6 de mayo de 1993 ); c) que esa filmación o reportaje ha de realizarse con respeto absoluto a los valores de la persona humana, tal como ha sido antes dicho, de tal manera que únicamente cabe hacerlos en los espacios, lugares o locales libres y públicos, también en los establecimientos oficiales, bancarios o empresariales, sin posibilidad alguna en domicilios o lugares privados, o considerados como tales, por ejemplo los lugares reservados de los aseos públicos, salvo autorización judicial; y d) que la distinción entre lo permitido y lo prohibido ha de obtenerse en base a lo que señala la Constitución y muy especialmente la Ley Orgánica 1/82, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar, y a la Propia Imagen".
En línea con lo anterior, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/02/1996, referida al empleo de una máquina fotográfica, argumentaba que: "... (la) labor de captación de imágenes por medios de reproducción mecánica, que en el supuesto indicado no afecta a ninguno de los derechos establecidos en la LO 5 May. 1982, no necesita autorización judicial, la que es preceptiva y debe concederse por el órgano judicial en resolución motivada y proporcional al hecho a investigar, cuando se trate de domicilios o lugares considerados como tales, pues a ellos no puede ni debe llegar la investigación policial, que debe limitarse a los exteriores, y en el supuesto enjuiciado, la filmación de imágenes se hizo en el exterior".
Señalaba la Sala Segunda, en Sentencia de fecha 13/03/2003, referida a un supuesto de grabación mediante vídeo de lo que acontecía en el interior de un domicilio, que: "... en relación con la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida tal captación de imágenes en la sentencia 913/96 de 23 Nov ., y en la 453/97 de 15 Abr ., en la que se expresa que en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad no siendo en cambio preciso el «Placet» judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás ".
Son, pues, muchos los supuestos en los que las tareas de vigilancia se valen de aparatos de reproducción del sonido y de la imagen.
Los precedentes de la Sala Segunda son muy variados respecto de la utilización de cámaras videográficas por las Fuerzas y Cuerpos de seguridad del Estado (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1049/1994, de 21 de mayo, 184/1994, de 7 de febrero, 760/1994, de 6 de abril ; 173/1996, de 7 de febrero, 245/1999, de 18 de febrero; 299/2006, de 17 de marzo, y 597/2010, de 2 de junio).
No faltan casos en los que esas imágenes son obtenidas por cámaras de seguridad instaladas con arreglo a la LO 4/1997, 4 de agosto, de videovigilancia (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 1137/2004, de 11 de octubre, y 597/2010, 2 de junio), o por particulares o entidades que se han valido, con uno u otro fin, de cámaras videográficas (véanse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo Núms. 2620/1993, de 14 de enero, 1154/2011, de 12 de enero, y 793/2013, de 28 de octubre).
Así, en la citada Sentencia Núm. 597/2010, 2 de junio, decía lo siguiente: "En primer lugar, debemos advertir que no se constata ninguna vulneración de derechos fundamentales en la obtención de las imágenes controvertidas por parte de los agentes policiales. Ni hay vulneración del derecho a la intimidad ni a la propia imagen por cuanto su captación no solo se produce en un espacio público en el transcurso de un acontecimiento de igual naturaleza en el que participan miles de personas, sino igualmente porque la acción del acusado tiene por objeto, lejos de disimular la misma, alcanzar su máxima publicidad, luego en todo caso se trataría de hipotéticas vulneraciones de la legalidad ordinaria cuya consecuencia necesaria no sería la ilicitud de las pruebas derivadas obtenidas a partir de la grabación de dichas imágenes. En segundo lugar, y esto es sustancial, porque el recurrente invoca erróneamente la aplicación al caso de la L.O. 4/1997, cuando lo cierto es que se trata de actuaciones de la policía judicial amparadas en el artículo 282 LECrim ., pues forman parte de las atribuciones de aquélla las diligencias necesarias para comprobar los delitos públicos y descubrir los delincuentes, teniendo en cuenta que las grabaciones se llevan a efecto con esta finalidad, pues se estaba exhibición " una pancarta de grandes dimensiones de forma vertical y color azul, con letras y dibujos en negro e interior en blanco con el anagrama de ETA ..... ", de forma que no se trata de grabaciones meramente preventivas sino de diligencias policiales encaminadas a la investigación del delito y descubrimiento de sus autores, que teniendo en cuenta la multitud no era posible la acción policial directa. El preámbulo de la Ley Orgánica 4/1997 se refiere a la misión de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad dirigida a "proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana", así como a " la prevención de actos delictivos, la protección de las personas y la conservación y custodia de bienes que se encuentren en situación de peligro, y especialmente cuando las actuaciones perseguidas suceden en espacios abiertos al público ", sancionándose el empleo de sistemas de grabación de imágenes y sonidos y su posterior tratamiento con la finalidad de incrementar sustancialmente el nivel de protección de los bienes y libertades de las personas. Precisamente por ello el legislador establece " un régimen de autorización previa para la instalación de videocámaras inspirado en el principio de proporcionalidad ". También se prevé, " además de las instalaciones fijas ....., el uso de videocámaras móviles con la necesaria autorización del órgano designado al efecto, salvo en situaciones de urgencia o en las que sea imposible obtener a tiempo la autorización ", pero en todo caso se trata de desplegar un sistema preventivo como apunta el párrafo segundo del preámbulo citado, lo que no sucede en el presente caso como ya hemos señalado (en todo caso la urgencia es evidente). Por último, la defensa, que había concurrido en la fase de instrucción al visionado de todas las cintas aportadas, habiéndolas tenido a su disposición, sin que conste ninguna protesta en relación con su integridad o veracidad, no interesó la presencia de los agentes que llevaron a cabo la grabación en el acto del juicio oral, por lo que carece de razón denunciar con posterioridad su falta de ratificación".
La jurisprudencia del Tribunal Supremo no se ha pronunciado sobre las implicaciones jurídicas de la utilización de prismáticos por los agentes de la autoridad, al menos desde la perspectiva de su potencial incidencia en el derecho a la inviolabilidad domiciliaria.
Los escasos precedentes que pueden ser citados están relacionados con la suficiencia probatoria de quien, valiéndose de prismáticos, observa una acción delictiva que se desarrolla en vías públicas y a considerable distancia de la escena observada.
Según explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/04/2016, podría entenderse que su empleo, a la hora de ponderar el grado de injerencia que permite en el recinto domiciliario, quedaría abarcado en la previsión analógica del apartado segundo del art. 1 de la LO 4/1997, 4 de agosto.
En él se establece que "las referencias contenidas en esta Ley a videocámaras, cámaras fijas y cámaras móviles se entenderán hechas a cualquier medio técnico análogo y, en general, a cualquier sistema que permita las grabaciones previstas en esta Ley ".
Sin embargo, para someter la utilización de prismáticos a los principios informadores del citado texto legal -que no son otros que principios de rango constitucional- no parece necesario resolver si la locución "medios técnicos análogos" es lo suficientemente flexible como para incluir en ella los prismáticos.
Y es que el art. 6.5, bajo el epígrafe "principios de utilización de las videocámaras", establece lo siguiente: "no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes ni sonidos del interior de las viviendas, ni de sus vestíbulos, salvo consentimiento del titular o autorización judicial (...), ni de los lugares incluidos en el artículo 1 de esta Ley cuando se afecte de forma directa y grave a la intimidad de las personas, así como tampoco para grabar conversaciones de naturaleza estrictamente privada. Las imágenes y sonidos obtenidos accidentalmente en estos casos deberán ser destruidas inmediatamente, por quien tenga la responsabilidad de su custodia" .
Concluía la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20/04/2016 que había existido una intromisión en el contenido material del derecho a la inviolabilidad del domicilio, injerencia que teñía de nulidad la observación que los agentes llevaron a cabo con prismáticos del intercambio de droga y la manipulación de una sustancia de color marrón, todo ello "... a través de uno de los dos ventanales que daban a la calle". Añadía que la vigilancia del comedor de la vivienda y de las idas y venidas de los moradores entre el salón y otras dependencias interiores del inmueble no podía considerarse como un acto de investigación sustraído a la exigencia de autorización judicial.
En definitiva, conforme a lo razonado en la citada Sentencia de fecha 20/04/2016, si bien no hay restricción alguna para realizar observaciones y seguimientos en recintos públicos, lo cierto es que el derecho a la inviolabilidad del domicilio se vulnera tanto por la irrupción inconsentida del intruso en el escenario doméstico como por la observación clandestina de lo que acontece en su interior si para ello es necesario valerse de un artilugio técnico. Esto es, se vulnera la necesidad de contar con autorización judicial, cuando para sortear los obstáculos propios de la tarea de fiscalización, se recurre a un utensilio óptico, como los prismáticos, que permite la ampliación de las imágenes; no pudiendo neutralizarse este hecho con el argumento de que el morador no había colocado obstáculos que impedían la visión exterior, pues el domicilio no dejaba de serlo porque las cortinas no estaban cerradas.
JOSÉ MANUEL ESTÉBANEZ IZQUIERDO
JUEZ SUSTITUTO
Interesantísimo análisis y muy práctico para las defensas. Intentaré buscar algo que se pronuncie sobre si el garaje de un unifamiliar se considera domicilio. Tengo una causa en la que la PJ partiendo de una delación realiza el informe para solicitar autorización para intervención telefónica e incluye una foto del vehículo del investigado policialmente aparcado en el garaje de su domicilio...
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